Мудрый Юрист

Франчайзинг: понятие, правовое регулирование и зарубежный опыт

Климова С.В., аспирантка кафедры международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.

"Франчайзинг - это форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания - франчайзер (правообладатель) представляет малоизвестной компании - франчайзи (пользователю) лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франшизным договором" <1>. Российской ассоциацией франчайзинга даны следующие определения:

<1> Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности. М.: ГроссМедиа, 2008. С. 9.

В предшествующие три десятилетия франчайзинг развивался быстрыми темпами во всем мире, но последние 3 - 4 года свидетельствуют об ускорении развития этой системы. Фанчайзеры признают, что проекты франчайзинга обладают существенными особенностями и элементами, которые надо знать при перемещении этого бизнеса из одной страны в другую.

У франчайзеров (правообладателей), которые относятся с глубоким уважением к стране, где они намерены действовать, и понимают ее национальные особенности, в конце концов, дела идут лучше всего. Необходима тщательная подготовка к организации системы франчайзинга за границей, но при этом надо учитывать не только хозяйственные, но и правовые вопросы.

Рассмотрим некоторые из существующих в настоящее время понятий франчайзинга, нашедших свое закрепление в отечественном и иностранном законодательстве.

Легализованное российским гражданским законодательством понятие договора коммерческой концессии не в полной мере раскрывает суть франчайзинга. По договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В комплекс исключительных прав входит право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Подобные отношения в международной практике именуются "франчайзинг" <2>. Однако законодатели разных стран, вырабатывая его определение, неодинаково подходят к смыслу и содержанию этого термина. При этом используются и применяются такие термины, как "франшиза" (franchise), "франшизное соглашение" (franchising agreement), "комплексная предпринимательская лицензия" и др.

<2> Франчайзинг (от англ. franchising - право, привилегия).

"В законодательстве Республики Казахстан франчайзинг обозначен как комплексная предпринимательская лицензия, представляющая собой предпринимательскую деятельность, при которой правообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его в пользование на возмездной основе другому лицу" <3>.

<3> Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 г. N 330 "О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)".

В ст. 910 ГК Республики Беларусь дается только определение договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), согласно которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включая право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя.

"В США имеется специальное законодательство о франчайзинге - как федеральное, так и принятое в отдельных штатах, но собственно франшизных отношений оно не регулирует, а посвящено в основном преддоговорным отношениям сторон и заключению соглашения. В актах используются понятия "франшиза" или "франчайзинг" <4>. В Постановлении N 436 "Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга" 1978 г. "Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет "франшизу" как длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению, в соответствии с которым:

<4> См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 209.<5> Franchising in U.S. Economy: prospects and problems. Committe on small business. House of representatives. Washington, 1990. P. 21 - 27.

"Несколько в другом аспекте рассматривается франчайзинг законодательством некоторых штатов США - в Законе штата Калифорния "О франшизных отношениях" 1970 г. "франшиза" означает договор или соглашение между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым:

<6> Мендельсон Мартин. Руководство по франчайзингу. М.: Сибли Интернэшнл, Инк., 1995. С. 21.

В Великобритании франчайзинг определен в 1986 г. в Законе "О финансовых услугах" как "соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность либо репутацию, ассоциируемую с ними" <7>.

<7> Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 167.

В Законе Франции от 31 декабря 1989 г. N 89-1008 "О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования" (Закон Дубена) франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.

Международное регулирование франчайзинговых отношений представлено "рекомендациями Всемирной организации интеллектуальной собственности" <8>, этическим и моральным кодексами, разработанными Международной ассоциацией франчайзинга, некоторыми "региональными актами" <9>. В рамках международных организаций ведется работа по унификации норм по франчайзингу. С 1985 по 2002 г. Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) был проведен всесторонний и глубокий анализ развития франчайзинга в мире и в отдельных странах. Проводился также анализ существующих законов различных стран. Были разработаны Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements, 1998) и Модельный закон о раскрытии информации о франшизе. ВОИС подготовлено Руководство ВОИС по франчайзингу (The WIPO Guide on Franchising, 1994). Международная торговая палата (МТП) разработала Типовой контракт международного франчайзинга (The ICC Model International Franchising Contract, 2000, публикация МТП N 557).

<8> Публикация ВОИС N 480(R).
<9> В частности, Директива Комиссии Европейского союза N 4087/88.

Модельный закон "О раскрытии информации о франшизе" (Model Franchise Disclosure Law, 2002), разработанный экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в Риме в 2002 г., использует термин "франшиза" и раскрывает его как право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру. Под понятие франшизы также подпадают:

Помимо законов и норм контрактного права и прав по защите интеллектуальной собственности, взаимоотношения в франчайзинге могут также регламентироваться правовыми нормами, которые можно разделить на две группы. Первая группа - законы и нормы, применяемые к договорам вообще; вторая - законы и нормы, имеющие отношение к специфическим договорам (например, специальные законодательные акты по франчайзингу).

К первой группе относятся разнообразные разделы права, затрагиваемые при франчайзинговых взаимоотношениях. К правовым нормам, действующим на национальном и международном уровнях, относятся:

Помимо двух рассмотренных групп существуют и другие нормы регулирования взаимоотношений при франчайзинге, например, так называемый этический кодекс франчайзинга. Этот кодекс был принят как в отдельных странах, так и на международном уровне. На национальном уровне этический кодекс обычно принимается по инициативе национальных франчайзинговых ассоциаций. В ЕС взаимоотношения сторон регулируются помимо национальных законодательств этическим кодексом Европейской федерации франчайзинга.

Австралийским Министерством малого бизнеса в феврале 1993 г. был утвержден Кодекс практики франчайзинга и учрежден Административный совет для управления указанным Кодексом. Согласно Кодексу франчайзеры, зарегистрированные в Административном совете, должны соответствовать тем стандартам положительной практики франчайзинга, которые изложены в Кодексе. Многие дистрибьюторские соглашения, которые не требуют оплаты договора и не считаются франчайзингом в большинстве стран, считаются франчайзингом по австралийскому Кодексу. "Кодекс применяется к системам франчайзинга в Австралии, включая продажу множества франшиз зарубежными франчайзерами, но продажа австралийской франшизы зарубежным франчайзерам Кодексом не регулируется. Также не регулируется продажа австралийским франчайзером частному лицу, не являющемуся резидентом Австралии, если операция происходит за пределами Австралии" <10>.

<10> Майлер А.З., Куликов С.А. Пособие по франчайзингу. М.: Российская ассоциация развития франчайзинга (РАФ), 2001. С. 13.

В Великобритании в Ограничивающий акт о торговле 1976 г. 19 марта 1996 г. были внесены поправки, которые имеют большое значение в регулировании франчайзинговых соглашений Соединенного Королевства. По данному Акту 1976 г. франчайзеры, которые использовали франчайзинговые соглашения между двумя или более сторонами, ведущими бизнес в Соединенном Королевстве, и которые использовали в контракте так называемые договорные ограничения (эксклюзивность, контроль за клиентами), должны были предоставить основные пункты соглашения в Министерство торговли. Если договорные ограничения оказывались несущественными, детали соглашения записывались в определенный реестр и соглашение признавалось действующим. Однако если Министерство торговли признавало контрактные ограничения существенными, тогда в соглашение либо вносились поправки, либо оно направлялось в специальный судебный орган на процесс.

Новые правила применяются к соглашениям, заключенным после 19 марта 1996 г. включительно. Если соглашение в итоге теряет соответствие с Европейским союзом, например, если в него внесены позже какие-либо поправки или если Комиссия Европейского союза применяет какие-либо свои полномочия, тогда соглашение подпадает под действие Ограничивающего акта о торговле Объединенного Королевства.

В 1979 г. в США Федеральной комиссией по торговле был принят документ под названием "Общие правила франчайзинга", который по сегодняшний день регулирует взаимоотношения сторон при франчайзинге. Правила обязывают франчайзера, предлагающего франчайзинг, иметь открытый общедоступный документ, отражающий всесторонне и в полном объеме предложения потенциальному франчайзи. Франчайзер обязан отразить в Предложениях следующую информацию:

  1. Полные идентификационные данные франчайзера (полное название, адрес, учредители, список руководства, телефоны и т.д.).
  2. Персональный опыт работы в бизнесе руководящих работников франчайзера.
  3. Опыт работы в бизнесе и франчайзинге самого франчайзера.
  4. Административно-правовая история франчайзера.
  5. История банкротств франчайзера, если таковые имели место.
  6. Описание франшизы.
  7. Единовременные платежи франчайзи.
  8. Периодические платежи франчайзи.
  9. Необходимые или желательные партнеры для привлечения в дело.
  10. Обязательные закупки.
  11. Ограничения по ведению дела.
  12. Система платежей и расчетов.
  13. Программа обучения.
  14. Территориальные требования.
  15. Информация о других действующих франчайзи (адреса, телефоны и др.).

"Наряду с федеральным регулированием франчайзинга имеют место нормативные акты по франчайзингу в каждом штате, например, в нескольких штатах применяется документ под названием "Унифицированный циркуляр по предложению франчайзинга", который не имеет принципиальных отличий от упомянутых Предложений <11>.

<11> См.: Thomas M. Pitegoff. International Franchising. New York State Bar Association. Franchise, distribution and licensing law. NY, 2002. P. 76.

На сегодняшний день франчайзинг активно внедряется в отечественную экономику, но до сих пор в российском законодательстве отсутствует стандартизированный термин "франчайзинг", что создает преграды для его развития в России.

В действующем Гражданском кодексе РФ в гл. 54 "Коммерческая концессия" регламентированы вопросы формы и регистрации договора коммерческой концессии, возможности субконцессии, основные обязанности сторон и ограничения их прав, вопросы изменения и прекращения договора концессии, а также другие вопросы системы франчайзинга. Согласно гл. 54 ГК РФ суть договора коммерческой концессии заключается в том, что одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Комплекс прав (право на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и пр.) позволяет пользователю выступать на рынке под именем правообладателя. Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для ограничения договора от других лицензионных договоров.

Для заключения договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. "Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 432 ГК РФ). В ст. 1027 ГК РФ отражены три существенных условия договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то договор не будет считаться договором коммерческой концессии.

Вознаграждение является существенным условием договора, а ст. 1030 ГК РФ предусматривает некоторые возможные формы оплаты (фиксированные платежи, отчисления от выручки), при этом оставляет сторонам некоторую свободу выбора.

После передачи товарного знака правообладателя пользователь фактически выступает под чужим именем, что может существенно нарушить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование правообладателя. Для защиты интересов потребителей законодательство предусматривает определенные меры для обеспечения их прав. В частности, обязательна регистрация договора (ст. 1028 ГК РФ). Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то регистрацию осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя. Согласно той же статье договор должен быть заключен в письменной форме, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

В отношениях с третьими лицами стороны договора не вправе ссылаться на него до момента регистрации (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Следует отметить, что незарегистрированный договор, однако, определенным образом связывает стороны: если сделка все-таки совершена в письменной форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка должна быть зарегистрирована по решению суда (п. 3 ст. 165 ГК РФ).

В том случае, когда по договору передается объект, охраняемый в соответствии с патентным законодательством, договор подлежит также регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Стороны могут предусмотреть право пользователя разрешать другим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительных прав или его части (ст. 1029 ГК РФ). Если договором это право пользователя не предусмотрено, то он не может предоставлять субконцессии третьим лицам без согласия правообладателя.

"Однако многие практикующие юристы сходятся во мнении, что регистрация договоров коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ) является ничем не оправданной мерой, так как совершенно непонятно, к каким нежелательным последствиям приводит отсутствие регистрации. Обычно договоры имеют ряд конфиденциальных статей, которые при прохождении через регистрационные органы могут стать известными третьим лицам. Практика российских регистрационных палат показывает, что регистрация договоров коммерческой концессии выльется в конечном счете в еще одну обременительную для предпринимателей процедуру "регистрации ради регистрации" <12>. При этом требование регистрации в патентном ведомстве договоров коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого патентным законодательством, абсолютно оправданно. И такой регистрации вполне достаточно, так как все договора франчайзинга содержат элементы, касающиеся передачи права на использование товарного знака.

<12> Майлер А.З., Куликов С.А. Пособие по франчайзингу. М.: Российская ассоциация развития франчайзинга (РАФ), 2001. С. 13.

Следует отметить, что в тех немногих странах, где франчайзинг регламентирован специальными законодательными актами, основное внимание уделено вопросам обязательного полного раскрытия информации франчайзеров о своем бизнесе для потенциальных франчайзи. Это весьма важный вопрос для предпринимателей, планирующих вложение своих средств в новый бизнес. Как раз эта важная тема не нашла отражения в гл. 54 ГК РФ.

К договору коммерческой субконцессии применяются правила о коммерческой концессии. Для того чтобы вторичные пользователи не находились в зависимости от первичного договора, установлено, что при досрочном прекращении договора договор коммерческой субконцессии не прекращается, а права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору) переходят к первичному правообладателю. Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (п. п. 3, 4 ст. 1029 ГК РФ).

Правообладатель по договору обязан (ст. 1031 ГК РФ):

Помимо лицензий, которые правообладатель выдает пользователю в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК РФ, пользователю могут понадобиться и такие лицензии (разрешения), которые он должен оформить самостоятельно в соответствующих органах власти (лицензия на право торговли, лицензия на строительство и т.п.).

Пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):

Пользователь обязан не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию, при этом он обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу договора.

Чтобы избежать конкуренции между сторонами, договор содержит обычно определенные ограничения пользователя, обязывая его (ст. 1033 ГК РФ):

Запрещается включать в договор условия, в силу которых:

Эти условия считаются ничтожными.

Другие условия договора могут быть признаны недействительными по требованию Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур или иного заинтересованного лица, если эти условия противоречат антимонопольному законодательству (ст. 1033 ГК РФ).

Однако недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК РФ).

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о качестве продукции (ст. 1034 ГК РФ). Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование потребителя или же потребитель не получил от пользователя ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к правообладателю (ст. 399 ГК РФ). По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ). Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).

Требования, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества, включают следующие варианты (ст. ст. 475, 503 ГК РФ):

При производстве работ ненадлежащего качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со ст. ст. 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

Стороны могут заключить договор на определенный срок или без указания срока. Если срок определен, то в течение трех лет после прекращения договора пользователь имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на условиях, не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора (ст. 1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-таки заключит новый договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытков.

Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. При изменении договора стороны вправе ссылаться на это изменение в отношениях с третьими лицами лишь с момента регистрации этого изменения, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора (ст. 1036 ГК РФ). Изменение договора должно быть оформлено в письменной форме согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ.

Если срок не определен, то стороны вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (ст. 1037 ГК РФ). Досрочное расторжение договора, заключенного на срок, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит регистрации в том же порядке.

Для защиты прав пользователя для него устанавливаются определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения договора (изменяется лишь сторона договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст. 1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ст. ст. 1039, 1040 ГК РФ).

При изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть договор и требовать возмещения убытков, а в случае продолжения действия договора вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).

Следует отметить, что, несмотря на достаточно большую популярность франчайзинга на территории Российской Федерации, до настоящего времени термин "франчайзинг" не внесен в нормативные акты. Ведущие специалисты по франчайзингу резко критикуют сам факт появления гл. 54, считая, что наличие строгих, не всегда оправданных регламентаций будет сдерживать развитие франчайзинга в России. Это создает проблему недопонимания сущности франчайзинга, так как именно в раскрытии термина содержатся принципиальные критерии. "Это создает трудности при формировании условий договоров, а в ряде случаев приводит к конфликтам между субъектами, вступившими в правоотношения. Это приводит к длительному характеру обсуждений международных договоров из-за трудности адаптации их к условиям российского правового поля. Следствием юридических проблем является негативное отношение, особенно со стороны малого предпринимательства, к развитию и расширению в форме франчайзинга" <13>.

<13> Рыкова И.В. Современное состояние франчайзинга в России: экономический и правовой аспекты. М., 2008. С. 37.