Органы дознания: понятие, виды, содержание процессуальной деятельности

Е.Н. АРЕСТОВА

Арестова Е.Н., доцент кафедры предварительного расследования Московского университета МВД России, к.ю.н., доцент, полковник милиции.

Согласно законодательному определению, закрепленному п. 24 ст. 5 УПК РФ, под органами дознания следует понимать государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с УПК РФ осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия.

В данном контексте слово "орган" в русском языке означает государственное или общественное учреждение, организация <1>. Организация - это "общественное объединение или государственное учреждение" <2>, а учреждение - "организация, ведающая каким-нибудь направлением работы" <3>. Как видим, слова "организация" и "учреждение" являются синонимами. Для удобства изложения далее мы будем пользоваться термином "организация". Итак, орган - это организация, ведающая каким-либо направлением работы. Поскольку речь идет об органе дознания, то, как следует из определения, таким направлением является уголовно-процессуальная деятельность, в том числе дознание. В русском языке под словом "дознание" понимается "предварительное административное расследование" <4>, что имеет исторические корни, и на протяжении многих лет основывалось на уголовно-процессуальном законодательстве России. Однако на сегодняшний день данная трактовка термина "дознание" применительно к действующему уголовно-процессуальному законодательству является устаревшей и не отражает его современного правового содержания. В современном уголовном судопроизводстве дознание выступает уже не как административное расследование, а как уголовно-процессуальный институт, одна из форм предварительного расследования уголовных дел, по которым производство предварительного следствия необязательно. Таким образом, понятие "орган дознания" с позиций русского языка уже не следует толковать буквально.

Итак, получается, что под органом дознания следует понимать организацию, осуществляющую уголовно-процессуальную деятельность, в том числе дознание. Однако, как прямо следует из законодательного определения, приведенного в п. 24 ст. 5 УПК РФ, органами дознания являются также и должностные лица.

Легальное толкование понятия должностного лица приведено в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, согласно которому таковыми признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Однако какие бы функции не выполнялись бы должностным лицом, очевидно, что таковым может являться только физическое лицо, гражданин, но никак не организация. Таким образом, законодательное определение понятия "орган дознания" изначально содержит в себе внутренние противоречия, существенно затрудняющие его интерпретацию. На данное несоответствие ранее обращали внимание и другие авторы. Так, например, С.И. Гирько справедливо полагает, что законодательное определение понятия "орган дознания", по сути, не содержит в себе никакого определения. По его обоснованному мнению, определять "органы" через органы - тавтология, гносеологическая ошибка. С этимологической точки зрения орган дознания означает "учреждение расследования", поскольку "орган" суть государственное или общественное учреждение, организация, "дознание" - форма предварительного расследования преступления. Должностное лицо не учреждение, а потому оно не может рассматриваться в качестве органа дознания <5>.

Следует отметить, что многие авторы и ранее, и сейчас в своих научных работах в части, касающейся рассматриваемой проблематики, избегали и продолжают избегать теоретических формулировок понятия "орган дознания", ограничиваясь их перечислением с использованием положений ст. 117 УПК РСФСР либо ст. 40 УПК РФ <6>.

В то же время отсутствие законодательного определения понятия "орган дознания" в УПК РСФСР и неудачная законодательная конструкция соответствующей нормы в УПК РФ побудили ряд авторов самостоятельно сформулировать определения данного понятия. На сегодняшний день в юридической литературе представлены разнообразные точки зрения по данному дискуссионному вопросу, анализ которых, по нашему мнению, представляет теоретический интерес.

Так, по мнению А.А. Чувилева, органы дознания - это органы предварительного расследования, уполномоченные, как и следователи, осуществлять процессуальную деятельность в связи с поступающей к ним информацией о совершении преступлений, возбуждать и расследовать уголовные дела <7>.

Как полагает А.П. Рыжаков, органы дознания представляют собой учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления <8>.

М.Ю. Болотов считает, что орган дознания - это специально уполномоченный на производство дознания федеральный орган исполнительной власти или руководитель структурного подразделения федерального органа исполнительной власти, имеющий своей непосредственной задачей организацию производства дознания <9>.

По мнению О.В. Мичуриной, органами дознания могут называться государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с законом осуществлять процессуальные и иные полномочия, т.е. полномочия по реализации оперативно-розыскной деятельности <10>.

Не отрицая теоретической ценности вышеприведенных определений, отметим, что при определенных дифферентах данные авторы, формулируя определение понятия "орган дознания", используют ту же самую словарную конструкцию, что и законодатель в п. 24 ст. 5 УПК РФ.

Иной более оригинальный и в большей мере отражающий сущностное содержание рассматриваемого понятия подход использует А.С. Есина, которая под органом дознания предлагает понимать процессуальный статус участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения, которым наделяются государственные учреждения и должностные лица, указанные в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, уполномоченные в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом осуществлять дознание и другие уголовно-процессуальные полномочия <11>.

Мы полагаем такой подход к определению понятия "орган дознания" концептуально верным, но вместе с тем, как представляется, он может быть несколько реконструирован. В определении, предложенном А.С. Есиной, термин "статус" поставлен на первое место, а термин "участник уголовного судопроизводства" - на второе. Однако слово "статус" в русском языке означает правовое положение <12>, которое не может существовать само по себе, вне конкретного участника уголовного судопроизводства (субъекта уголовного процесса в терминологии УПК РСФСР), которому оно присуще. Традиционно в юридической литературе под процессуальным статусом субъекта принято понимать совокупность прав и обязанностей субъекта уголовного процесса, его законных интересов, процессуальных гарантий, правовой ответственности за неисполнение обязанностей, а также место и роль в отношениях с другими субъектами уголовного процесса <13>.

Таким образом, представляется целесообразным, взяв за основу определение органа дознания, предложенное А.С. Есиной, поменять в нем акценты, поставив на первое место участника уголовного судопроизводства, а на второе - его статус, т.е. определить орган дознания не как процессуальный статус участника уголовного судопроизводства, а, собственно, как участника уголовного судопроизводства, которому, в свою очередь, присущ определенный процессуальный статус.

Обращает на себя внимание и еще одно обстоятельство, напрямую связанное с определением понятия "орган дознания". Согласно законодательному определению понятия "орган дознания" (п. 24 ст. 5 УПК РФ) "органы дознания - государственные органы должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия".

Попытаемся разобраться с вопросом о том, насколько правомерно использование слова "уполномоченные" применительно к органам дознания. Определяя понятие дознавателя (п. 7 ст. 5 УПК РФ), законодатель использует два разных термина "уполномоченный" и "правомочный". Так, дознавателем является должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ.

Как видим, понятия "правомочный" и "уполномоченный" разделены на законодательном уровне. Не являются они синонимами и в словарях русского языка. Так, правомочный означает обладающий законным правом, полномочием <14>. В словаре не конкретизировано, кто именно может быть правомочен осуществлять те или иные действия - государственный орган или должностное лицо. Следовательно, как представляется, нет препятствий для использования данного термина применительно к органам дознания.

Ситуация же в отношении понятия "уполномоченный" иная, оно подлежит более узкому пониманию, поскольку таковым является только "официальное лицо, действующее на основании каких-нибудь полномочий" <15>. Соответственно, понятие "уполномоченный" может быть применено к должностному лицу (дознавателю), но не к государственному органу, учреждению, организации (один из видов органов дознания).

В свою очередь, "уполномочие" в русском языке означает "по доверенности" <16>. Доверенность всегда подписывается конкретным лицом, имеющим на то законное право, она может быть выдана только человеком человеку. Не случайно в п. 7 ст. 5 УПК РФ конкретизировано, что должностным лицом, наделенным правом уполномочивания дознавателя на осуществление уголовно-процессуальной деятельности, является начальник органа дознания. Однако не ясно, какое именно должностное лицо может уполномочить орган дознания на реализацию его процессуального статуса. Как представляется, такого лица нет и в принципе быть не может. Право на осуществление уголовно-процессуальной деятельности присуще органу дознания изначально, на основании закона и не может зависеть от волеизъявления каких-либо должностных лиц.

Следует отметить, что в период действия УПК РСФСР в юридической литературе достаточно широкое распространение получила точка зрения, согласно которой органы дознания могут осуществлять разные виды деятельности - уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную. При чем уголовно-процессуальная деятельность не только сочетается с иными направлениями деятельности органа дознания, но и носит по отношению к ним вторичный характер.

Так, в одной из работ А.И. Сергеева сказано, что "расследование преступлений является для органов дознания не основной функцией, а вытекает из других выполняемых ими функций" <17>. М.П. Поляков писал, что "процессуальная деятельность не составляет основу функционирования органа дознания" <18>. Нельзя сказать, что такие выводы были лишены правовых оснований. Некоторые нормы УПК РСФСР содержали прямые указания на то, что уголовно-процессуальная деятельность лишь одна из функций органов дознания. Так, например, ст. 118 УПК РСФСР гласила, что "на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших".

Однако схожая позиция представлена и в современной юридической литературе. Например, О.В. Мичурина полагает, что органам дознания законом предоставлены не только процессуальные полномочия, но и полномочия по реализации оперативно-розыскной деятельности <19>.

Некоторые нормы УПК РФ действительно дают основания полагать, что в деятельности органа дознания присутствуют и оперативно-розыскные, и уголовно-процессуальные элементы, во всяком случае, в них используется термин "оперативно-розыскные мероприятия". Так, например, п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ закрепляет право следователя давать органу дознания в случаях и порядке, которые установлены УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении ОРМ. Часть 4 ст. 157 УПК РФ устанавливает, что после окончания производства неотложных следственных действий по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия является обязательным, орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя, а в случаях, когда лицо, совершившее преступление, не установлено и без такового. Однако, на наш взгляд, это и некоторые другие законодательные положения схожего содержания не могут быть истолкованы в том смысле, что орган дознания осуществляет оперативно-розыскную деятельность.

Для краткости изложения рассмотрим данный вопрос на примере органов внутренних дел Российской Федерации, которые согласно п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ являются органами дознания. Принимая к исполнению поручение следователя о производстве оперативно-розыскных мероприятий, органы внутренних дел действуют в качестве органа дознания и, выполняя процессуальную функцию, руководствуются положениями п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Собственно же оперативно-розыскные мероприятия осуществляются ОВД на основании не УПК РФ, а ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Как прямо следует из положений ст. 13 данного Закона, правом осуществления оперативно-розыскной деятельности наделены не органы внутренних дел (органы дознания), а их оперативные подразделения (уголовный розыск, БЭП и др.). Данные подразделения, хотя и входят в состав ОВД, органами дознания не являются.

На то обстоятельство, что оперативно-розыскная деятельность выходит за рамки полномочий органа дознания, указывают и ведомственные нормативные правовые акты. Например, совместный Приказ МВД России, ФСБ России и других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" <20>. Как следует уже из одного только названия данного акта, результаты ОРД представляются органу дознания, а не исходят от него.

Многочисленные подтверждения этому имеются и в тексте соответствующей Инструкции. Так, например, в п. 8 данного документа сказано, что рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.

Пункт 10 гласит, что представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

В соответствии с п. 15 при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей и т.д.

О том, что понятия "органы дознания" и "оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность" не однозначные понятия, разделенные на нормативном уровне, свидетельствует и ряд положений совместного Приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации; Министерства внутренних дел Российской Федерации; Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий; Министерства юстиции Российской Федерации; Федеральной службы безопасности Российской Федерации; Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации; Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков от 29 декабря 2005 г. N 39/1070/1021/253/780/353/399 "О едином учете преступлений" <21>.

Так, в числе прочего данным Приказом утверждено Типовое положение о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях. Согласно п. 2 названного документа, его действие распространяется на следующие органы и должностных лиц в части, их касающейся: органы предварительного следствия; органы дознания; прокуроров; следователей; дознавателей; сотрудников оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность; иных должностных лиц, уполномоченных в соответствии с порядком, установленным УПК РФ и иными нормативными правовыми актами, осуществлять прием, регистрацию и проверку сообщений о преступлениях.

Можно привести и другие примеры.

Таким образом, ОРД осуществляется не органами дознания, а оперативными подразделениями органов, указанных в ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе органов внутренних дел. При этом оперативные подразделения указанных органов не являются органами дознания - участниками уголовного судопроизводства, не имеют процессуального статуса в расследуемом уголовном деле.

В законе прямо указано на недопустимость совмещения участником уголовного судопроизводства оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Так, согласно ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по производству дознания на то лицо, которое производило или производит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

В пользу утверждения о том, что органы дознания не осуществляют оперативно-розыскную деятельность, свидетельствует и сравнительный анализ положений п. 24, 36.1 ст. 5, ст. 40, 41, 89 УПК РФ. Так, согласно п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД представляют собой сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, а не УПК РФ. Статья 89 УПК РФ устанавливает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Конституционный Суд РФ в своем решении прямо указал, что результаты ОРД сами по себе не являются доказательствами по уголовному делу, а лишь сведениями об источниках процессуальных доказательств <22>. Таким образом, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности органы внутренних дел не являются субъектом доказывания, что не позволяет рассматривать их в качестве участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения (органа дознания).

Нам представляется недопустимым смешение понятийных аппаратов различных отраслей права и соответствующих им наук. Понятие "орган дознания" следует рассматривать исключительно как уголовно-процессуальный термин, это участник уголовного судопроизводства, осуществляющий именно процессуальную деятельность. Уголовно-процессуальная функция является для органа дознания не просто основной, она является единственной.

В связи с этим мы разделяем мнение А.С. Есиной о том, что "государственные органы и должностные лица, указанные в ст. 40 УПК РФ, следует рассматривать в качестве органов дознания лишь в том случае, когда они начинают осуществлять процессуальную деятельность в сфере уголовного судопроизводства, действуют в порядке и формах, которые установлены уголовно-процессуальным законом. Во всех остальных случаях они являются не органами дознания, а органами внутренних дел, органами Государственной противопожарной службы или иными органами исполнительной власти, наделенными полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, и т.д." <23>.

Таким образом, представляется целесообразным в качестве органа дознания рассматривать участника уголовного судопроизводства, не уполномоченного, а правомочного осуществлять именно уголовно-процессуальную деятельность, но не оперативно-розыскную, а равно какую-либо иную деятельность.

Рассмотрим еще один интересный, на наш взгляд, вопрос. И законодатель в п. 24 ст. 5 УПК РФ, и авторы, работы которых по соответствующей проблематике были нами изучены, признают за органом дознания право на осуществление расследования в форме дознания. По УПК РСФСР непосредственное осуществление полномочий органа дознания по производству дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия было не обязательным, возлагалось на специально уполномоченное лицо, которое именовалось в законе лицом, производящим дознание. На то обстоятельство, что данное лицо в процессе своей уголовно-процессуальной деятельности реализует полномочия именно органа дознания, указывало то обстоятельство, что наиболее важные его процессуальные акты и решения (постановления о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, задержание подозреваемого и др.) приобретали юридическую силу с момента утверждения начальником органа дознания. По сути, лицо, производящее дознание, нельзя было с полным правом считать самостоятельным субъектом уголовного процесса, скорее, это лицо, реализующее определенную совокупность полномочий иного субъекта уголовного процесса - органа дознания. В связи с этим понятно, в каком смысле законодатель указал в качестве субъекта производства дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, именно орган дознания, а не лицо, фактически реализующее его полномочия в данной сфере.

Однако в УПК РФ законодатель использовал иной подход к определению круга государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. Глава 6 УПК РФ предусматривает двух самостоятельных участников уголовного судопроизводства - орган дознания (ст. 40 УПК РФ) и дознавателя (ст. 41 УПК РФ), им посвящены отдельные нормы, каждому из них присущ собственный процессуальный статус. При этом в законе наличествует указание на то, что правом производства дознания наделен и орган дознания (п. 24 ст. 5 УПК РФ), и дознаватель (ст. 41 УПК РФ). В силу ч. 1 ст. 156 УПК РФ дознание начинается с момента возбуждения уголовного дела. Часть 1 ст. 146 УПК РФ устанавливает, что возбуждение уголовного дела может осуществляться и органом дознания, и дознавателем в пределах их компетенции. Соответственно, возникает вопрос: если совершено преступление, по уголовному делу о котором производство предварительного следствия не является обязательным, то к чьей компетенции относится возбуждение уголовного дела, а стало быть, и последующее расследование в форме дознания - органа дознания или дознавателя? По нашему мнению, этот вопрос должен быть решен в пользу дознавателя, а не органа дознания. Представляется, что нынешнее указание в п. 24 ст. 5 УПК РФ на право органа дознания осуществлять дознание не корреспондируется с иными положениями УПК РФ, законодатель "автоматически" перенес данное предписание из УПК РСФСР, без учета концептуальных изменений в новом законе. С появлением в законе нового участника уголовного судопроизводства (дознавателя) традиционные представления о понятии и роли органа дознания в уголовном судопроизводстве нуждаются в переосмыслении.

На данном этапе изложения мы вынуждены несколько забежать вперед. Полноценная аргументация данного и ряда иных нижеприведенных выводов предусматривает детальное рассмотрение компетенции органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя как участников уголовного судопроизводства. Поэтому сейчас, дабы не нарушать структуру работы, позволим себе несколько голословных (пока голословных) утверждений, изложив их в качестве тезисов, которые попытаемся надлежащим образом обосновать в соответствующих разделах работы. Сразу оговоримся, что данные тезисы не в полной мере соответствуют предписаниям УПК РФ в его действующей редакции, т.к. сформулированы с учетом наших предложений по совершенствованию закона.

Тезис первый. Органами дознания являются и те государственные органы и должностные лица, которые ныне указаны законодателем в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, и те должностные лица, которые перечислены в ч. 3 указанной нормы. Все они обладают равными процессуальными полномочиями.

Тезис второй. Правом производства дознания обладает дознаватель, (в случаях, предусмотренных законом, - следователь).

Тезис третий. Орган дознания наделен правом осуществления неотложных следственных действий по всем уголовным делам, т.е. по которым производство предварительного следствия является как обязательным, так и не обязательным (и некоторыми другими полномочиями).

Резюмируя вышесказанное, мы полагаем возможным предложить следующее определение понятия "орган дознания". Орган дознания - участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения, правомочный возбуждать уголовное дело и производить по нему неотложные следственные действия, осуществлять иные процессуальные полномочия.

Следует, однако, отметить, что, сформулировав данное определение, мы сразу же столкнулись с проблемой. Дело в том, что определение органа дознания как участника уголовного судопроизводства не корреспондируется с определением понятия "участники уголовного судопроизводства", приведенного в п. 58 ст. 5 УПК РФ, где, в частности, указано, что таковыми являются "лица, принимающие участие в уголовном процессе".

В данном контексте в русском языке слово "лицо" означает человека <24>, но в юриспруденции лица могут быть как физическими, так и юридическими. При этом маловероятно, что под термином "лицо" законодатель понимает как физических, так и юридических лиц. Так, например, при перечислении в ч. 1 ст. 91 УПК РФ оснований задержания подозреваемого или при регламентации оснований для производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) под лицом, которое может быть задержано по подозрению в совершении преступления, либо лицом, у которого могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, явно следует понимать только физическое лицо. В тех же случаях, когда необходимо конкретизировать, что участником уголовного судопроизводства является именно юридическое лицо, законодатель прямо на это указывает. Так, например, ч. 1 ст. 42 УПК РФ устанавливает, что потерпевшим может быть признано не только физическое, но и юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.

Таким образом, по нашему мнению, под словом "лицо" в законе следует понимать только человека, но не государственный орган, организацию, учреждение. При этом представляется маловероятным, что рассматриваемая норма (п. 58 ст. 5 УПК РФ) может быть истолкована в том смысле, что процессуальные полномочия органа дознания - государственного органа реализует начальник органа дознания - человек, должностное лицо.

Действительно, реализация процессуального статуса любого органа, организации, учреждения, в том числе и пользующегося полномочиями органа дознания, возможна только через конкретное должностное лицо, наделенное соответствующими правами. Применительно к органу дознания таковым является начальник органа дознания. Хотя УПК РФ и не содержит специальной нормы, регламентирующей процессуальный статус данного участника уголовного судопроизводства, в ст. 5 УПК РФ (п. 17 и п. 24) понятия "орган дознания" и "начальник органа дознания" разделены на законодательном уровне. Анализируя иные положения УПК РФ, можно прийти к выводу, что начальник органа дознания является самостоятельным участником уголовного судопроизводства, которому присущ собственный процессуальный статус, не идентичный статусу органа дознания. Так, например, если обязанность рассмотрения и разрешения сообщений о преступлении возлагается законодателем на орган дознания (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), то правом продления срока данной проверки наделен уже начальник органа дознания (ч. 3 ст. 144 УПК РФ) и т.д. Следовательно, хотя некоторые полномочия органа дознания и реализуются через должностное лицо данного органа - начальника органа дознания, данных участников уголовного судопроизводства полностью отождествлять, по нашему мнению, нельзя.

Однако законодательное определение участников уголовного судопроизводства (п. 58 ст. 5 УПК РФ) сформулировано таким образом, что таковыми можно считать только лиц, граждан, вовлеченных в уголовное судопроизводство, но не государственные органы. В результате под данное определение не подпадают не только орган дознания - государственный орган (ст. 40 УПК РФ), но и такой важный участник уголовного судопроизводства, как суд (гл. 5 УПК РФ). Таким образом, п. 58 ст. 5 УПК РФ противоречит положениям раздела II УПК РФ ("Участники уголовного судопроизводства"), предусматривающего соответствующие нормы.

Мы не уверены в том, что использование законодателем при определении понятия участников уголовного судопроизводства слова "лицо" является удачным решением и еще с одной точки зрения. Как представляется, лицо может пониматься как в широком, так и в узком смысле.

В одних случаях законодатель использует слово "лицо" в широком понимании, подразумевая под таковым любого человека, задействованного в процессуальном действии. Например, ч. 1 ст. 182 УПК РФ устанавливает, что "основанием для производства обыска является наличие достаточных оснований полагать, что... у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела". Указание в ч. 11 этой же нормы на то, что при производстве обыска вправе присутствовать защитник или адвокат такого лица, свидетельствует о том, что под лицом может подразумеваться подозреваемый, обвиняемый (случай участия защитника) или свидетель, потерпевший (случай участия адвоката). В то же время по смыслу ст. 182 УПК РФ обыск может производиться и у любого иного лица, в том числе и не являющегося участником уголовного судопроизводства. Как видим, понятие "лицо" может объединять лиц - участников уголовного судопроизводства и лиц, не имеющих в деле процессуального статуса.

В других случаях слово "лицо" используется законодателем в узком понимании, и под таковым, вероятнее всего, подразумевается не участник уголовного судопроизводства, а любой человек, принимающий участие в том или ином процессуальном действии, или человек, интересы которого затронуты каким-либо процессуальным действием, решением.

Например, регламентируя основания для производства контроля и записи телефонных и иных переговоров (ч. 1, 2 ст. 186 УПК РФ), законодатель перечисляет участников уголовного судопроизводства, переговоры которых могут быть прослушаны (подозреваемый, обвиняемый, свидетель, потерпевший), но также указывает и на возможность контроля и записи переговоров других лиц. Как представляется, в данном случае под лицами следует понимать граждан, не имеющих отношения к расследуемому уголовному делу, но с которыми контактируют указанные в законе участники уголовного судопроизводства (родственники, друзья и др.).

В тех же случаях, когда законодатель хочет подчеркнуть, что в процессуальном действии могут принимать участие только участники уголовного судопроизводства, он не прибегает к понятиям "лицо" или "лица", используя метод перечисления данных участников. Например, в ч. 1 ст. 193 УПК РФ ("Предъявление для опознания") указано, что в качестве опознающего могут выступать свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и никакие иные лица. Не подлежит лицо и допросу. Согласно ч. 2 ст. 74 и ряду специальных норм УПК РФ могут быть допрошены лишь участники уголовного судопроизводства (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист).

Основания полагать, что лицо не обязательно является участником уголовного судопроизводства, дают и другие нормы УПК РФ. Например, ст. 123 УПК РФ устанавливает, что правом обжалования обладают участники уголовного судопроизводства, а также иные лица в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.

Кроме того, как уже отмечалось, формулировка "участие в уголовном процессе" также представляется нам довольно расплывчатой, не исключающей нежелательное в данном случае расширительное толкование и нуждающейся в некоторой коррекции.

Во-первых, в данном случае использован термин "уголовный процесс". Надо полагать, законодатель прибегнул к нему для того, чтобы избежать тавтологии, чтобы не определять участников уголовного судопроизводства через участие в уголовном судопроизводстве. И, вероятно, с редакционной точки зрения это правильно. Однако является такой подход верным и с позиций юриспруденции? Мы не уверены в этом. В терминологии УПК РСФСР понятие "уголовный процесс" использовалось наряду с понятием "уголовное судопроизводство". В законодательстве и в юридической литературе <25> того времени они употреблялись как взаимозаменяемые. Однако уже в те годы ряд ученых ставили под сомнение правомерность их отождествления <26>.

У нас также нет уверенности в том, что уголовный процесс и уголовное судопроизводство являются синонимами. Положения ранее действующего уголовно-процессуального законодательства действительно давали определенные правовые и теоретические основания ставить знак равенства между этими понятиями. Так, закон, определявший порядок производства по уголовным делам в СССР, назывался "Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик". Термин "судопроизводство" применялся и в ст. 1, 2 УПК РСФСР для обозначения всего процесса.

Однако в УПК РФ п. 58 ст. 5 является единственной нормой, где использовано понятие "уголовный процесс". Во всех остальных законодатель говорит только об уголовном судопроизводстве. Если гл. 3 УПК РСФСР называлась "Участники процесса, их права и обязанности", то разд. II УПК РФ именуется уже "Участники уголовного судопроизводства" и так далее. УПК РФ, по сути, не дает достаточных правовых оснований утверждать, что уголовный процесс и уголовное судопроизводство есть одно и то же. Если понятие уголовного судопроизводства закреплено на законодательном уровне (п. 56 ст. 5 УПК РФ) и под таковым следует понимать досудебное и судебное производство по делу, то определения понятия уголовного процесса закон не содержит. И мы не уверены в целесообразности введения такого понятия в ст. 5 УПК РФ, именуемую "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" при условии, что термин "уголовный процесс" не находит своего применения и развития в других нормах закона.

Представляется, что в современном значении уголовный процесс это не порядок производства по уголовным делам, а отрасль юридической науки, термин чисто теоретический, который вообще не следует использовать в процессуальных нормативных правовых актах.

Во-вторых, слово "участие" в русском языке означает деятельность по совместному выполнению чего-нибудь <27>, другими словами, это совокупность действий, совершаемых коллективно, что не исключает индивидуально-определенной роли каждого из участников. Вывод о том, что в производстве процессуального действия может принимать участие не только лицо, обладающее процессуальным статусом участника уголовного судопроизводства, но и лицо, таковым не являющееся, можно сделать на основании прямых указаний закона. Так, например, ч. 11 ст. 182 УПК РФ устанавливает, что "при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи". Таким образом, если, к примеру, обыск производится в квартире подозреваемого, то участие в обыске может принимать его жена, которая может вообще не иметь отношения к расследуемому уголовному делу и не фигурировать в нем в качестве участника. Тем не менее она, безусловно, принимает участие в производстве процессуального действия (обыска), которое является элементом судопроизводства или в терминологии п. 58 ст. 5 УПК РФ уголовного процесса. Таким образом, получается, что п. 58 ст. 5 УПК РФ, разъясняющий понятие участников уголовного судопроизводства, не исключает толкования, в соответствии с которым "лица, принимающие участие в уголовном процессе", вовсе не обязательно являются данными участниками.

Пункты 45, 55 ст. 5, гл. 6 УПК РФ конкретизируют положения разд. II УПК РФ и устанавливают, что орган дознания является не просто участником уголовного судопроизводства, а участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения, наделенным полномочиями по осуществлению функции обвинения, уголовного преследования, т.е. процессуальной деятельности, нацеленной на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Данные декларативные положения закона получают развитие в других нормах УПК РФ. Так, например, в ч. 1 ст. 91 УПК РФ орган дознания указан в качестве субъекта задержания подозреваемого, согласно ч. 1 ст. 146 УПК РФ орган дознания вправе возбудить уголовное дело, а на основании ст. 157 УПК РФ - производить неотложные следственные действия по уголовным делам, подследственным следователю.

Указанные и некоторые иные процессуальные действия производятся органом дознания в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Таким образом, орган дознания в своей процессуальной деятельности осуществляет уголовное преследование, реализует функцию обвинения.

Вне всякого сомнения, орган дознания подпадает под определение понятия "сторона" (п. 45 ст. 5 УПК РФ), т.е. является участником уголовного судопроизводства, выполняющим на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования). Анализ иных положений УПК РФ, регламентирующих процессуальный статус органа дознания как участника уголовного судопроизводства, также позволяет нам утверждать, что орган дознания относится к числу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения.

Однако законодательное определение понятия "сторона обвинения" (п. 47 ст. 5 УПК РФ) содержит исчерпывающий перечень соответствующих участников уголовного судопроизводства, в числе которых орган дознания опять-таки не значится. В частности, там указан только прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель. Таким образом, приходится констатировать, что вышеуказанное определение вновь игнорирует таких участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, как орган дознания (ст. 40 УПК РФ).

Резюмируя вышесказанное, мы полагаем, что попытку законодателя определить понятия "участники уголовного судопроизводства" и "сторона обвинения" следует признать неудачной.

В целом ст. 5 УПК РФ, хотя и содержит немало важных и нужных пунктов, представляется нам перегруженной. Взять хотя бы п. 1 данной статьи ("Алиби"). Как считает нужным пояснить законодатель, под таковым следует понимать "нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в ином месте". Хотя это слово в переводе означает именно "в другом месте", и никаких иных значений или толкований не имеет, и никогда не имело, и, по всей видимости, не будет иметь. Неясно, из каких соображений законодатель счел необходимым разъяснять данное понятие на нормативном уровне. Примерно то же самое можно сказать и о законодательных определениях понятий "участники уголовного судопроизводства" и "сторона обвинения".

Вне всякого сомнения, данные понятия представляют интерес для уголовного процесса как отрасли юридической науки и им должно быть уделено должное внимание в теоретических работах ученых-процессуалистов. Однако УПК РФ не диссертация и не монография, а закон огромной прикладной важности, где не должно быть ничего лишнего, не востребованного практикой.

Первоначально поставив перед собой задачу внести предложения по совершенствованию формулировок п. 47 и 58 ст. 5 УПК РФ, мы впоследствии изменили свои намерения. Ведь совершенствование закона не обязательно подразумевает корректировку содержания его положений. Освобождение УПК РФ от не нужных норм, на наш взгляд, также будет способствовать повышению качества и эффективности законодательного акта.

Так в чем же заключается прикладное значение положений п. 47 и 58 ст. 5 УПК РФ? В чем их глубокий правовой смысл? Каким именно образом они могут быть использованы практиками? Мы не сумели должным образом ответить на эти вопросы.

То обстоятельство, что участники уголовного судопроизводства принимают участие в этом самом производстве, мы полагаем самоочевидным, не нуждающимся в дополнительных пояснениях, да еще и столь неудачных как в действующей редакции закона, способных не прояснить вопрос, а, напротив, запутать правоприменителя.

Вопрос о том, какие именно участники уголовного судопроизводства относятся к стороне обвинения, также не представляется нам дискуссионным. Глава 6 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень таких участников и совершенно очевидно, что он не подлежит расширительному толкованию, равно как и любые субъективные изъятия из него следует считать неправомерными.

Соответственно, представляется целесообразным исключить пункты 47 и 58 статьи 5 УПК РФ из текста закона как неточные, вызывающие трудности в интерпретации и к тому же не востребованные в практике уголовного судопроизводства, предоставив возможность ученым-процессуалистам свободно формировать индивидуальные теоретические подходы к решению данных вопросов, что будет способствовать развитию науки уголовного процесса.

Следующим важным для теории и практики вопросом является вопрос о видах органов дознания, при рассмотрении которого целесообразно в первую очередь обратиться к ст. 40 УПК РФ.

В действующей редакции данная норма выглядит следующим образом.

"Статья 40. Орган дознания

1. К органам дознания относятся:
2. органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности;

2)органы федеральной службы судебных приставов;

3. командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов;
4. органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы.
5. На органы дознания возлагаются:
6. дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, - в порядке, установленном главой 32 настоящего Кодекса;
7. выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, - в порядке, установленном статьей 157 настоящего Кодекса.
8. Возбуждение уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса, и выполнение неотложных следственных действий возлагаются также на:
9. капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах;
10. руководителей геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в части первой настоящей статьи, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок;
11. глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений".

Прежде чем высказать собственное суждение о перечне органов дознания, который должен быть представлен в УПК РФ, следуя научной традиции, проанализируем и прокомментируем точки зрения других авторов по данному вопросу.

В юридической литературе высказано мнение о том, что установленный ст. 40 УПК РФ "перечень органов дознания является открытым" <28>. Представляется, что указанный подход является ошибочным как с позиции толкования действующего закона, так и с концептуальной точки зрения. Уголовное судопроизводство затрагивает слишком важные права и свободы граждан, чтобы перечень субъектов, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности, в том числе и на применение мер процессуального принуждения, мог произвольно трактоваться в правоприменительной практике. Поэтому представляется единственно верным правовой и теоретический подход, в соответствии с которым УПК РФ предусматривал бы исчерпывающий перечень органов дознания, который не подлежал бы расширительному толкованию.

Однако действующая редакция ст. 40 УПК РФ действительно не позволяет сделать однозначный вывод о том, какие именно государственные органы и должностные лица из числа перечисленных в данной норме являются органами дознания, а какие - нет. В настоящее время данный вопрос является дискуссионным и, соответственно, не имеет единообразной трактовки в юридической литературе.

Так, из вышеприведенного определения понятия органа дознания, предложенного А.С. Есиной, следует, что органами дознания являются только государственные органы и должностные лица, указанные в ч. 1 ст. 40 УПК РФ. По ее мнению, только они на основании ч. 2 ст. 40 УПК РФ вправе осуществлять дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, в порядке, установленном гл. 32 УПК РФ, и выполнять неотложные следственные действия по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, в порядке, установленном ст. 157 УПК РФ.

Соответственно, по мнению А.С. Есиной, не являются органами дознания должностные лица, указанные в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, на которых возлагается возбуждение уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, и выполнение неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ.

Схожую теоретическую позицию занимают и ряд других авторов. Так, анализируя ст. 40 УПК РФ, О.А. Малышева делает заключение о том, что "с учетом объема полномочий указанные в данной статье участники уголовного судопроизводства подразделяются на две группы. Первую образуют те органы дознания, которые наделены правом возбуждать уголовные дела и проводить дознание в полном объеме по уголовным делам, по которым не обязательно предварительное следствие. Вторую группу составляют такие субъекты уголовно-процессуальной деятельности, которые уполномочены возбуждать уголовные дела и проводить неотложные следственные действия по уголовным делам, по которым обязательно предварительное следствие" <29>.

Как видим, при описании субъективного состава второй группы лиц О.А. Малышева избегает термина "органы дознания", применив иную формулировку - "субъекты уголовно-процессуальной деятельности", из чего следует, что, по ее мнению, должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, считать органами дознания не следует.

Аналогичного мнения придерживается и О.В. Качалова. В частности, данный автор полагает, что наряду с органами дознания, к которым она относит только те органы и должностные лица, которые указаны в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, "существует ряд должностных лиц, которые традиционно относились к органам дознания, но в настоящее время закон их к таковым органам не относит. Такими должностными лицами являются:

• капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании;
• руководители геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания;
• главы дипломатических представительств и консульских учреждений РФ.

Положение данных должностных лиц особенное. С одной стороны, они не являются органами дознания, но с другой - имеют право при наличии поводов и оснований возбуждать уголовные дела, совершаемые на морских и речных судах, находящихся в дальнем плавании, по месту нахождения партий и зимовок, а также в пределах территорий консульских и дипломатических представительств и учреждений" <30>.

В.П. Божьев, перечисляя органы дознания, также четко разделяет органы дознания (ч. 1 ст. 40 УПК РФ) и должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ. В частности, он пишет, что возбуждение уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, и выполнение неотложных следственных действий возложено на капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителей геологоразведочных станций и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, глав дипломатических представительств и консульских учреждений РФ наряду с органами дознания <31>.

Однако так считают не все авторы, занимавшиеся исследованием данной проблематики. То обстоятельство, что законодатель "поместил" капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителей геологоразведочных партий и зимовок и глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации в ст. 40 УПК РФ, которая называется "Орган дознания", действительно дает некоторое основание считать их таковыми.

Так, О.В. Мичурина полагает, что "для того, чтобы обладать статусом органа дознания, совершенно не обязательно быть носителем всех его процессуальных полномочий и тем более полномочий по производству дознания. Достаточно осуществлять лишь часть из них. Таким образом, уже то, что капитаны морских и речных судов, руководители геологоразведочных станций и зимовок, главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации перечислены в ст. 40 УПК РФ, а также то, что они выполняют отдельные полномочия органов дознания, дает основание называть их именно органами дознания" <32>.

В работах Г.Н. Ветровой и Л.Н. Башкатова <33>, А.Ю. Шумилова <34>, А.Я. Качанова <35>, И.А. Попова <36> и ряда других авторов также содержатся положения, указывающие на то, что вышеуказанные должностные лица могут именоваться органами дознания, хотя их полномочия и ограничены возбуждением уголовного дела и производством неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

Обобщив теоретические подходы к формулированию перечня органов дознания вышеуказанных авторов, можно сделать вывод о том, что, по их мнению, органами дознания являются и государственные органы (должностные лица), указанные в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, и должностные лица, указанные в ч. 3 этой же статьи. При этом они делятся на две группы: "полноправные" органы дознания и органы дознания с усеченной компетенцией.

Таким образом, мнения исследователей по вопросу о том, являются ли должностные лица, перечисленные в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, органами дознания, разделились. Первая группа авторов полагает, что указанных должностных лиц считать органами дознания неправомерно, а вторая - полагает это возможным.

Мы разделяем точку зрения авторов первой группы (А.С. Есиной, О.А. Малышевой, О.В. Качаловой, В.П. Божьева и др.), так как полагаем их подход концептуально верным. По нашему мнению, действующая редакция ст. 40 УПК РФ не позволяет считать должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, органами дознания.

Позиция авторов второй группы, предлагающей считать должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, органами дознания, кажется нам спорной, исходя из следующих соображений.

Во-первых, если законодатель полагал бы должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, органами дознания, то он поместил бы их в ч. 1 ст. 40 УПК РФ. Но они сгруппированы в отдельной части, под номером 3, которая следует после части 2, следовательно, на них не распространяются фразы из ч. 1 ст. 40 УПК РФ "К органам дознания относятся..." и из ч. 2 ст. 40 УПК РФ "На органы дознания возлагаются...".

Во-вторых, в тексте иных норм УПК РФ законодатель разграничивает органы дознания и лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ. Так, в частности, для них предусмотрен иной порядок возбуждения уголовного дела. Часть 4 ст. 146 УПК РФ устанавливает, что "при возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геологоразведочных станций и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом расследовании".

В-третьих, как прямо указано в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, должностные лица, указанные в данной норме, правомочны только возбуждать уголовные дела и производить по ним неотложные следственные действия, но не полноценное расследование в форме дознания, таким образом, они не подпадают под законодательное определение понятия органа дознания (п. 24 ст. 5 УПК РФ), из которого следует, что органами дознания могут считаться только те должностные лица, которые вправе осуществлять дознание.

Таким образом, в настоящее время положения ст. 40 УПК РФ не позволяют считать лиц, указанных в ч. 3 названной нормы, органами дознания. Капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководители партий и зимовок, главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации не вправе производить дознание в полном объеме, их полномочия ограничены возбуждением уголовного дела и производством неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ.

Следует отметить, что авторы, предлагающие считать должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, органами дознания с усеченной компетенцией, признавая тот факт, что таковые не вправе производить дознание, не предлагают решения одного важного вопроса: кто и в каком порядке должен возбуждать уголовные дела и осуществлять неотложные уголовно-процессуальные меры по преступлениям, по которым предварительное следствие необязательно в случае, если они совершены на морских и речных судах, находящихся в дальнем плавании, в геологоразведочных партиях и зимовках, в пределах территорий дипломатических представительств и консульских учреждений России? Что делать, если, например, на туристическом океанском лайнере, совершающем кругосветный круиз и находящемся в значительном отдалении от мест расположения органов дознания, указанных в ч. 1 ст. 40 УПК РФ, с поличным пойман вор-карманник, совершивший преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ, или в расположении зимовки один из членов экспедиции умышленно причинил другому вред здоровью средней тяжести, что подлежит квалификации по ст. 112 УК РФ, и так далее?

Ведь ч. 1 ст. 157 УПК РФ предусматривает для должностных лиц, указанных в ч. 3 ст. 40 УПК РФ, только возможность возбуждения уголовного дела и производства неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия является обязательным, а ч. 2 ст. 40 УПК РФ не позволяет им производить дознание. При этом, исходя из специфики местоположения рассматриваемых должностных лиц, никаких иных органов дознания, дознавателей, следователей поблизости нет и в ближайшее время не предвидится.

У некоторых авторов ответ на данный вопрос не вызывает затруднений. По их мнению, "проведение дознания возлагается не только на органы дознания, а также на:

1. капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах;
2. руководителей геологоразведочных станций и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок;
3. глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений" <37>.

Однако, на наш взгляд, данное утверждение не основано на законе, поскольку ни ст. 40 УПК РФ, ни ст. 157 УПК РФ, ни какие-либо иные нормы УПК РФ не содержат соответствующих положений. Таким образом, в настоящее время в УПК РФ образовался законодательный пробел, восполнение которого имеет важное практическое значение.

Соответственно, представляется целесообразным внести изменения в ст. 40 УПК РФ, заключающиеся в том, чтобы перечень органов дознания, установленный ч. 1 ст. 40 УПК РФ, был дополнен должностными лицами, указанными в ч. 3 данной статьи, а именно: капитанами морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями партий и зимовок, удаленных от органов дознания, главами дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации. Всем органам дознания должны быть предоставлены равные полномочия. Часть же 3 ст. 40 УПК РФ следует исключить.

Однако, как представляется, предложенные изменения редакции ст. 40 УПК РФ позволят решить далеко не все имеющиеся проблемные вопросы. Более детально проанализируем положения ч. 1 ст. 40 УПК РФ.

Сразу же обращает на себя внимание, что ч. 1 ст. 40 УПК РФ частично противоречит ч. 2 этой же нормы. Так, п. 3 ч. 1 ст. 40 УПК РФ указывает, что органами дознания являются командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов. Однако ч. 3 ст. 151 УПК РФ не предусматривает для них ни предметной, ни персональной, ни какой-либо иной подследственности. Таким образом, вопрос о том, по каким уголовным делам они вправе производить дознание, также можно считать открытым.

Редакция данной нормы нуждается в усовершенствовании еще с одной точки зрения, а именно с позиций формулировки п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ, согласно которой к органам дознания относятся все органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

Перечень государственных органов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, приведен в ст. 13 ФЗ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Согласно указанной норме, помимо оперативных подразделений органов внутренних дел, право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставлено оперативным подразделениям:

1. органов федеральной службы безопасности;
2. федеральных органов государственной охраны;
3. таможенных органов Российской Федерации;
4. Службы внешней разведки Российской Федерации;
5. Федеральной службы исполнения наказаний;
6. органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Кроме того, в определенных законом случаях оперативно-розыскные мероприятия могут производиться также и оперативными подразделениями органа внешней разведки Министерства обороны РФ.

Обращает на себя внимание несоответствие данной нормы положениям ст. 40 УПК РФ. Так, ч. 1 указанной нормы устанавливает, что органами дознания являются органы исполнительной власти, в том числе органы внутренних дел, тогда как в ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо указано, что правом осуществления оперативно-розыскной деятельности наделяется не весь орган исполнительной власти, а только его оперативно-розыскное подразделение. О том, что "орган дознания" и "оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность" неравнозначные понятия, нами уже говорилось выше.

Далее, п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ сформулирован таким образом, что можно сделать вывод о том, что органами дознания являются все без исключения органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Именно такой вывод делают, например, Н.А. Кузнецова, Д.В. Осипов <38>, В.В. Вандышев <39>, а также ряд иных авторов.

Нам данная точка зрения представляется дискуссионной. По нашему мнению, анализ положений ст. 151 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что уголовно-процессуальная деятельность может осуществляться не всеми органами, чьи оперативные подразделения упомянуты в ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В частности, ч. 3 ст. 151 УПК РФ устанавливает подследственность только для дознавателей органов внутренних дел (п. 1 ч. 3 ст. 151 УПК РФ), дознавателей пограничных органов федеральной службы безопасности (п. 3 ч. 3 ст. 151 УПК РФ), дознавателей службы судебных приставов (п. 4 ч. 3 ст. 151 УПК РФ), дознавателей таможенных органов Российской Федерации (п. 5 ч. 3 ст. 151 УПК РФ), дознавателей органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы (п. 6 ч. 3 ст. 151 УПК РФ), дознавателей органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (п. 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ).

Таким образом, не имеют подследственности такие указанные в ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" органы (их оперативные подразделения), как федеральные органы государственной охраны, Служба внешней разведки Российской Федерации, Федеральная служба исполнения наказаний, разведка Министерства обороны РФ.

Статья 151 УПК РФ не предусматривает подследственности, а стало быть, и возможности производства дознания не только для командиров воинских частей, соединений, начальников военных учреждений или гарнизонов (п. 3 ч. 1 ст. 40 УПК РФ), но и для начальников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, хотя они также именуются в законе органами дознания (п. 5 ч. 2 ст. 157 УПК РФ).

Однако наличие законодательно закрепленной подследственности является необходимым условием и для производства расследования в любой форме, и для осуществления неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ. Однозначно правы В.Н. Григорьев и А.В. Селютин, указывая на необходимость точного и строго соблюдения правил подследственности при расследовании уголовных дел <40>. Не определив ни предметную, ни персональную, ни какую-либо иную подследственность вышеуказанных органов исполнительной власти, законодатель тем самым фактически лишил их возможности осуществления дознания.

Если начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы упоминаются хотя бы в п. 5 ч. 2 ст. 157 УПК РФ в качестве субъектов производства неотложных следственных действий, то никаких указаний на счет процессуальных полномочий должностных лиц федеральных органов государственной охраны, Службы внешней разведки Российской Федерации, разведки Министерства обороны РФ в УПК РФ вообще нет.

Если данные органы (их должностные лица) не вправе ни осуществлять расследование в форме дознания в порядке гл. 32 УПК РФ, ни производить неотложные следственные действия в порядке ст. 157 УПК РФ, то правовые основания считать их органами дознания отсутствуют, а ч. 1 ст. 40 УПК РФ нуждается в корректировке и с этой точки зрения.

Как уже отмечалось, при определении видов органов дознания мы полагаем целесообразным пойти по пути составления конкретного, если можно так выразиться, "поименного" их списка, не подлежащего расширенному толкованию. И при составлении такого перечня необходимо уйти от расплывчатой формулировки "иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности", исключив ее из текста статьи 40 УПК РФ.

С учетом вышесказанного мы полагаем возможным предложить следующий перечень органов дознания, который, по нашему мнению, целесообразно закрепить в ч. 1 ст. 40 УПК РФ ("Орган дознания").

"1. Органами дознания являются:

1. органы внутренних дел Российской Федерации;
2. органы федеральной службы безопасности;
3. органы Федеральной службы судебных приставов;
4. таможенные органы Российской Федерации;
5. органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы;
6. органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ;
7. командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов;
8. начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы;
9. капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании;
10. руководители геологоразведочных станций и зимовок в период отсутствия транспортных связей с партией и зимовкой;
11. главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации".

Определившись с перечнем органов дознания, перейдем к рассмотрению вопросов, связанных с их уголовно-процессуальной компетенцией, т.е. кругом их уголовно-процессуальных полномочий <41>.

Традиционно в российском уголовном процессе в компетенцию органов дознания входило производство предварительного расследования в форме дознания по уголовным делам, по которым предварительное следствие являлось не обязательным.

Такое право закреплено за органом дознания и УПК РФ. В частности, п. 24 ст. 5 УПК РФ предусматривает, что "органы дознания - государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия". Пункт 1 ч. 2 ст. 40 УПК РФ устанавливает, что "на органы дознания возлагается дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, - в порядке, установленном главой 32 настоящего Кодекса". В п. 3 ст. 149 УПК РФ сказано, что "после возбуждения уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса... орган дознания... по уголовным делам, указанным в части третьей статьи 150 настоящего Кодекса, производит дознание".

Таким образом, тот факт, что орган дознания уполномочен осуществлять дознание, с точки зрения общих положений УПК РФ не вызывает сомнения. Не сомневаются в этом и ученые, работы которых по исследуемой проблематике были нами изучены. Однако попробуем проследить развитие данных декларативных положений закона в иных нормах УПК РФ, регламентирующих конкретное содержание процессуальной деятельности по расследованию преступлений в форме дознания.

Дознание начинается с момента возбуждения уголовного дела, по которому предварительное следствие является необязательным, в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ. В ч. 1 этой нормы в качестве субъекта возбуждения уголовного дела указан, наряду со следователем и дознавателем, также и орган дознания.

Часть 3 ст. 150 УПК РФ устанавливает перечень преступлений, уголовные дела о которых расследуются в форме дознания. Именно по этим уголовным делам теоретически вправе возбуждать уголовные дела орган дознания. Однако органов дознания много, и в ч. 1 ст. 146 УПК РФ прямо указано, что они, равно как и иные субъекты возбуждения уголовного дела, должны действовать в пределах "компетенции, установленной настоящим Кодексом".

Такая компетенция определяется в первую очередь подследственностью (ст. 151 УПК РФ). То есть для начала надо решить вопрос о том, относится ли вообще совершенное преступление к подследственности органа дознания и если да, то подследственность какого именно из указанных в законе органов дознания предусматривает принятие решения о возбуждении уголовного дела.

Правильное решение данного вопроса представляется нам очень важным. Ведь на основании п. 3 ст. 149 УПК РФ сразу после возбуждения уголовного дела орган дознания должен приступить к дознанию. Как представляется, уголовное дело, возбужденное и оконченное производством нелегитимным субъектом, не может стать предметом рассмотрения в суде. Все произведенные по такому уголовному делу процессуальные действия и решения следует признать не имеющими юридической силы, а все собранные по делу доказательства недопустимыми как полученные с нарушениями требований УПК РФ (ст. 75 УПК РФ).

Между тем все без исключения преступления, указанные в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, поделены законодателем между следующими субъектами (для каждого из которых предусмотрена соответствующая подследственность (ч. 3 ст. 151 УПК РФ)):

1. дознаватели органов внутренних дел Российской Федерации;
2. дознаватели пограничных органов федеральной службы безопасности;
3. дознаватели органов службы судебных приставов;
4. дознаватели таможенных органов Российской Федерации;
5. дознаватели органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы;
6. следователи Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации;
7. дознаватели (следователи) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Как видим, в данном перечне органы дознания отсутствуют, т.е. законодатель не наделил их подследственностью. В качестве легитимного субъекта производства дознания указан не орган дознания, а дознаватель. Следовательно, вышеуказанные декларативные положения норм закона, наделяющих орган дознания правом производства расследования в форме дознания, по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 3 ст. 150 УПК РФ, не имеют фактического подтверждения в специальной норме - ч. 3 ст. 151 УПК РФ.

Не орган дознания, а дознаватель указан и в законодательном определении самого понятия "дознание", закрепленного в п. 8 ст. 5 УПК РФ, где, в частности, сказано, что дознание - это форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем) по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно.

В гл. 32 УПК РФ, регламентирующей особенности производства расследования в форме дознания, орган дознания не упомянут ни разу. В качестве субъекта составления уведомления о подозрении в совершении преступлении указан дознаватель (ч. 1 ст. 223.1 УПК РФ). Правом возбуждения перед судом ходатайства об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу наделен дознаватель (ч. 1 ст. 224 УПК РФ). Обвинительный акт также составляется дознавателем (ч. 1 ст. 225 УПК РФ).

Не является орган дознания и субъектом применения к подозреваемому, обвиняемому мер пресечения. В частности, в ч. 1 ст. 97 УПК РФ прямо указано, что правом избрания меры пресечения наделены только дознаватель, следователь и суд. Иные меры процессуального принуждения (гл. 14 УПК РФ) также могут применяться исключительно дознавателем, следователем или судом (ч. 1 ст. 111 УПК РФ). Перечень примеров может быть очень длинным.

Таким образом, те нормы УПК РФ, которые носят общий, декларативный характер, наделяют орган дознания правом производства дознания, а специальные нормы, непосредственно регламентирующие основания и порядок производства отдельных процессуальных действий, - нет. Фактически орган дознания лишен возможности реализовать предоставленные ему законом полномочия по производству расследования в форме дознания.

В целом надо сказать, что вопрос о том, каким именно образом между органами дознания и дознавателями распределяются полномочия по производству дознания, а также о том, каким именно образом орган дознания реализует свои полномочия по производству дознания, в современной юридической литературе обсуждается не слишком активно, а высказанные по данному поводу точки зрения порой не очень содержательны. Некоторые авторы вообще предпочитают не упоминать в соответствующих разделах своих работ о том, что согласно УПК РФ дознание может производиться не одним участником уголовного судопроизводства, а двумя - органом дознания и дознавателем. Так, например, И.И. Мельников рассматривает дознание как направление деятельности только органа дознания, но не дознавателя <42>. Б.Т. Безлепкин, напротив, указывает только дознавателя в качестве субъекта производства дознания, но не упоминает орган дознания <43>. А.С. Есина, рассматривая порядок производства дознания, говорит то об органе дознания, то о дознавателе <44>, из чего следует, что в данном контексте она не проводит четкой границы между ними.

О.В. Мичурина полагает, что полномочия органа дознания по производству дознания реализует дознаватель, который является "структурным компонентом" органа дознания <45>. Однако, по нашему убеждению, следует разграничивать понятия "орган дознания" и "дознаватель", поскольку они представляют собой двух самостоятельных участников уголовного судопроизводства, каждому из которых соответствует собственный процессуальный статус. Наш вывод базируется на положениях гл. 6 УПК РФ ("Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения"). Данной главой для органа дознания и дознавателя предусмотрены разные статьи - 40 и 41. Тем самым законодателем подчеркнута их независимость друг от друга, процессуальная самостоятельность. Мы вообще не уверены в том, что даже теоретически один из участников уголовного судопроизводства может являться структурным компонентом другого. Утверждение о том, что дознаватель входит в состав органа дознания, по нашему мнению, также несостоятельно, как и утверждение о том, что, например, потерпевший является структурным элементом прокурора.

Законодатель явно не склонен смешивать понятия "дознаватель" и "орган дознания". Так, и в ч. 1 ст. 146 УПК РФ, и в ч. 1 ст. 91 УПК РФ орган дознания указан в качестве субъекта возбуждения уголовного дела и задержания подозреваемого наряду с дознавателем, через запятую. Если бы законодатель полагал возможным реализацию полномочий органа дознания через дознавателя, то, вероятно, он не стал бы указывать в данных нормах сразу двух участников уголовного судопроизводства, ограничившись одним - органом дознания.

Но, как представляется, орган дознания в данных случаях фигурирует в законе в качестве самостоятельного субъекта производства процессуальных действий, если он осуществляет не дознание в порядке гл. 32 УПК РФ, а неотложные следственные действия в порядке ст. 157 УПК РФ. На то обстоятельство, что данные процессуальные действия совершаются не дознавателем, а органом дознания, указывает необходимость утверждения начальником органа дознания постановления о возбуждении уголовного дела и протокола задержания подозреваемого.

В тех же случаях, когда речь идет о правовой регламентации производства расследования в форме дознания, представляется, что в качестве субъекта соответствующей процессуальной деятельности следует рассматривать именно дознавателя, а не орган дознания. В компетенцию же органа дознания входит возбуждение уголовного дела и производство неотложных следственных действий (ч. 1 ст. 146, ст. 157 УПК РФ).

Однако неотложные следственные действия в порядке ст. 157 УПК РФ орган дознания вправе производить только по тем уголовным делам, по которым производство предварительного следствия является обязательным. Если исходить из того, что орган дознания не вправе производить расследование в форме дознания, а лишь неотложные следственные действия, то возникает новый вопрос, требующий решения.

Допустим, в г. Москве совершена кража (ч. 1 ст. 158 УК РФ), т.е. преступление, отнесенное ч. 3 ст. 150, ч. 3 ст. 151 УПК РФ к подследственности дознавателей органов внутренних дел. В этом случае уголовное дело должно быть возбуждено и принято к своему производству дознавателем ОВД. Органы внутренних дел как органы дознания в данных процессуальных действиях участия принимать не будут, поскольку это выходит за пределы их компетенции.

Однако ранее мы предложили считать органами дознания также и таких должностных лиц, как капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании; руководители геологоразведочных станций и зимовок в период отсутствия транспортных связей с партией и зимовкой; главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации. Теперь предположим, что данные органы дознания пользуются такими же процессуальными полномочиями, как и остальные, т.е. наделены правом производства не дознания, а неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым предварительное следствие необязательно. При этом они находятся на значительном удалении от территориальных органов внутренних дел. То есть если то же самое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ, будет совершено, к примеру, на борту морского судна, находящегося в дальнем плавании, то дознаватель органов внутренних дел не сможет возбудить такое уголовное дело и приступить к дознанию. Между тем ситуация требует принятия предусмотренных законом уголовно-процессуальных мер: лицо, совершившее преступление, не должно избежать уголовной ответственности. Поэтому мы полагаем необходимым наделить капитана данного судна процессуальными полномочиями не только по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, но и по тем, расследование которых должно осуществляться в форме дознания. Вопрос заключается в том, какие именно это будут полномочия. Действующая редакция УПК РФ, как уже отмечалось, не дает ответа на этот вопрос. Попробуем предложить собственный вариант ответа, который заключается в следующем.

1. Мы полагаем целесообразным исключить из УПК РФ все указания на то, что орган дознания вправе осуществлять дознание, предоставив соответствующие права только дознавателю.
2. При невозможности возбуждения уголовного дела о преступлении, указанном в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, и принятия его к своему производству дознавателем оно должно быть возбуждено органом дознания, который вправе производить по нему неотложные следственные действия в срок, установленный ч. 3 ст. 157 УПК РФ, после чего направить материалы прокурору для передачи по подследственности, т.е. дознавателю. Таким образом, мы предлагаем предусмотреть в законе возможность производства органом дознания неотложных следственных действий по уголовным делам, подследственным как следователю, так и дознавателю (с определенными процедурными дифферентами, касающимися момента окончания производства неотложных следственных действий).

Реализация данных предложений невозможна без изменений в УПК РФ. Соответственно мы полагаем возможным предложить следующую редакцию ст. 40 УПК РФ:

"1. Органами дознания являются:

1. органы внутренних дел Российской Федерации;
2. органы федеральной службы безопасности;
3. органы Федеральной службы судебных приставов;
4. таможенные органы Российской Федерации;
5. органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы;
6. органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ;
7. командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов;
8. начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы;
9. капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании;
10. руководители геологоразведочных станций и зимовок в период отсутствия транспортных связей с партией и зимовкой;
11. главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.
12. Орган дознания правомочен:
13. возбуждать уголовное дело и производить по нему неотложные следственные действия - в порядке, установленном ст. 157 УПК РФ;
14. осуществлять иные процессуальные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом".

Статью же 157 УПК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"Статья 157. Производство неотложных следственных действий

1. При наличии признаков преступления орган дознания в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса, возбуждает уголовное дело и производит по нему неотложные следственные действия.
2. Неотложные следственные действия производят:
3. органы внутренних дел Российской Федерации - по всем уголовным делам, за исключением указанных в пунктах 2 - 11 части второй настоящей статьи;
4. органы федеральной службы безопасности - по уголовным делам, указанным в пункте 2 части второй, пунктах 3 и 7 части третьей статьи 151 настоящего Кодекса;
5. органы Федеральной службы судебных приставов - по уголовным делам, указанным в пункте 4 части третьей статьи 151 настоящего Кодекса;
6. таможенные органы Российской Федерации - по уголовным делам, указанным в пункте 5 части третьей статьи 151 настоящего Кодекса <46>;

5. органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы - по уголовным делам, указанным в пункте 6 части третьей статьи 151 настоящего Кодекса <47>;

6. органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ - по уголовным делам, указанным в пункте 5 части второй, пункте 8 части третьей статьи 151 настоящего Кодекса;
7. командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов - по уголовным делам о преступлениях, совершенных военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, а также лицами гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона;
8. начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы - по уголовным делам о преступлениях, совершенных сотрудниками соответствующих учреждений и органов, а равно о преступлениях, совершенных в расположении указанных учреждений и органов иными лицами;
9. капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании - по уголовным делам о преступлениях, обнаруженных на судне <48>;

10. руководители геологоразведочных станций и зимовок в период отсутствия транспортных связей с партией или зимовкой - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения данных партий и зимовок;
11. главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, совершенных в пределах территорий данных представительств и учреждений.
12. После производства неотложных следственных действий и не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дознания направляет уголовное дело о преступлении, предусмотренном частью второй статьи 150 настоящего Кодекса, руководителю следственного органа, а уголовное дело о преступлении, предусмотренном частью третьей статьи 150 УПК РФ, прокурору в соответствии с пунктом 3 статьи 149 настоящего Кодекса.
13. После направления уголовного дела руководителю следственного органа или прокурору орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя либо дознавателя. В случае направления руководителю следственного органа либо прокурору уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя соответственно следователя либо дознавателя об их результатах".

Статья 149 также должна быть приведена в соответствие с вышеприведенными положениями. Предлагаем следующую редакцию данной нормы:

"Статья 149. Направление уголовного дела

После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса:

1. следователь приступает к производству предварительного следствия, а в случаях, установленных законом, - дознания;
2. дознаватель приступает к производству дознания;
3. орган дознания производит неотложные следственные действия и направляет уголовное дело о преступлении, предусмотренном частью второй статьи 150 настоящего Кодекса, руководителю следственного органа, а уголовное дело о преступлении, указанном в части третьей статьей 150 настоящего Кодекса, - прокурору".

Кроме того, наши предложения предполагают изменение и законодательного определения понятия "неотложные следственные действия", поскольку оно не корреспондируется с вышеприведенной редакцией ст. 157 УПК РФ <49>.

В настоящее время под таковыми следует понимать действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (п. 19 ст. 5 УПК РФ).

Данное законодательное определение представляется нам не вполне точным. В ст. 119 УПК РСФСР ("Деятельность органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно") в качестве целей производства неотложных следственных действий были указаны установление и закрепление следов преступления. В новом законе таковыми являются обнаружение и фиксация следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. Как видим, теперь законодатель наряду с понятием "следы преступления" - не процессуальным понятием, использует также и чисто процессуальный термин - "доказательства".

Согласно ч. 2 ст. 74 в качестве доказательств допускаются:

"1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2. показания потерпевшего, свидетеля;
3. заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

4. вещественные доказательства;
5. протоколы следственных и судебных действий;
6. иные документы".

Как представляется, можно говорить о закреплении доказательств, например, в процессе фиксации показаний свидетеля в протоколе допроса. При определенных обстоятельствах доказательства могут быть и исследованы, например, если назначается судебная экспертиза по предмету, который ранее был изъят в процессе следственного действия, осмотрен дознавателем (следователем) и на основании соответствующего постановления признан вещественным доказательством и приобщен к уголовному делу (ч. 1, 2 ст. 81 УПК РФ). Кроме того, экспертиза может быть и повторной, и дополнительной (ст. 207 УПК РФ).

Однако могут ли доказательства быть изъяты? Мы не уверены в этом. Как представляется, изъятию подлежат только предметы материального мира, оно носит принудительный характер и может осуществляться в рамках следственных действий (обыска, выемки и некоторых других). Маловероятно, что можно говорить об изъятии иных документов (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Например, характеристика с места работы подозреваемого, обвиняемого не изымается дознавателем (следователем), а предоставляется соответствующей администрацией по их требованию. То есть вопрос можно конкретизировать: можно ли изъять вещественные доказательства? По нашему мнению, ответ должен быть отрицательным. Согласно ст. 81 УПК РФ предмет (документ), изъятый в ходе следственного действия, может быть признан вещественным доказательством и приобщен к уголовному делу на основании мотивированного постановления дознавателя (следователя). Прежде чем вынести такое постановление, дознаватель (следователь) обязан убедиться, что данный предмет или документ отвечает требованиям ч. 1 ст. 81 УПК РФ, согласно которой "вещественными доказательствами признаются любые предметы:

1. которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;
2. на которые были направлены преступные действия;

2.1) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;

3. иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела".

В законе прямо указано следственное действие, которое в обязательном порядке должно предшествовать признанию предмета вещественным доказательством и приобщению его к уголовному делу, - это осмотр (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Однако, как представляется, для того, чтобы прийти к выводу о возможности и необходимости признания предмета вещественным доказательством, одного только осмотра недостаточно. Такой вывод предполагает производство и иных следственных действий, например допросов потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, производства судебных экспертиз и других в зависимости от конкретной следственной ситуации. Таким образом, признанию предмета, изъятого в ходе следственного действия, вещественным доказательством предшествует достаточно большой объем процессуальных действий. Дознавателем, следователем изымаются не доказательства, а предметы, которые при вышеуказанных условиях могут быть признаны таковыми. Поэтому указание в п. 19 ст. 5 УПК РФ на то, что доказательства могут быть изъяты органом дознания в ходе производства неотложных следственных действий, представляется нам не соответствующим иным положениям УПК РФ.

Представляется также, что цели неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ шире, чем те, которые указаны в п. 19 ст. 5 УПК РФ.

По сути, данное законодательное определение сводит деятельность органа дознания (в порядке ст. 157 УПК РФ) только к производству следственных действий. По смыслу гл. 11 УПК РФ ("Доказывание") основное назначение следственных действий заключается в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, составляющих предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73, 421 УПК РФ).

Однако неотложные уголовно-процессуальные меры, принимаемые органом дознания по уголовному делу, отнесенному законом к подследственности следователя, не могут быть сведены только к получению доказательств.

Очевидно, что в ряде случаев необходимо применить задержание подозреваемого в порядке ст. 91, 92 УПК РФ. При этом задержание подозреваемого является кратковременной мерой, действие которой не может превышать 48 часов, а в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, - 120 часов. Тогда как согласно ч. 3 ст. 157 УПК неотложные следственные действия могут осуществляться органом дознания в срок до 10 суток, следовательно, при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, может возникнуть необходимость применения к подозреваемому одной из мер пресечения, указанных в ст. 98 УПК РФ. Может возникнуть необходимость применения и привода, и наложения ареста на имущество, и временного отстранения подозреваемого от должности, равно как и иных мер процессуального принуждения, предусмотренных гл. 14 УПК РФ. Все эти действия законодатель поместил в разд. IV УПК РФ, озаглавив его "Меры процессуального принуждения". Однако цели применения мер процессуального принуждения отличаются от вышеуказанных целей производства следственных действий. Меры процессуального принуждения применяются в целях успешного выполнения задач уголовного судопроизводства <50>, обеспечения установленного УПК РФ порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора (ч. 1 ст. 111 УПК РФ).

С учетом всего вышесказанного мы полагаем возможным предложить следующую редакцию п. 19 ст. 5 УПК РФ:

"19) неотложные следственные действия - процессуальные действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, отнесенного настоящим Кодексом к подследственности следователя или дознавателя, направленные на установление и закрепление следов преступления, обеспечение установленного порядка уголовного судопроизводства".