Мудрый Юрист

О целесообразности и значении обобщения судебной практики административными и иными судами республики Казахстан

Ельчибаев Б.З., Председатель Бостандыкского районного суда г. Алматы (Республика Казахстан).

Значительную для всей судебной системы роль играет практика Верховного Суда Казахстана. Знание содержания этих судебных актов, уважение к ним и убежденность в их обоснованности должны побуждать нижестоящие суды учитывать их мнение при принятии собственных решений. Эта практика фактически имеет характер правовой нормативности, в ее развитии видятся элементы формирования в будущем судебных прецедентов.

Practice of the Supreme Court of Kazakhstan plays an important role in the whole judicial system. Knowledge of the contents of these judicial acts, respectful attitude to them and assurance in feasibility thereof should induce the lower courts to take into account their opinion in taking their own decisions. This practice has a character of a legal norm, its development shows the possibility of formation of judicial precedents in the future <*>.

<*> El'chibaev B.Z. On expediency and significance of generalization of judicial practice by administrative and other courts of the Republic of Kazakhstan.

Субъективная природа государственного законотворчества, разногласие закона и права требуют наличия механизма публичного контроля со стороны общества за справедливостью содержания и правовым характером законодательства. В отличие от суда законодатель только отыскивает общеупотребительные правила, "право вообще, на все случаи жизни". Однако "законодатель не имеет неограниченной способности предвидения и не в состоянии определить то, что является безграничным" <1>. Следовательно, одно лишь законотворчество не способно решить задания адекватной правовой регуляции. Представляется, что центральным институтом здесь должна быть судебная власть. Суд при соответствующих обстоятельствах и надлежащей процедурой должен "поправить" законодателя, отказав им в судебном применении (принцип contra legem).

<1> Алексеев П.В., Панин А.В. Философия. М.: Спарк, 1996. С. 223.

Исполнительная власть, так же, как и судебная, в соответствии со своим характером имеет главным образом полномочия по правоприменению. Однако если для первой характерным является осуществление "позитивного правоприменения" (что обусловлено ее организаторской функцией), то суд не управляет материальными процессами общественного производства, а прекращает неправомерные домогательства. Сам суд ничего материального не конструирует, но констатирует, что является в данном случае правовым ("сообщает о законе") и "употребляет власть", когда судебная проверка выявляет конкретное нарушение права.

Правосудие является справедливым применением права, "правым судом". Судья должен быть не бездушным исполнителем закона, а сравнивать требования закона с принципами права, такими, как справедливость, формальное равенство, воля, добросовестность и т.п. В тех случаях, когда умные, рационально обоснованные, справедливые домогательства субъектов права не нашли выражения в законе, суд с учетом всех принципов права, опираясь на независимое внутреннее убеждение, должен сам сформулировать соответствующее правовое распоряжение. И хотя в некоторых сферах закон является единственным источником права (ограничение прав человека, публично-правовая ответственность, компетенция публичных органов власти и т.п.), аналогия права - весомый сектор правотворческого поля суда, включающий широкий круг частноправовых и других общественных отношений.

Судебная конкретизация закона выполняет, таким образом, правотворческую функцию. Судебная практика играет "роль связующего звена между законом и жизнью" <2>.

<2> Лившиц Г.З. Судебная практика как источник права // Конституция и закон: стабильность и динамизм. М.: ИГП РАН, 1998. С. 144.

"Осуществить правосудие - означает сделать правовой вывод, а именно в порядке, установленном законом, применить право к конкретному случаю. Следовательно, сущность судебного влияния в самой общей форме заключается в том, что суд в рамках определенной процедуры решает вопрос правоприменения и в зависимости от решения этого вопроса определяет для лиц, принимающих участие в данном отношении, правовые последствия"<3>.

<3> Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 31 - 32.

Так, С.С. Алексеев отмечает, что "правосудие - это не механическое претворение в жизнь писаных юридических предписаний, а само живое право, право в жизни... поэтому органы правосудия призваны, прежде всего, утверждать дух права, глубокие правовые начала. Вот почему с рассматриваемых позиций есть основания утверждать, что правосудие выполняет функции по созданию права, причем не только в системах прецедентного права" <4>.

<4> Алексеев С.С. Восхождение к праву: поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 322 - 323.

Известный казахстанский юрист К. Мами, поддерживая подобную точку зрения, полагает, что "тезис об отсутствии у судов каких-либо правотворческих функций следует рассматривать не как абсолютное политико-юридическое положение, а только в качестве принципиального критерия разграничения полномочий между законодательной и судебной властью в смысле отсутствия у суда классических законодательных функций. В этом смысле можно признать и принять положение, что суд не уполномочен создавать новые законодательные нормы при разрешении конкретных дел. Вместе с тем отрицать огромный правотворческий потенциал юридической (в частности, судебной) практики вряд ли оправданно" <5>.

<5> Мами К. Конституционная законность и судебная власть в Республике Казахстан: основные тенденции и приоритеты: Дис. д.ю.н. Алматы, 2003. С. 343.

Действительно, если спорное правовое отношение законодательно урегулировано, суд выносит решение не только путем подведения случая под закон, но и в результате оценки целесообразности, взвешивания интересов. Он может находить элементы своего решения в сформированных общественных отношениях, мотивах законодателя, существующих научных концепциях, правовых идеях. Еще более свободным является положение суда, когда он сталкивается с пробелами в законе, а также в случаях, когда он должен применить право, что не нашло отображения в законодательстве. Суд самостоятельно определяет, что при разрешении конфликта является правом, его решение опирается на право, хотя и не имеет в своем основании конкретной нормы закона. Источником судебного решения выступает идея справедливости разрешения правового конфликта. Суд изобретает правовой ответ, выявляя норму права за рамками закона. Этот вывод с теми или другими предостережениями является правильным как для англосаксонской, так и для континентальной правовой системы.

Понятно, суд отталкивается при этом и от принципов права, и от источников позитивного права. Происходит, таким образом, сначала индукция (выведение общих принципов права, толкование закона), а затем - правоприменимая дедукция, где роль большой посылки в силлогизме играет выявленное судом объективное право, а малой - информация об юридическом факте.

Главный продукт судебной практики - правоположения, складывающиеся на основе обобщения как ряда судебных решений, так и отдельного решения в определенных видах конкретных дел и воспринимаемое практикой как образец, которым нужно руководствоваться судам для выноса решений в однородных делах. Таким образом, судебным актам предоставляется характер положений, имеющих интеллектуально-волевое содержание и регулирующие свойства. Они предназначены для конкретизации содержания закона в процессе его применения и толкования, акты суда создают положение своеобразного (похожего с нормативным) характера: они выступают средним звеном между нормой права и индивидуальным решением.

Такое промежуточное значение судебного акта служит отображением двойного статуса суда, который по своей природе призван осуществлять индивидуально-правовую (правоприменительную) деятельность, но в процессе конкретизации общих норм (например, в постановлениях Пленума Верховного Суда Казахстана) вынужден проводить деятельность, в принципе не свойственную юрисдикционным органам.

В мировом процессе исторического развития разные проявления государственной власти, в том числе и судебной, нередко сосредоточивались в одном полновластном государственном органе. Решительная борьба с этим явлением началась лишь в XVIII в., когда на условиях реализации сформулированной Ш.-Л. Монтескье теории разделения властей судебную власть стало возможно отделить от законодательной и исполнительной, благодаря чему она стала относительно их самым важным противовесом. Однако деление единственной государственной власти на три ветви никогда не носило абсолютного характера. Напротив, оно допускало наличие между ними сдержек и противовесов, проявлением которых является правомерность определенной степени "вторжения" каждой из ветвей власти в сферу деятельности других двух.

Существенно отличное положение сложилось в странах континентальной правовой системы. Однако только относительно судебной власти - единственной из трех ветвей - существует запрещение ее передачи. Статья 75 Конституции РК прямо запрещает делегирование функций судов, а также присвоение этих функций другими органами или должностными лицами - "правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом". Особенность судебной власти проявляется в установлении своеобразного полновластия судов при определении объема их функций. Это выражается в том, что судебная юрисдикция распространяется на все сформированные в государстве правоотношения.

Именно с этих позиций повышения роли судебной власти необходимо оценивать взгляды о необходимости широкого осуществления ею нормотворческих функций через судебную практику. С целью обоснования такой позиции приводится несколько аргументов. Утверждается, что судебная система выше любого другого государственного органа. Вывод этот, однако, несовместим с принципом разделения власти, в основе которого лежит требование равновесия всех ветвей власти. Полномочия суда, позволяющие ему применять или не применять акты законодательной и исполнительной ветвей власти, являются лишь элементом системы сдержек и противовесов относительно других ветвей, что полностью соглашается с принципом деления власти. Поэтому нельзя согласиться с теоретической концепцией, соответственно которой сейчас существует необходимость и условия для едва ли не повсеместного выполнения судебной практикой, в том числе и решениями судов, регулятивных правовых функций.

В современных условиях суд не занимается законодательством и не управляет, а применяет право, способствует правильному его применению. Преждевременными относительно условий Казахстана кажутся выводы, согласно которым судебная практика в любых проявлениях и при прямом применении Конституции (и при решении конкретных споров) оказывается источником права. При безоговорочном толковании каждого судебного акта как результата правового нормотворчества фактически нарушается исторически сформированное в юриспруденции деление юридических актов на правовые акты, акты толкования и акты применения права. Отход от него приводит к недопустимому смешиванию таких понятий, как юридическое и правовое, общая нормативность и специфически правовая нормативность. Юридический характер свойствен и актам толкования права, и актам его применения, и правовым нормативным актам. Все правовое является, конечно, юридическим феноменом, однако не все юридическое, в частности акты толкования и применения права, носит специфический нормативно-правовой характер.

Для признания судебной практики одним из проявлений права она должна не только формулировать правило, но и отвечать требованиям специфически правовой нормативности. Последняя воплощается в общих, рассчитанных на длительное и многократное повторение первичных (новых) правилах поведения, которые защищаются государством от их возможных нарушений.

Между тем судебные акты, в том числе и в отдельных рассмотренных делах, имеют лишь общую нормативность, т.е. содержат индивидуализируемые правила поведения для своих адресатов - четко определенных субъектов относительно конкретных ситуаций. Эти юридические акты, конечно, носят юридический, а не правовой характер, потому что новые, многократно применяемые нормы не устанавливаются и уже поэтому источниками права быть не могут. Не будучи рассчитанными на многократность своего применения, они создают права и обязанности не первичные, а производные от нормативных актов, являются средствами применения тех или других норм права к конкретным лицам или жизненным ситуациям. В правовой системе они выполняют роль юридических фактов.

В то же время достаточно распространенным имеется создание органами судебной власти на разных уровнях общих правил интерпретации, которые становятся постоянной практикой. Можно даже говорить о наличии прецедента так называемого нормативного толкования. Общие суды, которые издают правоприменительные акты путем принятия решения, не могут быть источником формирования новых правовых норм или их нормативного толкования. Акты этих судов выносятся относительно конкретных жизненных ситуаций, и их значение не может выходить за пределы актов применения права. Толкование этими судами отдельных норм права, результаты которого обычно отображаются в мотивировочной части решения, носит не нормативный, а казуальный характер.

Что касается апелляционных и надзорных судов, т.е. инстанций, в которые непосредственно обжаловались вынесенные судами первой инстанции решения в конкретных делах, то из принципа независимости суда выплывает отсутствие формальной обязательности их решений для нижестоящих судов. Однако это не исключает значительного влияния и даже связанности практикой вышестоящей инстанции практики нижестоящих судов. Угроза следующей отмены обжалованных решений побуждает суды первой инстанции идти в фарватере практики вышестоящих судов. В этом аспекте их практика может приобретать характер правовой нормативности и становиться источником права для нижестоящих судов.

Значительную или даже общую для всей судебной системы роль играет практика Верховного Суда Казахстана.

Его документы, принятые наиболее квалифицированными и авторитетными судьями, систематически обобщают практику всей судебной системы, имеют наивысший авторитет. Знание содержания этих судебных актов, уважение к ним и убежденность в их обоснованности, а в некоторых случаях и опасение отмены собственных актов, если они поступят на рассмотрение высших судебных инстанций, должны побуждать нижестоящие суды учитывать их мнение при принятии собственных решений. Эта практика фактически имеет характер правовой нормативности, в ее развитии видятся элементы формирования в будущем судебных прецедентов. Безусловным эталоном, что приобретает характер нормативности, имеется и модель толкования в актах Верховного Суда Республики Казахстан тех или других норм. Это казуальное толкование служит советчиком для нижестоящих судов в процессе их правоприменительной деятельности с учетом его высокого авторитета, хотя обязательной силы формально не имеет. Это же относится и к практике областных судов (апелляционных инстанций).

И наконец, говоря о значении судебной практики в целом, следует указать на огромное значение ее систематического обобщения для выявления устаревания тех или других законов и необходимости последующего развития законодательства. Все это свидетельствует о целесообразности предоставления Верховному Суду Республики Казахстан права законодательной инициативы.