Доказывание в уголовном процессе

/"Мировой судья", 2009, N 8/
П. ЛУПИНСКАЯ, Л. ВОСКОБИТОВА, С. РОГОВА

Лупинская П., заведующая кафедрой уголовно-процессуального права МГЮА, профессор, доктор юридических наук.

Воскобитова Л., профессор кафедры уголовно-процессуального права МГЮА, доктор юридических наук.

Рогова С., преподаватель кафедры уголовно-процессуального права МГЮА, кандидат юридических наук.

Шестнадцатого января 2009 г. в Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина кафедрой уголовно-процессуального права был проведен межвузовский круглый стол, посвященный обсуждению трех монографий: доктора юридических наук профессора СамГУ С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам" <1>, доктора юридических наук профессора МГЮА Ю.К. Орлова "Проблемы теории доказательств в уголовном процессе" <2>, доктора юридических наук профессора СамГУ В.А. Лазаревой "Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России" <3>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, 2009.

Открывая круглый стол, заведующая кафедрой уголовно-процессуального права МГЮА, доктор юридических наук профессор П.А. Лупинская обратила внимание, что на всех предыдущих конференциях участники высказывались о назревшей необходимости собраться для обсуждения вопросов теории и практики доказательственного права, по которым существуют различные позиции. Выбор работ для обсуждения обусловлен непреходящей актуальностью проблем доказывания и доказательств, а также тем, что в трех названных работах, написанных почти одновременно, высказаны принципиально различные позиции по проблемам уголовно-процессуального права. Выбор указанных работ сделал обсуждение предметным. Поскольку авторы излагают свои точки зрения по всем основным вопросам, касающимся теории доказывания, его правового регулирования и проблем практики, вопросы, рассмотренные на круглом столе, имеют существенное значение и для преподавания курса уголовно-процессуального права, а также дисциплин уголовно-правовой специализации, в том числе спецкурса "Доказывание и принятие решений в уголовном процессе".

Этим был обусловлен и состав участников обсуждения, среди которых были преподаватели многих юридических вузов: Московского государственного университета, Института международных отношений, Самарского государственного университета, Волжского института экономики, педагогики и права (г. Волгоград), Академии права Минюста России (г. Москва), Академии управления МВД России (г. Москва), Академии ФСБ России (г. Москва), Волгоградской академии МВД, Курского технологического университета, территориальных филиалов МГЮА им. О.Е. Кутафина.

Для организации дискуссии на круглом столе было предложено обсудить:

1. назначение уголовного судопроизводства и роль доказывания;
2. проблемы истины как цели доказывания в уголовном процессе;
3. общие вопросы понятия доказательств и доказывания;
4. роль суда в доказывании по уголовному делу;
5. использование специальных знаний в доказывании по уголовному делу.

Ниже предлагается обзор выступлений участников круглого стола по наиболее спорным дискуссионным вопросам, затронутым в монографиях.

Обсуждение общих вопросов назначения уголовного судопроизводства, истины как цели доказывания, понятия доказательств и доказывания в уголовном процессе.

Дискуссию по первому вопросу открыл доктор юридических наук профессор ИМО Н.А. Колоколов, отметивший, что большинство ученых и правоприменителей ждут от законодателя постановки ясных целей и задач в уголовном процессе и вопрос о назначении и целях уголовного судопроизводства и доказывания является одним из дискуссионных в рассматриваемых работах.

Вправе ли мы в современных условиях требовать этого от законодателя? В течение 70 лет в нашей стране точно знали ответ на вопрос, что такое хорошо и что такое плохо. Ситуация изменилась, и в современных условиях правоприменитель нередко самостоятельно должен определять цели и задачи производства по делу в каждом конкретном случае. Например, для следователя абсолютной задачей является собрать достаточный объем доказательств, для того чтобы дело было рассмотрено в суде, а задачей судьи является вынести приговор, за который ему не будет стыдно. Цель познания абсолютной истины, "всего и вся" о преступлении по большому счету никогда перед правоприменителем не стояла. Необходимо учитывать еще и то, в каком режиме работают следователи, среди них есть недостаточно квалифицированные и даже не имеющие юридического образования. В районном суде нередко просто нет времени для установления объективной истины, и суд вынужден констатировать то, что есть.

Далее, мы знаем, что наш процесс разделен на две неравные части - долгую досудебную, когда юристы, как правило, не отличающиеся высокой квалификацией, собирают доказательства, и быструю судебную, когда в течение нескольких часов судьи разрешают дело по существу. Перед следователем практика ставит "уникальную" задачу - предъявить такой объем обвинения, чтобы его не оказалось мало в суде, что приводит повсеместно к завышению объемов обвинения. Правоприменители изначально поставлены в такие условия, что их деятельность направлена не на установление истины, а на "придумывание неких мифов вокруг нее", поэтому вряд ли правомерно рассматривать установление истины как цель доказывания в современном уголовном судопроизводстве.

Еще одна проблема - как относиться к роли уголовного судопроизводства в борьбе с преступностью. К сожалению, правоприменительные органы подменяют борьбу с преступностью борьбой с преступником, и в такой ситуации "что называется - все методы хороши". У практиков доминирует опасение, что кто-то уйдет от ответственности, причем "виновный" не по приговору суда, а по докладу оперативного работника. Повсеместно используется термин "признательные показания", и, если кто-то усомнится в виновности признавшегося, он считается противодействующим следствию. Такая ситуация создает условия для применения пыток, на что неоднократно указывает в своих решениях Европейский суд по правам человека. В уголовном процессе основной целью необходимо считать защиту прав человека. И если мы будем исходить из этого, то, по крайней мере не наделаем ошибок, за которые нам будет стыдно.

По вопросу о роли суда в доказывании выступающий выразил мнение, что суд безусловно должен играть активную роль в процессе, однако активность суда требует вложения соответствующих средств и сил в суд. Общество на данный момент не готово предоставить возможность суду спокойно и обстоятельно разбираться в каждом конкретном деле. Поэтому необходимо создать сильные стороны, которые будут искать истину в суде.

Доктор юридических наук профессор СамГУ А.А. Тарасов в своем выступлении поблагодарил кафедру уголовно-процессуального права МГЮА за предоставленную возможность обсудить именно эти три монографии, именно в такой форме, поскольку в этих очень разных трудах представлены три сегмента профессионального юридического правосознания, которые сложились сегодня.

Все проблемы уголовно-процессуального права, какими бы разнообразными они ни были, касаются одной большой проблемы соотношения публичного и диспозитивного начал. Как раз очень разный взгляд на такое соотношение привел авторов трех монографий к очень разным выводам по проблемам доказывания в уголовно-процессуальном праве. Взгляды процессуалистов всегда системны: как только автор затрагивает одну проблему и решает ее именно так - другую проблему автор должен решать в таком же ключе. Например, если профессор Ю.К. Орлов считает, что целью уголовного процесса является борьба с преступностью, за этим следует неприязнь к суду присяжных. И другие авторы, тяготеющие к такому определению назначения уголовного судопроизводства, имеют похожие мнения относительно суда присяжных. Например, профессор З.Р. Еникеев, профессор В.А. Азаров, занимаясь самыми разными проблемами уголовного процесса, считают целью уголовного судопроизводства борьбу с преступностью и также выражают неприязнь к суду присяжных.

Что касается назначения уголовного судопроизводства, то ни для кого не секрет, что без уголовного процесса диктаторские режимы гораздо лучше справлялись с преступностью. Уголовный процесс - это правовые рамки, в которых государство намерено общаться со своими гражданами, организациями, и если считать, что борьба с преступностью - цель уголовного судопроизводства, то получается, что государство затрудняет такую борьбу. Можно было бы согласиться с профессором Ю.К. Орловым, что общественный интерес часто бывает приоритетнее, чем интересы личности, если бы точно было известно, что понимается под категорией "общественный интерес". Не противопоставляем ли мы интересы личности интересам государственного аппарата и правоохранительных органов - и тем более отдельного должностного лица? При отождествлении общественного интереса с интересами государственного чиновника, который подвержен человеческим страстям, живет в рамках ведомственных показателей, у меня лично возникает сомнение, выражает ли чиновник общественный интерес. А вот с интересами личности все понятно - провозгласив приоритет интересов личности на уровне Конституции Российской Федерации, мы взяли на себя обязательства двигаться в сторону правового государства.

Доктор юридических наук профессор МГЮА Л.А. Воскобитова также выразила сомнение в правомерности определения назначения уголовного судопроизводства как борьбы с преступностью и обратила внимание участников на то, что сама преступность весьма сложное и неоднозначное явление. Есть ли у уголовного судопроизводства реальные возможности и средства для борьбы с ним? Например, криминологи говорят об огромном пласте латентной преступности, который в 4 - 6 раз больше, чем преступность, зарегистрированная и попавшая в поле зрения уголовного судопроизводства. На латентную преступность средствами уголовного судопроизводства вообще невозможно влиять. И еще одно. Преступность - негативное социально-правовое явление макроуровня. Уголовное судопроизводство имеет дело с единичным преступлением и решает иные задачи относительно этого единичного явления, представляющего собой микроуровень социально-правовых отношений. Поэтому назначением уголовного судопроизводства не может быть борьба с преступностью. Назначение, определенное ст. 6 УПК РФ, более адекватно сути и природе уголовного судопроизводства в современном демократическом государстве.

Доцент Волжского института экономики, педагогики и права кандидат юридических наук М.Т. Аширбекова отметила, что три обсуждаемые книги могут рассматриваться как "три составляющих, три источника учения о доказательствах". По поводу назначения уголовного судопроизводства в этих работах написано очень увлекательно, но назначение уголовного процесса прикладное - применение норм материального, уголовного права. Без уголовного права процесс бессмыслен, без уголовного процесса - право бездейственно. И первая, и вторая части ст. 6 УПК РФ нацелены на правильное применение норм уголовного закона, потому как уголовный процесс - это юрисдикционный правоприменительный процесс. Что касается конституционных принципов, то мне думается, что принципы, указанные в главе второй, - это стандарты взаимодействия должностных лиц и частных лиц, которые вовлекаются в процесс. Трудно согласиться с В.А. Лазаревой относительно понятия доказывания. С одной стороны, В.А. Лазарева говорит, что доказывание - это способ получения нового знания, а с другой стороны, утверждает, что доказывание - это непременно и только доказывание вины, в чем усматривается явное противоречие, которое автор не объясняет и даже не замечает.

Доктор юридических наук профессор П.А. Лупинская в дополнение к сказанному отметила, что признание приоритета борьбы с преступностью при определении назначения уголовного судопроизводства не только порождает негативное отношение к суду присяжных, но и ставит под сомнение все принципы уголовного судопроизводства, в первую очередь состязательность, равенство сторон, место стороны защиты, роль суда. В связи с этим хотелось бы обсудить вопрос: неужели все беды нашей практики происходят от того, что законодатель забыл упоминание в УПК РФ истины как цели доказывания и нет общего требования всестороннего, полного и объективного расследования?

Доцент МГУ кандидат юридических наук Н.В. Илюдченко передала участникам приветствие от профессора Э.Ф. Куцевой, которая не смогла присутствовать по причине болезни, но просила особенно обсудить работу В.А. Лазаревой, в частности вопрос о несовместимости цели установления истины и состязательности. Если требования установления истины, как утверждает В.А. Лазарева, противоречат состязательности сторон, то, по мнению выступающей, скорее необходимо отказаться от состязательности, но сохранить истину. Исходя из современных тенденций в области уголовного процесса вопрос об истине актуален не только для российского процесса. Например, вступивший в силу с 1 января 2008 г. австрийский Уголовно-процессуальный кодекс устанавливает принцип материальной истины. Мы понимаем, что истину устанавливать сложно, но парадокс в том, что мы не можем ее не устанавливать. В современной теории, как правило, критикуют советский подход к определению истины, однако о необходимости установления истины в уголовном судопроизводстве говорилось и задолго до советского периода, например в учебнике Ключевского. Из других положений работы В.А. Лазаревой выступающая не согласилась с мнением о том, что суд не является субъектом доказывания, а также с мнением о содержании бремени доказывания. Обязанность доказывания, в силу ст. 73 УПК РФ, означает обязанность доказывать не только виновность, но и невиновность.

Доктор юридических наук профессор МГЮА Л.Н. Масленникова, обращаясь к вопросу об истине в уголовном процессе, отметила, что почему-то все, что делает государственная власть, всегда считается истинным, а все то, что отстаивают частные лица в уголовном судопроизводстве, будь то потерпевшие или обвиняемые, - это обязательно посягательство на достижение истины в уголовном процессе. Вряд ли можно считать оправдательный приговор истиной, достигнутой в сфере уголовной юстиции, это скорее способ защиты обвиняемого от необоснованного, не подтвержденного доказательствами обвинения.

Истина - понятие не юридическое, а философское. В философии существуют два направления: мир познаваем - и мир непознаваем. В советский период считалось, что мир познаваем, т.е. все можно узнать, а значит, истина достижима и каждое преступление должно быть раскрыто, каждый, его совершивший, должен быть наказан. Второе философское положение содержит утверждение, что события в прошлом - это только наши представления о них. В сфере уголовной юстиции реконструкция событий преступления зависит от представленных суду доказательств. Если такие условия выполнены, то можно утверждать, что реконструкция события преступления максимально приближена к тому, что было в действительности. Между тем существуют такие институты, как пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам, которые ставят под сомнение истину, установленную приговором суда.

По вопросу о назначении уголовного судопроизводства выступающая отметила, что именно в ст. 6 УПК РФ законодатель выразил общественный интерес. Все общество заинтересовано в том, чтобы потерпевший был защищен от преступления и при этом никто не был обвинен бездоказательно.

Доцент МГУ кандидат юридических наук Л.Т. Ульянова отметила, что проблемы доказывания и доказательств всегда находились в центре внимания. В публикациях по уголовному процессу можно выделить три подхода к проблемам доказывания. Первый - когда авторы изучают давно устоявшиеся положения; второй - когда делают попытки переосмыслить теорию доказательств на основе новой идеологии; третий - когда пытаются опровергнуть проверенные временем постулаты теории доказательств "в угоду состязательности". Несмотря на усилия законодателя, сохранился процесс смешанного типа. Доказывание - это познание в процессуальной форме. Предложения В.А. Лазаревой противоречат УПК РФ, и возникает необходимость разработать новую концепцию доказательств на постулатах состязательности.

Доктор юридических наук профессор П.А. Лупинская обратила внимание на то, что доказывание является не только познавательной, но еще и обосновывающей деятельностью, что требует обсуждения и соотношения понятий собирания и формирования доказательств.

Общие вопросы понятия доказательств и доказывания.

Доктор юридических наук профессор СамГУ А.А. Тарасов, открывая дискуссию по данному вопросу, заметил, что у государства есть обязанность предъявить такое обоснование обвинения, которое можно было бы проверить. Имеется в виду не практика составления незаконных документов, а принципиальная ситуация: уголовный процесс России имеет право оставаться в континентальной семье и иметь смешанную форму, а формализация досудебного расследования позволяет проследить и обеспечить обоснование обвинения.

Доктор юридических наук профессор П.А. Лупинская обратила внимание на необходимость поговорить о понятии доказательств. Относимость, допустимость - это природные свойства либо они проявляются в процессе доказывания? При рассмотрении ходатайства адвоката в современном процессе невозможно исключить усмотрение следователя при его разрешении, поэтому Пленум ВС РФ по ст. 125 УПК РФ, скорее всего, разрешит судебное рассмотрение жалоб на отказ в удовлетворении таких ходатайств. Это может стать заслоном необоснованным отказам следователей в удовлетворении ходатайств.

Доцент СамГУ кандидат юридических наук К.А. Савельев считает, что возникает необходимость изменить понятие доказательств, поскольку в той системе, которая есть сейчас, невозможно обеспечить равноправие защитника. Он не обладает властными полномочиями и не может проводить следственные действия, а может только просить следователя принять тот материал, который им был выявлен. В теории доказывания нельзя отказаться от концепции формирования доказательств, поскольку это лишит защитника возможности осуществлять состязательность. Защитник обращает внимание на нарушения закона, которые были допущены при собирании доказательств, при их формировании. И если нет формирования, то нет тем самым и возможности использовать допущенные нарушения для защиты лица, подлежащего уголовной ответственности.

В данном случае понятие истины так же необходимо для обеспечения состязательности, как и сама концепция формирования доказательств. Если нет истины, то и выводы, к которым приходят органы предварительного расследования, вероятны и ставится вопрос о степени вероятности, разрешение которого отдается в руки правоприменителя. Тем самым мы лишаем уголовный процесс состязательных начал. Никто не отменял обязанности следователя, прокурора и суда устанавливать обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе обстоятельства, которые направлены на защиту обвиняемого. И эти обстоятельства должны быть установлены как истина, а не как вероятность. И обвинительный приговор не может быть построен на предположениях.

Доцент МГУ кандидат юридических наук Л.Т. Ульянова остановила внимание на концепции параллельного расследования. Адвокату дали право как бы собирать доказательства, но не предоставили никакого механизма придания им процессуальной формы. На практике адвокат не может собирать доказательства, поскольку он их не формирует, следователь придает им процессуальную форму.

Доктор юридических наук профессор Академии права Минюста России Л.Б. Алексеева пояснила логику рабочей группы, разрабатывавшей спорную норму. Норма, которая дает право адвокату собирать доказательства, была включена не в связи с концепцией состязательности, хотя такой вывод напрашивается. Построение уголовного процесса на основе принципа состязательности и равенства сторон не могло не отразиться на попытке процессуалистов переосмыслить ряд положений сложившейся теории доказательств, в том числе на роли стороны защиты в доказывании. На первых этапах судебной реформы в одном из вариантов нового УПК РФ вообще родилась идея законодательного закрепления параллельного адвокатского расследования. Однако эта идея не была поддержана хотя бы потому, что адвокату невозможно предоставить полномочия по собиранию доказательств, аналогичные полномочиям должностных лиц, ответственных за законность и результат производимого расследования. Этого нет нигде в мире, хотя усилия адвокатов по собиранию сведений, направленных на защиту обвиняемого, в зарубежной литературе и называют параллельным расследованием.

Не увенчалась успехом и попытка интерпретировать ч. 3 ст. 123 Конституции РФ как возможность распространения принципа состязательности и равенства сторон на стадию предварительного следствия. Внимательный и комплексный анализ содержания всех частей ст. 123 Конституции РФ свидетельствует о том, что состязательность и равенство сторон относятся исключительно к судебным стадиям и процедурам с участием суда.

Несмотря на то что УПК РФ достаточно серьезно расширил возможности защиты на предварительном следствии, он принципиально не изменил инквизиционный характер этой стадии и, соответственно, не изменил принципиальный подход к возможности защиты собирать доказательства, что совершенно четко вытекает из ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Однако в ч. 3 этой же статьи говорится о том, что и защитник вправе собирать доказательства. Это безусловно мощный аргумент в пользу серьезного пересмотра ряда положений доказательственного права, что и предлагает в своей работе профессор В.А. Лазарева. Однако, к сожалению, необходимо констатировать, что новые научные идеи, рожденные указанной формулировкой, - результат определенной небрежности законодателя. Появление ч. 3 ст. 86 УПК РФ объясняется тем фактом, что во время разработки проекта УПК РФ действовало Положение об адвокатуре, в котором адвокатам запрещалось даже беседовать с потенциальным свидетелем, что объяснялось опасением оказания определенного воздействия защитника на свидетеля. При обсуждении этого вопроса межведомственная рабочая группа, созданная в Государственной Думе РФ для участия в подготовке УПК, пришла к выводу, что такого рода запрет является явно несправедливым и существенно ограничивает возможности защиты участвовать в процессе доказывания. Именно поэтому при раскрытии способов получения сведений, имеющих значение для установления фактических обстоятельств дела, новым является лишь п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК, который указывает на право адвоката опрашивать лиц с их согласия. Это, безусловно, расширяет возможности защиты в поиске имеющей значение для дела информации, но автоматически не превращает эту информацию в доказательства, которые должны отвечать признакам, указанным в ст. 74 УПК РФ. Неточность формулировки ч. 3 ст. 86 УПК учтена законодателем в Законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", где совершенно правильно указано на право адвоката собирать сведения.

Доктор юридических наук профессор Л.Н. Масленникова обратила внимание на то, что в уголовном процессе два вида споров. Это уголовно-правовой спор о виновности или невиновности, который разрешается в суде первой инстанции. И здесь две стороны имеют равные возможности отстаивать свои позиции. И уголовно-процессуальные споры как на стадии предварительного расследования, так и в последующих стадиях, которые разрешаются через институт обжалования. При рассмотрении любых жалоб реализуется принцип состязательности сторон. В судах второй инстанции все-таки существует уголовно-процессуальный спор об обоснованности или необоснованности вынесенного решения.

Мнение о том, что доказательства формируются, по крайней мере вызывает вопрос. Например, суд - субъект доказывания, который собирает доказательства. Доказательства фиксируются в протоколе судебного разбирательства, и здесь не совсем уместно говорить, что это формирование доказательств судом.

Доктор юридических наук профессор Академии управления МВД России В.П. Божьев отметил, что в последнее время все смелее и смелее новые авторы вторгаются в понятие доказательств. Доказательства - это особенно сложный феномен. Случевский правильно подчеркивал, что все, что связано с доказательствами и процессом их познания, является сущностью процесса. Надо правильно понимать процессуальную природу этого феномена. Из рассматриваемых работ я импонирую позиции С.А. Шейфера. Его позиция по поводу доказательств как сведений - одна из самых убедительных. Она объясняет, почему законодатель вынужден был отказаться от понятия фактических данных и использовать понятие "сведения". Доказательством ни в коем случае не должно считаться мнение.

Об адвокатском расследовании. Адвокатское сообщество, высказывая мнение о своей роли в уголовном процессе, признало, что ни суды, ни адвокаты в современных условиях не готовы к проведению полноценного расследования. В первую очередь это связано с материальным положением в обществе.

Стержнем уголовного процесса является применение нормы уголовного права. Норма материального права может быть применена только в процессе и только в установленной форме. И уголовное право, и уголовный процесс, конечно, феномены публичные. Если суд перестанет участвовать в доказывании, он перестанет быть судом. Если у суда возникли сомнения в доказательстве, то он не только вправе, но и обязан привлечь дополнительные доказательства. Доказательства не существуют в готовом виде, конечно, имеет место формирование доказательств, и, конечно, к этому процессу непричастны адвокаты, защитники и другие частные лица, поэтому "далеко от действующего Кодекса уходить не стоит".

Доктор юридических наук профессор ИМО Н.А. Колоколов заметил, что если адвокат не готов и не способен к собиранию доказательств, тогда адвокат в российском уголовном процессе простой стряпчий и не может выполнять тех функций, которые на него возложены. Доктор юридических наук профессор Академии права Минюста России Л.Б. Алексеева возразила на сказанное, что адвокатура не готова собирать доказательства еще и потому, что в таком случае клиенты будут требовать выполнения этих обязанностей, а условий для этого еще не создано.

/"Мировой судья", 2009, N 9/

Доктор юридических наук, профессор Л.Н. Масленникова, вступая в дискуссию, заметила, что прежде всего общество не готово обеспечить квалифицированную помощь каждому обвиняемому и каждому участнику, которые в этом нуждаются. И вопрос не только в стоимости. Адвокат, который работает по назначению, в силу ряда причин не сможет проводить адвокатское расследование.

В книге С.А. Шейфера не только очень мудро рассматриваются различные теоретические положения, но и очень мудро описано, в каких условиях это происходит. Все изменения, которые вносились в УПК РФ, даже еще до вступления его в силу, - это признак политических процессов и лоббирования различных интересов. Отдельные последующие законы свидетельствуют, что государственная власть не справляется с поставленными задачами и усилением отдельных функций пытается это разрешить.

Доцент Волгоградской академии МВД, доктор юридических наук Е.А. Зайцева высказала мнение, что уголовный процесс - не только средство защиты прав личности, но и, после революции и войн, одно из острейших орудий политической борьбы. По сути своей, то, что мы сейчас наблюдаем, - это столкновение идеологий: советской и новой, навеянной в том числе и западными идеями. Необходимо определиться с тем направлением, по которому будет двигаться уголовный процесс. И это является целью нашего уважаемого собрания. По сути, изменения, которые сейчас происходят, это не что иное, как откатывание назад к проверенным процедурам УПК РСФСР. Изменения от 02.12.2008 есть реанимация института возвращения судом дела на дополнительное расследование, и, может быть, это закономерно, и мы возвращаемся в лоно родной природы. На взгляд ученого, не нужно слепо копировать западные модели.

Мнение о том, что институт возвращения дела на дополнительное расследование фактически возрождается, поддержали в своих выступлениях и доктор юридических наук, профессор Б.Я. Гаврилов, а доктор юридических наук, профессор Н.А. Колоколов подчеркнул, что дополнительное расследование, которое мы так стыдливо не называем, восстановлено и будет существовать до тех пор, пока мы не поймем, что окончательно обвинение формируется не у следователя за несколько лет до судебного разбирательства, а в суде.

Доктор юридических наук, профессор Л.Н. Масленникова возразила, что эти изменения нельзя рассматривать как возвращение института доследования, поскольку ст. 237 УПК перечисляет основания, позволяющие вернуть дело прокурору, которые не изменены и не расширены. Не изменен также субъект. Если прокуроры не будут отправлять дело следователю, а будут своей волей вносить изменения, в том числе и через производство следственных действий, то они будут только уменьшать объем обвинения, как и положено по закону. Суд - это единственный государственный орган, который принимает решение, государственный обвинитель не принимает решения. Для суда доказательства, собранные в досудебной стадии, никакой юридической силы не имеют.

Доктор юридических наук, профессор Академии права МЮ РФ Л.Б. Алексеева также подчеркнула, что ситуация сложилась очень непростая. Отказ от института возвращения дела на доследование может быть оправдан только тем, что каждый имеет право быть судим в разумные сроки. С другой стороны, мы считали, что исключением этого института мы повысим количество оправдательных приговоров. А теперь подсудимый оказался в худшем положении - нельзя прекратить, нельзя вернуть и оправдательный приговор тоже нельзя получить. Доктор юридических наук Е.А. Зайцева, приветствуя изменения, внесенные в ст. 237 УПК РФ, считает это возвращением дела для доследования, как это было в УПК РСФСР.

Вопрос о сохранении или отказе от института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование активно обсуждался еще в период разработки проекта УПК РФ. Противники сохранения этого института указывали на такие негативные последствия действия этого института, как нарушение права на рассмотрение судом дела без неоправданной задержки и, по существу, преграду для постановления оправдательного приговора. Первое возражение бесспорно, а вот второе оказалось не столько необоснованным, сколько иллюзорным. Отказ законодателя от возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование практически никак не сказался на количестве оправдательных приговоров. И это при том, что никаких убедительных данных об улучшении качества предварительного расследования нет. Это наводит на неутешительную мысль о том, что даже при наличии неполноты и односторонности расследования суды выносят обвинительные приговоры, тогда как ранее при возвращении дела прокурору обвиняемый мог рассчитывать на прекращение уголовного дела. Это подтверждается тем обстоятельством, что уголовные дела возвращались на дополнительное расследование значительно чаще именно по ходатайству защиты.

Возвращение уголовного дела на дополнительное расследование неоднократно было предметом конституционно-правового анализа Конституционного Суда Российской Федерации. В Постановлении от 20 апреля 1999 г. он признал неконституционной норму закона, позволяющую возвратить уголовное дело прокурору на дополнительное расследование по такому основанию, как неполнота и односторонность предварительного следствия, а также при наличии оснований для предъявления подсудимому более тяжкого обвинения. При этом Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул, что возвращение уголовного дела прокурору по указанным основаниям по инициативе суда, когда стороны не заявляют соответствующих ходатайств, противоречит как принципу презумпции невиновности, так и принципу состязательности. Ответа же на вопрос о возможности возвращения дела на дополнительное расследование по указанным основаниям, если об этом просят обе или одна из сторон, в Постановлении не содержится.

Иную позицию занял Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 4 марта 2003 г., в котором анализировалось такое основание возвращения судом уголовного дела прокурору, как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное на досудебных стадиях процесса. В этом случае Конституционный Суд Российской Федерации признал возвращение дела на дополнительное расследование вполне правомерным, соответствующим Конституции Российской Федерации. При этом он исходил из того, что существенные процессуальные нарушения являются препятствием для рассмотрения дела, которые суд не может устранить самостоятельно. Эти нарушения, повлекшие лишение или стеснение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, исключают возможность постановки законного и обоснованного приговора и фактически не позволяют суду реализовать возложенную на него функцию правосудия.

Как известно, в УПК РФ законодатель фактически полностью отказался от института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование и Конституционному Суду Российской Федерации по жалобам граждан вновь пришлось обращаться к анализу этой проблемы в Постановлении от 8 декабря 2003 г. С тех пор прошло пять лет, но законодатель до сих пор не реализовал ни это Постановление, ни ряд других, которые касались рассматриваемой проблемы. Есть на то и объективные причины, которые состоят в том, что позиция Конституционного Суда Российской Федерации оказалась недостаточно убедительной и ясной. Поскольку решения Конституционного Суда Российской Федерации подлежат обязательному исполнению, то важно понять смысл и направленность его позиции. В Постановлении от 08.12.2003 Конституционный Суд Российской Федерации повторил свои позиции, высказанные в предыдущих решениях по этой проблеме. Однако, говоря о процессуальных нарушениях, ущемляющих права участников процесса, он подчеркнул, что это такие процессуальные нарушения, которые не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации и законности обвинения, а их устранение не предполагает дополнения ранее предъявленного обвинения. Конечно, сами по себе нарушенные права могут и не касаться ни фактических обстоятельств дела, ни вопросов квалификации, ни доказанности вины. А вот восстановление и реализация этих прав вполне могут сказаться и на установлении новых фактических обстоятельств, и на объеме предъявленного обвинения и реального причинения вреда, равно как и на квалификации деяния.

Если восстановление нарушенных процессуальных прав никак не может повлиять на указанные обстоятельства, то такое восстановление теряет всякий смысл. Очевидно, Конституционный Суд Российской Федерации имел в виду иное. Заранее предположить, к чему именно приведет восстановление нарушенных прав участников процесса, невозможно. Суд этого не может и не должен предполагать. Поэтому думается, что смысл высказанной Конституционным Судом Российской Федерации позиции заключается в том, что, направляя дело прокурору, суд должен в своем решении указать на необходимость устранения допущенных нарушений закона, не затрагивая возможных последствий такого устранения.

Поэтому в принципе на сегодняшний день нет никаких препятствий для реализации законодателем Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 08.12.2003 и ряда последующих решений, касающихся возможности проведения следственных и иных процессуальных действий, сроков устранения выявленных нарушений, возможности обжалования решения суда и др.

Вместе с тем остается достаточно острая проблема, связанная с существенным увеличением процессуальных сроков при возвращении дела прокурору, особенно если такое возвращение происходит со стадии кассационного или даже надзорного производства. При таком положении дел нарушается общепризнанное право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки. Коллизию между необходимостью соблюдения надлежащей процессуальной процедуры и процессуальными сроками необходимо всесторонне обсудить. Здесь могут быть разные варианты. В качестве одного из вариантов можно привести практику в ФРГ, которая предусматривает, что при наличии неоправданных задержек, связанных с возвращением дела из суда прокурору, подсудимому снижается наказание. Такой вариант был предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека, и он признал его приемлемым. Может быть и иной вариант в виде компенсации обвиняемому морального вреда, причиненного длительным расследованием при возвращении судом дела прокурору и неоправданной задержкой в принятии решения по делу.

Профессор Академии ФСБ России, кандидат юридических наук Е.А. Доля отметил, что все сегодняшнее обсуждение вращается вокруг понимания процесса доказывания как познания. Поддерживая стремления трех авторов, он признал, что столкновение точек зрения есть то, через разрешение чего можно выйти на новый уровень понимания спорных вопросов.

Роль суда в процессе доказывания

Доктор юридических наук, профессор Л.А. Воскобитова, открывая дискуссию по данному вопросу, заметила, что обозначенная проблема по-разному рассматривается авторами обсуждаемых работ и вызывает острые споры. Обсуждение вопроса о роли суда неразрывно связано с обсуждением и назначения уголовного процесса, и с проблемами истины, и собственно с ролью суда как субъекта доказывания. Между тем именно правильное понимание роли суда в доказывании в значительной мере предопределяет и понимание существа судебной власти, и становление самостоятельной и независимой судебной власти в практике уголовного судопроизводства.

Профессор Курского технологического университета, кандидат юридических наук Т.А. Рябинина отметила, что в данном обсуждении представляет и мнение практиков, поскольку хоть и давно занимается наукой, но, по сути своей, не забывает, что была и судьей. Обсуждение доказывания теряет смысл, если суд исключать из субъектов доказывания. Выступающая высказала несогласие с мнением В.А. Лазаревой, которая назвала суд только адресатом доказывания, поскольку под адресатом подразумевается все-таки пассивный участник. УПК РФ ни в коем случае не ограничил права суда в участии в доказывании, но ущемляет ли это равноправие сторон и принцип состязательности? Утверждение В.А. Лазаревой о том, что участие суда в доказывании означает его участие в обвинительной деятельности, несостоятельно. На практике бывает слабой и сторона защиты, и сторона обвинения. В таком случае суд активно назначает экспертизы и истребует документы именно для обеспечения принципа состязательности. Суд не только субъект доказывания, но активный субъект: он и собирает, и исследует. Здесь актуальным становится вопрос о делении доказательств на досудебные и судебные, и доказательства, исследованные в судебном заседании, прошедшие судебный контроль, обладают гораздо большей юридической силой.

Доцент Волжского института экономики педагогики и права, кандидат юридических наук М.Т. Аширбекова, выступая по данному вопросу, отметила, что позиции Ю.К. Орлова и С.А. Шейфера о роли суда совпадают, но В.А. Лазарева придерживается другой точки зрения. Авторы приходят к противоречию, поскольку полагают, что невозможно совместить функцию доказывания и функцию рассмотрения дела по существу. Судебное правоприменение - это высшая и полномасштабная форма правоприменения, поскольку охватывает применение не только диспозиции, но и санкции нормы уголовного права. И если суд - субъект правоприменения, то он должен установить фактические обстоятельства дела, причем без окраски обвинительной или оправдательной. Само по себе правоприменение является властно-организующей деятельностью, и суд всегда будет лидирующим в этом процессе.

Доктор юридических наук, профессор МГЮА Л.А. Воскобитова отметила остроту и дискуссионность рассматриваемой проблемы. Есть авторы, считающие, что суд должен быть в предельной степени бесстрастным и пассивным в доказывании в судебном разбирательстве, но сейчас в большей степени преобладает точка зрения, что нельзя исключать суд из субъектов доказывания, необходимо признать право суда на определенную активность в состязательном судебном разбирательстве. Безусловно, этот вопрос нужно рассматривать через призму правоприменительного процесса.

Орган, отвечающий за правосудность принятого решения, не может быть лишен возможности установить фактическую основу для этого решения. У судьи должен быть инструментарий для установления качественной фактической основы. Два инструмента даются суду для установления фактических обстоятельств дела. Первый - это стороны, заявляющие о фактических обстоятельствах дела и представляющие доказательства, подтверждающие их утверждения. Доказательства, представленные сторонами, исследуемые ими в судебном следствии, дают суду достаточно много информации о фактических обстоятельствах дела. Суд не подменяет стороны и создает все необходимые условия, чтобы они могли представить суду все, что они считают необходимым и значимым.

Однако доказательственная деятельность сторон может оказаться недостаточной для суда, поэтому суду дан второй инструмент - его собственная познавательная деятельность. Доказательства, представленные сторонами, надо исследовать, проверить и оценить. И если в процессе проверки у суда возникают сомнения в достоверности доказательства, если усматриваются противоречия и их нужно устранить, чтобы принять правильное, правосудное решение, безусловно, суд будет самостоятельно собирать доказательства, необходимые ему для вынесения такого решения. И нельзя ограничивать его полномочия по проверке никоим образом. В этом смысле следует признать, что в ст. 15 УПК РФ не очень удачно сформулирована функция разрешения дела. В ней собственно познавательные полномочия суда не нашли отражения, и создается обманчивое представление о том, что роль суда при выполнении этой функции состоит лишь в организации процесса и обеспечении прав сторон. Без собственной познавательной деятельности разрешения дела не может быть, но тот текст, который закрепляет в законе функцию суда, не раскрывает ее содержательного смысла.

Между тем анализ полномочий суда в ходе судебного следствия показывает, что законодатель дал суду возможность собирать доказательства. Например, суд вправе самостоятельно допрашивать свидетелей после их допроса сторонами. По некоторым следственным действиям законодатель прямо указал, что они могут проводиться по инициативе суда. Правоприменительная природа деятельности суда предполагает, что суд должен обладать правом обращения к сторонам с требованием устранить или разрешить сомнение или по собственной инициативе проводить судебные следственные действия и самостоятельно устранять возникшие у него сомнения.

Иной подход требуется, если возникает вопрос о неполноте и односторонности исследования обстоятельств дела. Что делать, если для суда недостаточно доказательств, а стороны пассивны; если стороны заявляют о фактах, но не подтверждают свое заявление доказательствами; если стороны не обращают внимания на отдельные факты, имеющие юридическое значение для правильного разрешения дела? Эти вопросы требуют законодательного регулирования, поскольку сейчас в УПК РФ ответов на них нет. В этом случае, может быть, следует расширить полномочия суда в судебном следствии и предоставить право, не подменяя стороны, побуждать их к активным действиям. Например, предоставить суду право требовать от сторон предоставления дополнительных доказательств, если представленных доказательств недостаточно для признания фактов установленными. При этом суд мог бы объявлять перерыв и предоставлять сторонам определенное время для подготовки и заявления соответствующих ходатайств, приглашения в суд дополнительных свидетелей, специалистов или представления дополнительных документов. Подобные действия можно было бы рекомендовать судьям уже сейчас, с тем чтобы целенаправленно формировать такую практику. В общем, такая практика не противоречит УПК РФ и даже не требует специальных дополнений или изменений закона. Необходимо лишь правильно понимать содержание функции разрешения дела и разъяснять это судьям, а не вводить их в заблуждение схоластическими спорами о "чистоте" состязательности.

Пора поднимать вопрос и о роли суда в формировании стандартов доказывания. Речь идет не о создании новых процессуальных правил, а о формировании единообразных подходов к практике. УПК не может регулировать всего многообразия вопросов, которые рождаются в процессе правоприменения. Роль суда в формировании правоприменительной практики в настоящее время недооценивается, а порой и сознательно занижается. Современная роль суда в состязательном процессе не только в том, что он проверяет и оценивает то, что представили стороны. Она и в том, что суд формирует определенные правила поведения участников состязательного процесса по представлению и исследованию доказательств, по восполнению неполноты и односторонности, выявившихся только в судебном следствии. Например, судебная практика уже сейчас может и должна вырабатывать стандарты поведения участников, обеспечивающие достаточный уровень их активности в судебном следствии. Необходимы и определенные стандарты аргументации сторонами своих позиций, например при реализации стороной обвинения требований ч. 2 ст. 14 УПК РФ. Что сегодня является "стандартным" возражением стороне защиты, представляющей в суде свидетелей защиты? "Стандартно" сторона обвинения пытается не опровергнуть, а опорочить показания этих свидетелей, указывая на их родственные или дружеские отношения с подсудимым. Но ч. 2 ст. 14 УПК РФ требует от обвинения "опровергать" доводы, приводимые в защиту подсудимого. Следовательно, именно суд обязан требовать от обвинения не голословных заявлений о том, что родственники подсудимого дают показания в его пользу лишь ввиду желания помочь, а опровержений. Опровергнуть - значит привести доказательства противного. Стандартом поведения стороны обвинения в таких случаях должно быть представление доказательств противного. И такой стандарт должен формировать суд посредством предъявления к стороне обвинения соответствующих требований. Опросы показывают, что 95% судей строят свои выводы именно на доказательствах, и поэтому в зависимости от того, как работают с доказательствами стороны и насколько активен суд как в управлении доказательственной деятельностью сторон, так и в собственном познании, зависит правосудность выносимых решений.

Доктор юридических наук, профессор Б.Я. Гаврилов, говоря о роли суда в современном уголовном процессе, обратил внимание еще и на то, что с советских времен остался тот тезис, что пределы судебного разбирательства ограничиваются предъявленным обвинением. В дознании вот уже шесть лет обвинение, по сути, не предъявляется. Пределы судебного разбирательства должны быть определены обвинительным заключением или обвинительным актом, а не постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого.

Мнение о том, что суд является субъектом доказывания, поддержала в своем выступлении доцент МГЮА, кандидат юридических наук Т.С. Дворянкина, указав, что это вытекает из ст. ст. 86, 87, 88 УПК РФ. Состязательность предполагает сотрудничество между судом и сторонами, и суд формирует доказательства и из представленных сторонами сведений и самостоятельно собирает их.

Доктор юридических наук, профессор МГЮА Л.А. Грось поставила перед собравшимися ряд вопросов о соотношении роли суда при решении вопросов гражданского и уголовного судопроизводства:

1. почему факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по гражданскому делу, не имеют преюдициального значения для суда, рассматривающего уголовное дело;
2. почему в ст. 309 УПК до сих пор записано, что суд, рассматривающий уголовное дело, "может признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска" и передать вопрос о размере его возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства? Это принижает роль суда в гражданском судопроизводстве; никто не может предрешать вопрос об удовлетворении или не удовлетворении иска, если суд рассматривает данный иск в гражданском судопроизводстве. Поэтому теории уголовного процесса следует обратить внимание и на такие противоречия в законе.