Нужен ли предварительный судебный контроль за производством следственных действий в жилище? (часть 2)

Россинский С.Б., доцент кафедры уголовно-процессуального права МГЮА им. О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук, доцент.

В первой части настоящей статьи, опубликованной в журнале "Российский судья" N 8 за 2009 г., было положено начало рассмотрению вопроса о необходимости предварительного судебного контроля за производством следственных действий в жилище. При этом автор рассмотрел некоторые существенные недостатки данного процессуального механизма.

В настоящей второй части автор продолжает рассмотрение указанных недостатков и на основании всех приведенных аргументов делает вывод о полной практической несостоятельности предварительного судебного контроля в части обеспечения права на неприкосновенность жилища. При этом выход из сложившейся ситуации он видит в замене предварительного судебного контроля на последующий.

В первой части настоящей статьи, опубликованной в журнале "Российский судья" N 8 за 2009 г., мы попытались в очередной раз поднять одну из наиболее актуальных проблем современной уголовно-процессуальной науки - проблему судебного контроля за деятельностью органов дознания и предварительного следствия в части обеспечения конституционного права на неприкосновенность жилища.

Нами был исследован один из существенных недостатков механизма предварительного судебного контроля, заключающийся в создании дополнительных правовых преград для быстрого и эффективного производства на первоначальном этапе расследования. В целях преодоления подобных преград сотрудники органов предварительного расследования зачастую либо избегают производства ряда следственных действий, либо злоупотребляют возможностью на производство таких действий в условиях безотлагательности. А это, в конечном счете, только усиливает возможность ограничения права на неприкосновенность жилища.

На первый взгляд, можно предположить, что рассмотренный недостаток предварительного судебного контроля за производством следственных действий в жилище имеет исключительно организационно-кадровый аспект и вполне может быть устранен посредством повышения профессионализма, правосознания и личной ответственности сотрудников органов дознания и предварительного следствия.

Однако механизм судебного контроля за производством следственных действий в жилище имеет и еще один недостаток уже сугубо процессуального характера. Дело в том, что ч. ч. 1 - 4 ст. 165 УПК РФ устанавливают такую процедуру судебного заседания, которая осуществляется в условиях тайны, т.е. посредством двусторонних правоотношений между судом и участниками уголовного процесса со стороны обвинения: дознавателем, следователем, прокурором. Как вполне разумно указывает Г.П. Химичева, подобное решение законодателя представляется оправданным, поскольку приоритет в данном случае скорее отдается сохранению тайны предварительного следствия, чем обеспечению прав участвующих в уголовном судопроизводстве лиц <1>. С такой позицией согласны и многие другие специалисты. Например, К.И. Сутягин совершенно справедливо подчеркивает, что иное решение данного вопроса сводит на нет криминалистическую тактику проведения этих следственных действий, существенно снижает степень их результативности <2>.

И действительно, как, например, можно не сохранять в тайне решение о производстве обыска или выемки, если эффективность этих следственных действий напрямую зависит от внезапности их проведения?

С данной позицией согласен и Конституционный Суд РФ, отметивший в одном из своих решений, что в противном случае следственные и иные процессуальные действия, достижение позитивных результатов которых в значительной степени обусловлено их внезапным и конфиденциальным характером, при уведомлении о предстоящем их проведении заинтересованных лиц могли бы утратить всякий смысл <3>.

При этом становится очевидным, что предусмотренные ч. ч. 1 - 4 двусторонние правоотношения стороны обвинения с судом полностью исключают механизм состязательности. О какой состязательности может идти речь при необходимости сохранения в тайне подобного судебного решения вплоть до его исполнения?

На отсутствие состязательности при осуществлении предварительного судебного контроля уже неоднократно обращалось внимание в специальной литературе. Так, например, В.А. Яблоков указывает, что формы судебного контроля (предварительный и последующий) отличаются друг от друга присутствием одной или обеих спорящих сторон, т.е. состязательным или лишенным состязательности характером судопроизводства. Предварительный судебный контроль в форме дачи судом разрешения на проведение действий, ограничивающих конституционные права граждан, вполне логично проводить при закрытых дверях, не оповещая при этом лицо, чьи права могут быть затронуты этим действием <4>. На это обстоятельство также обращали внимание О.В. Рябкова <5>, Е.Ю. Лихачева <6> и многие другие исследователи.

Иными словами, установленный законом порядок получения предварительного судебного решения на производство следственного действия в жилище не соответствует современному представлению о состязательных механизмах реализации судебной власти. Процессуальная схема этого механизма, в частности взаимоотношений суда с другими участниками уголовного судопроизводства, не укладывается в общепринятые и известные формы судебной деятельности. Она скорее похожа на судейское санкционирование, которое никак не отвечает намерениям законодателя. Практика, как показывает ее обобщение, развивается в направлении, близком к этому <7>. Как справедливо отмечает В.В. Кальницкий, поскольку в подобном судебном заседании нет сторон, то главное преимущество судебной процедуры - правовой спор - сводится к нулю, а судья без выяснения мнения сторон беспомощен и действует в качестве обычного должностного лица, например прокурора <8>.

Следовательно, предварительный судебный контроль в этой части скорее напоминает не деятельность суда, а некую административную процедуру. Он мало чем отличается от существовавшего ранее (по УПК РСФСР) прокурорского порядка санкционирования обыска; разница, по существу, заключается лишь в том, что роль прокурора теперь выполняет другое должностное лицо - судья. А решение по-прежнему принимается исключительно на основании представленных стороной обвинения материалов <9>. Кстати, подобные материалы, например результаты оперативно-розыскной деятельности, зачастую носят сомнительный характер и не имеют формы доказательств.

По поводу последнего обстоятельства многими специалистами не раз высказывалось мнение относительно необходимости принятия решения о производстве следственных действий, затрагивающих конституционные права личности, исключительно на основе доказательств <10> или иных данных, полученных процессуальным путем <11>. С одной стороны, данная позиция является абсолютно правильной. Однако, на наш взгляд, ее авторы в очередной раз идеализируют защиту прав и свобод личности в этой части. Если посмотреть на проблему с другой, сугубо практической стороны, становится очевидной ее несостоятельность. Так, в условиях процессуального цейтнота на первоначальном этапе расследования (о чем мы уже отмечали выше, в первой части настоящей статьи) органы дознания или предварительного следствия просто не будут иметь реальной возможности надлежащего закрепления основания для производства осмотра, обыска или выемки в процессуальную форму. И в результате - опять все те же описанные в первой части настоящей статьи негативные последствия: отказы от производства ряда следственных действий или их необоснованное проведение под видом безотлагательных.

В этой связи мы скорее согласны с авторами, допускающими возможность аргументации целесообразности производства следственных действий не только доказательствами, но и наряду с ними и иными сведениями, в том числе материалами оперативно-розыскной деятельности <12>. Тем более что и сам Уголовно-процессуальный кодекс РФ не содержит прямого предписания об исключительном доказательственном обосновании судебного решения о производстве следственных действий.

Однако если даже предположить существование подобного предписания и условно допустить возможность получения судебного решения о производстве осмотра, обыска или выемки в жилище не иначе как на основе доказательств, то реальная расстановка сил от этого существенно не изменится. Ведь в отсутствие состязательности судебного заседания все равно возникнет целый ряд вопросов. Например, кто и каким образом сможет противостоять стороне обвинения при судебном исследовании представленных доказательств? Кто попытается повлиять на признание этих доказательств недопустимыми, если они получены с нарушением закона? Очевидно, что действующий порядок принятия предварительного судебного решения о производстве следственных действий в жилище не дает ответа на эти вопросы.

Таким образом, думается, что независимо от формы представленных в суд сведений процедура предварительного судебного контроля за законностью производства следственных действий в большинстве случаев просто теряет всякий смысл.

Кстати, на данный факт указывают и статистические данные, согласно которым суды удовлетворяют ходатайства органов предварительного расследования о проведении следственных действий в жилище практически в 100% случаев. А редкие отказы обусловлены исключительно формальными основаниями (например, несоблюдением срока представления в суд материалов и т.д.). Так, в частности, Х.П. Шептунова в своем диссертационном исследовании приводит данные, согласно которым за период с 2004 по 2007 г. в Оренбургской области относительный ежегодный показатель количества удовлетворенных судами ходатайств о производстве следственных действий в жилище колебался в пределах от 97,6% до 98,5% <13>. По данным А.Б. Соловьева, ходатайства следователей о производстве осмотров, обысков и выемок в жилище удовлетворяются в 97,8% случаев <14>. А К.В. Степанов указывает, что количество отклоняемых судом ходатайств о производстве следственных действий варьируется в пределах от 0% <15>.

Отчет о работе судов первой инстанции по рассмотрению уголовных дел за 12 месяцев 2008 г. содержит следующие данные: за 2008 г. <16> судами РФ всего было рассмотрено 140268 ходатайств органов предварительного расследования о производстве осмотра, обыска или выемки в жилище. Из них было удовлетворено 136630, т.е. 97,4% от общего количества.

Проведенный нами собственный опрос студентов вечернего и заочного отделений Института правоведения МГЮА, работающих в судах г. Москвы и ряда регионов Центрального федерального округа, показал примерно такие же результаты. Причем в некоторых районных судах Владимирской, Тульской и Ярославской областей этот показатель также достигает абсолютного уровня в 100%.

В этой связи представляется разумным суждение И.Л. Петрухина, который пишет, что если все или почти все ходатайства следственных органов суд удовлетворяет, то зачем в таком случае вообще судебный контроль? <17>. Осуществляемый при отсутствии состязательности предварительный судебный контроль за осмотром, обыском или выемкой - это очень малоэффективная и весьма сомнительная гарантия обеспечения права на неприкосновенность жилища. Как совершенно справедливо отмечают Е.А. Зайцева и Н.В. Костерина, судья не может априори проверить законность и обоснованность еще не состоявшегося решения органа расследования. Тем более что данное решение будут принимать не эти органы, а сам суд, который и должен обеспечить законный режим ограничения конституционных прав и свобод в стадии предварительного расследования. И следовательно, он сам обязан принять законное и обоснованное правоограничительное решение <18>. Кстати, попутно заметим, что указанные авторы вообще достаточно скептически относятся к предварительным судебным решениям за производством следственных действий как к форме судебного контроля. По их мнению, в данном случае ни о какой контрольной функции суда вообще не может идти речь, поскольку судья сам принимает соответствующее решение <19>.

Таким образом, в сложившейся ситуации просто невозможно не согласиться с В.М. Быковым, полагающим, что посредством предварительного судебного контроля лишь создаются искусственные правовые преграды для своевременного производства следователем рассматриваемых следственных действий, а это снижает эффективность предварительного расследования в целом и является порой одной из причин того, что некоторые преступления остаются нераскрытыми <20>.

Более того, механизм получения предварительного судебного решения на производство следственных действий в жилище не только малоэффективен и затруднителен. На наш взгляд, он порождает дальнейшую безнаказанность действий органов дознания и предварительного следствия. Ведь получив в свое распоряжение решение суда о производстве осмотра, обыска или выемки в жилище, они приобретают весьма широкие возможности. Прикрываясь этим решением как своеобразным процессуальным щитом, сотрудники органов дознания или предварительного следствия могут действовать почти бесконтрольно. При этом законность и обоснованность их поведения практически неоспоримы, так как уже предварительно были санкционированы судом, т.е. получили его одобрение.

Самым парадоксальным в этой ситуации является тот факт, что заинтересованные лица даже не имеют реальной возможности последующего обжалования подобных бесконтрольных действий в суд. Ведь согласно ч. 1 ст. 125 УПК РФ жалобы на неправомерное поведение дознавателя или следователя направляются в районный суд по месту предварительного расследования - т.е. именно в тот самый суд, который ранее и выдавал решение на производство обжалуемого следственного действия. При этом данная проблема приобретает особую актуальность применительно к деятельности небольших районных судов с малой штатной численностью судей.

Таким образом, резюмируя все вышесказанное, мы приходим к выводу, что основной способ обеспечения конституционного права на неприкосновенность жилища при производстве следственных действий - предварительный судебный контроль - представляет собой весьма слабую, малоэффективную и достаточно сомнительную процессуальную гарантию. Более того, его использование оказывает скорее негативное влияние на современную правоприменительную практику. А вместе с тем, как отмечают многие исследователи, актуальнейшей задачей современных ученых является разработка такой модели судебного контроля за предварительным расследованием, которая помимо всего прочего станет реальной преградой на пути нарушения прав личности и злоупотреблений со стороны органов государства <21>.

С другой стороны, полный отказ государства от использования механизма судебного контроля в этой части также представляется нецелесообразным. Как уже отмечалось выше (в первой части настоящей статьи), мы полагаем, что идея судебного контроля в целом весьма прогрессивна, а его использование является существенной правовой гарантией и отвечает международным стандартам в сфере обеспечения прав и свобод личности.

Следовательно, выход из сложившейся ситуации может быть только один: судебный контроль за процессуальными действиями, проводимыми в жилище, всегда должен носить исключительно последующий характер.

Подобный механизм, с одной стороны, не будет оказывать негативное влияние на быстроту, внезапность и, следовательно, эффективность проведения осмотра, обыска или выемки. С другой стороны, последующий контроль позволит обеспечить состязательность как необходимое условие реализации судебной власти.

Как справедливо полагает И.В. Чепурная, при рассмотрении уведомления о проведении следственного действия без разрешения суда могут принимать участие и лица, конституционные права и процессуальные интересы которых данным следственным действием были нарушены, а также их защитники и представители. В подобной ситуации уже нет необходимости сохранять в тайне следственное действие, поскольку оно рассматривается как уже свершившийся факт, и присутствие всех сторон, на ее взгляд, необходимо. Следовательно, суд сможет более полно и объективно рассмотреть ситуацию и вынести законное и обоснованное решение. Этот порядок рассмотрения проведенных без решения суда следственных действий в полной мере отвечает принципам состязательности уголовного процесса <22>. В свою очередь, А.В. Солодилов отмечает, что пояснения проживающих в жилом помещении лиц по поводу их несогласия с производством следственных действий могут в серьезной степени иметь значение для решения вопроса о законности и обоснованности проведения таковых <23>.

Таким образом, мы полностью согласны с высказанной по данному поводу позицией В.М. Быкова, что существующая в УПК РФ процедура последующего судебного контроля за производством следственных действий содержит в себе достаточно процессуальных гарантий, чтобы защитить права и законные интересы граждан, вовлеченных в производство следственных действий <24>.

Более того, мы считаем этот механизм единственной возможностью полноценного контроля суда за законностью следственных действий в жилище, осуществляемого в условиях как процессуальной состязательности, так и эффективности самой подконтрольной деятельности. Представляется, что механизм последующего судебного контроля будет служить гарантией не только законности, но и обоснованности проведенных осмотра, обыска или выемки. Он позволит уже по факту сопоставить изложенные в постановлении следователя или дознавателя основания с реальной картиной следственного действия (с протоколом, с объяснениями заинтересованных лиц и т.д.). Итак, именно последующий судебный контроль должен стать "победителем" в рассмотренной нами "конкурентной борьбе" с предварительным судебным контролем и полностью вытеснить его из сферы обеспечения права на неприкосновенность жилища в уголовном судопроизводстве.

Подводя итог всему вышесказанному, хотелось бы отметить, что в данной статье мы всего лишь попытались проанализировать существенные недостатки предварительного судебного контроля за производством следственных действий в жилище. В результате мы пришли к выводу о необходимости полной отмены данного процессуального механизма в этой части и его замены на контроль последующий. Однако при этом мы не заостряли своего внимания на самом механизме последующего судебного контроля. А ведь он и в теории, и на законодательном уровне проработан в еще более слабой степени, чем предварительный контроль. В частности, не определены поводы для назначения судебного заседания, не очерчен круг участников судебного заседания, не сформированы процедурные правила его проведения и т.д.