Мудрый Юрист

Криминально-законная форма защиты финансовых рынков - особенности юрисдикции швейцарского права

Лиговская Д.П., управляющая юридической фирмой LEX FORI, соискатель ученой степени кандидата юридических наук.

В статье раскрывается система противодействия фактам нарушения в финансовой сфере и прав собственности (в том числе интеллектуальной) частных инвесторов по швейцарскому праву. Даются рекомендации о том, какие положения швейцарского законодательства в данной сфере было бы целесообразно внедрить в российскую практику.

В результате глобализации и интеграции на основе юрисдикции европейского администрирования и регулирования многие прежние различия двух правовых моделей, континентальной (европейской) и англо-американской, исчезли, появилась объединенная англо-американо-европейская модель рынка инвестиций. В мировом инвестиционном бизнесе одновременно происходят два процесса: возрастает доля рынка ценных бумаг и сокращается доля рынка денежной наличности, чем и объясняется резкое увеличение объемов рынка капитала. Биржевые альянсы использовали в своей практике объединенные электронные торговые площадки, что привело к глобализации системы биржевой торговли ценными бумагами, а это, в свою очередь, к возможности существенно снижать взаимные риски и транзакционные издержки. Еще 10 - 15 лет назад инвестиционный бизнес имел лишь локальный характер как по числу продуктов, предлагаемых клиентам, так и по их территориальному охвату. В условиях глобализации экономики и транснационализации финансовых рынков он приобрел характер всемирного бизнеса. В результате его эффективность попала в зависимость от концептуальной модели, черты которой приобретают формат инвестиционного бизнеса в процессе глобализации ресурсов.

Однако следует отметить и негативные аспекты транснационализации в этой сфере, которые входят в сферу юрисдикции законов как национального, так и международного права.

  1. Пользуясь сравнительной дешевизной кредитов и облигационных займов, многие компании начинают использовать их в качестве основного источника финансирования, что создает опасность перехода за грань разумных заимствований. Любые неблагоприятные изменения на рынке могут поставить таких заемщиков на грань банкротства.
  2. Сложным вопросом остается ликвидность банковской системы. Когда банки активно наращивают объемы кредитования реального сектора экономики, самые сильные из них (к ним относятся и иностранные) делают своими клиентами только сильных заемщиков, оставляя слабых остальным банкам, которых может оказаться большинство. А это слабое большинство в условиях кризиса, например кризиса 2008 г., способно потянуть за собой и преуспевающие банки. В этом случае "сказочка про Девочку-потреблялочку" <1> может оказаться очень страшной былью не только для банков, но и для всего населения, кроме владельцев FRS США, для которых такая "концовка сказки" в реальности весьма выгодна.
<1> Financial times. London. 18 декабря 2008 г.
  1. По мере развития экономики возрастает и число компаний, пропорционально увеличивается и количество корпоративных дефолтов. Поэтому рейтинговым компаниям важно найти правильный ответ на вопрос, как должны вести себя кредиторы и компания-должник, если возникают трудности с обслуживанием долга? Особую сложность представляют ситуации, когда у одной компании несколько кредиторов, а их договорные права и объективные интересы различны.
  2. Транснациональный характер криминального бизнеса и терроризма затрудняет борьбу с этими проявлениями. Несмотря на то что антилегализационные, антикоррупционные, антимошеннические и антитеррористические законы также имеют тенденцию транснационализации и интеграции и базируются на швейцарских объединяющих стандартах - самых совершенных и прогрессивных в этой области, они требуют постоянного усовершенствования, чтобы, опережая криминальный бизнес, определить источник финансирования преступных формирований и заблокировать его.

Швейцарское право точнее и быстрее других правовых систем мира реагирует на факты нарушения в финансовой сфере и прав собственности (в том числе и интеллектуальной), частных инвесторов. Кроме того, в законодательстве Швейцарии содержатся все самые современные нормы, касающиеся стандартов, с помощью которых эффективно и безопасно регулируется рынок ценных бумаг, поэтому оно служит образцом для многих правовых систем мира. Международные системы стандартизации охотно используют швейцарские стандарты банковского сектора, тесно связанного с инфраструктурой гарантийных и резервных фондов, и постепенно переходят под юрисдикцию Международной организации по стандартизации (ISO).

Однако существует область финансового бизнеса, где эти стандарты не работают и вступают в силу статьи международного уголовного права с национальными акцентами. Глобализация финансового рынка привела не только к развитию инвестиционного бизнеса, но и к глобализации мошенничества на финансовых рынках с использованием похожих банковских терминов и механизмов инвестирования только не через легитимные институты финансового рынка, обладающие многоступенчатыми стандартизированными публичными технологиями верификации, оценки и переоформления актива в ценные бумаги, а на "подпольном" рынке вторичных инструментов первоклассных банков. Эти мошеннические операции, имитирующие кастодиальные технологии, получили название аферы века; в результате пострадали не только добропорядочные граждане, но и многие банки, хотя, как показывает анализ протоколов Бюро по расследованию коммерческих преступлений Международной торговой палаты, протоколов Interpol и отчетов ВЭФ, некоторые банки были сообщниками мошенников. Впервые идея обмана под названием "инструменты первоклассных банков" появилась в конце 60-х годов <2>.

<2> Nobel Peter. Bankgeschaft und Ethik - Freiheit und Strafrecht. SZW, 9/1996; Galliker Jurg. Moral banking in Switzerland. Zurich, 1995.

Первый специальный доклад Бюро по расследованию коммерческих преступлений Международной торговой палаты о мошенничествах с "инструментами первоклассных банков" (Prime Bank Instruments) был опубликован 10 января 1994 г., что явилось прямой реакцией на преступление, которое разрастается и сегодня со скоростью эпидемии и представляет собой мошеннические действия, в основе которых лежат документы, не имеющие никакой ценности, называемые инструментами первоклассных банков и используемые для изъятия денежных средств у поддавшихся на эту уловку частных инвесторов по всему миру. По оценке Бундескриминаламт - федерального криминального бюро Германии, в результате мошеннических действий или недобросовестных инвестиционных рекомендаций граждане Германии ежегодно лишаются примерно 40 млрд. марок. В США за последние три года Комиссия по ценным бумагам и биржевым операциям возбудила 35 дел против лиц, связанных с мошенническими схемами "инструментов первоклассных банков". По неофициальной информации АИФ, общий убыток в результате примерно ста случаев мошенничества с инвестициями, расследованных им с 1997 по 2003 г., составляет более 850 млн. долл. США <3>.

<3> Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF). URL: www.oecd.org/fatf; www.fatf-gafi.org; Отчеты Международной организации по контролю за ценными бумагами (International Organization of Securities Commission - IOS-CO). URL: www.finor.com.

В основе мошеннической схемы "инструментов первоклассных банков" лежат торговые операции с инструментами, якобы выпущенными банками. Резервные аккредитивы, гарантии и долговые обязательства первоклассных банков (Stand by Letters of Credit, Prime Bank Guarantees and Prime Bank Notes) - вот три наиболее распространенных типа обмана, обычно известных как "инструменты первоклассных банков". Мошенники, использующие схему "инструментов первоклассных банков", в основном находят свои жертвы по двум категориям: это инвесторы, ищущие удобную возможность вложить свои деньги, и те, кто нуждается в кредитах. Инвесторам объявляется, что они могут приобрести инструменты первоклассных банков со скидкой и очень быстро получить существенную прибыль.

В качестве инвестиционных схем предлагаются "возобновляемые программы" (Roll Programmes), составленные с целью получения инвестором значительной прибыли в короткие сроки. Жертвами такого типа "инструментов первоклассных банков" зачастую являются как законопослушные организации, так и состоятельные граждане, стремящиеся к получению более высоких процентов от вложенных ими средств. Среди недавних жертв такого обмана были Армия спасения Великобритании, правительство Республики Науру, Национальный совет церквей Христа (США) и чикагский департамент жилья в США.

Зачастую средства через "доверенное лицо" (attorney) передаются "держателю генерального залога" (Master Collateral Holder) на основании получения "обязательства предоставления фондирования" (Funding Commitement), "письма о намерении" (Letter of Intent) или другого ничего не стоящего документа, якобы отвечающего требованиям соглашения. Этот вид обмана не нов, но его масштабы все больше разрастаются. Сегодня мошенники нечасто используют такие термины, как "гарантии и обязательства первоклассных банков" или не всегда понятные "резервные аккредитивы". Вместо них они используют такие банковские инструменты, которые на самом деле существуют на финансовом рынке, как, например, "казначейские векселя" (Treasury Bills), "облигации" (Bonds), "депозитные сертификаты" (Certificates of Deposits), "аккредитивы" (Letters of Credit), "переводные векселя" (Bills of Exchange) и т.д. Использование таких законных наименований в мошеннической схеме открывает перед обманщиками новые перспективы. Тем не менее при более близком рассмотрении мошеннический характер сделки можно так же легко распознать, как и раньше.

Мошеннические операции с "инструментами первоклассных банков" получили распространение на всех континентах. Этот вопрос больше не относится к чисто национальной проблеме. Мошенничество, легко перешагивающее через государственные границы, должно получить должный отпор на международном уровне.

Далее представлены некоторые примеры мошеннических операций, которые в настоящее время могут быть доступны для публикации: Banka Bohemia a.s., 1994 г., - выпуск "гарантий первоклассных банков" на общую сумму 1,2 млрд. долл. США; Garantie Mutuelle des Fonctionnares (G.M.F.) во Франции, 1993 г., - 10 "резервных аккредитивов по форме 3034" на общую сумму 1 млрд. долл. США в пользу National Security Bank Ltd. в Республике Вануату (Океания); гарантии правительства Островов Кука, 1994 г. - документарный аккредитив Международной торговой палаты, публикация N 500 ("в основе схемы этих гарантий было стремление правительства Островов Кука принять участие в операциях на рынке, которые имеют различные наименования, но которые, возможно, лучше всего соответствуют определению рынка инструментов необеспеченных долговых обязательств банков (Bank Debenture Instrument Market)", - официальное объяснение правительства Островов Кука); Шведское дело, 1994 г. - резервный аккредитив на 50 млн. долл. США; 200 аккредитивов по 10 млн. долл. Сельскохозяйственного банка Китая г. Хебей были арестованы полицией в Великобритании в 1993 г.; в 1995 г. адвокат с севера Франции, доверенное лицо Regional Bar Association, был отправлен в тюрьму по обвинению в использовании 600000 долларов США, которые принадлежали Regional Bar Association, для инвестиций по схеме "инструментов первоклассных банков".

Успех вовлечения в мошенническую операцию с "инструментами первоклассных банков" основывается на ее правдоподобии. Этому могут способствовать банки или брокерские компании, которые недостаточно тщательно подходят к проверке таких схем. Мошенники добиваются большей убедительности, используя юридические фирмы, которые помогают им открывать банковские счета. Такие счета неизменным образом открываются на небольшую сумму с обещанием скорого и крупного их пополнения. Фальшивые финансовые заключения, которые готовятся дипломированными аудиторами, - вот еще один из методов, используемых мошенниками для обмана своих жертв. Эти аудиторы, представляющие обычно небольшую фирму, предоставляют балансы, где показаны офшорные предприятия с капиталом и активами, превышающими миллиарды долларов. Они работают рука об руку с мошенниками для придания операции большего правдоподобия.

Частные лица в своих поисках дополнительных средств постоянно заманиваются рекламными объявлениями, предлагающими гарантии первоклассных банков (Prime Bank Guarantees), блокированные фонды (Blocked Funds), высокодоходные инвестиционные возможности (High Yield Investment Opportunities) и т.п., публикуемые на страницах деловых и финансовых изданий. Такая безответственная реклама придает еще большую достоверность мошенническим предложениям, завлекая "агнцев на заклание" по всему миру.

В последнее время мы являемся свидетелями того, что мошенники в своих инвестиционных программах вместо резервных аккредитивов, гарантий и долговых обязательств первоклассных банков (банки не выпускают эти инструменты для инвестиционных целей, и вторичного рынка для операций по ним с целью получения прибыли просто не существует) используют менее спорные термины, такие как банковские обязательства (Bank Debentures), депозитные сертификаты (Certificates of Deposit), казначейские векселя (Treasury Bills), тратты (Drafts) и переводные векселя (Bills of Exchange). Все они представляют собой различные формы обязательств, выпущенных банками, правительствами и корпорациями. Федеральная резервная система (ФРС) США, как и ООН, также находится в списке организаций, имя которых используется в мошеннических схемах. Еще одна ложь, которую используют мошенники, заключается в том, что Федеральная резервная система США якобы выдает лицензии ограниченному числу залогодержателей (Master Collateral Commitment - MCC - Holders) для участия в таких программах. По подсчетам Бюро, номинальная стоимость "инструментов первоклассных банков", находящихся сегодня в обращении, составляет примерно 5 трлн. долл. США. Эти инструменты - фальшивка, так как эмитенты не только не могут выполнить свои обязательства перед их владельцами, но и не собираются этого делать. Жертвам внушается, что эти банковские обязательства являются финансовыми инструментами, имеющими международное хождение, и что они не отличаются от акций, котируемых на международных финансовых рынках, за тем лишь исключением, что они обращаются только на "секретных" вторичных рынках и доступны ограниченному числу людей. Однако реальные финансовые инструменты выпускаются легальным образом финансово устойчивым учреждением, которое принимает на себя финансовые обязательства. Фальшивки же представляют собой их прямую противоположность. Они выпускаются незаконно и без финансового обеспечения со стороны учреждения или физического лица, которые и не собираются выполнять свои финансовые обязательства.

"Инструменты первоклассных банков" выпускаются офшорными банками - "почтовыми ящиками", которые регистрируются и действуют без должной проверки их финансовых возможностей. Документы, выдаваемые ими, не представляют никакой ценности. Кроме наименования, банк, "звучащий" как швейцарский, но зарегистрированный где-нибудь на южных островах Тихоокеанского региона или на Карибских островах, не имеет никакого отношения к реальному швейцарскому банку. Гарантии, простые векселя, аккредитивы и депозитные сертификаты, выпущенные этими банками с номинальной стоимостью в сотни миллионов долларов и подписанные министрами новых государств бывшего Советского Союза, за последние годы наводнили рынок. Большинство таких инструментов выпущено незаконно и с неадекватными ссылками на правила Международной торговой палаты, что говорит о том, что их эмитенты не имеют международного банковского опыта.

Многие страны, испытывающие нехватку твердой валюты, выпускают долговые обязательства, веря, что это будет способствовать иностранным инвестициям, которые им крайне необходимы. Отсутствие политической стабильности в этих странах - уже достаточный аргумент против серьезных инвестиций в такие "долговые обязательства". Мошенники - это единственные люди, получающие прибыль от выпуска на рынок подобных инструментов. От таких эмитентов не следует ждать выполнения обязательств на дату их погашения. "Аренда денежных средств" (Money to Rent) - услуга, которая предоставляется некоторыми финансовыми брокерами и консультантами, является еще одним каналом, который используется для внедрения фальшивых банковских инструментов.

Существенная разница между насильственным преступлением и мошенничеством заключается в том, что последнее зачастую предполагает осознанное или неосознанное участие в этом процессе самой жертвы. Например, в случае с "инструментами первоклассных банков" жертвы отдают свои средства потому, что хотят стать частью механизма, делающего деньги. Вместо грубой силы для получения контроля над своими жертвами мошенники используют свои способности к убеждению, создавая "красивую упаковку". В этом, как нам кажется, кроется серьезная психологическая опасность для обманутых, которые в конечном счете не только теряют свои деньги, но и испытывают растерянность и унижение. Процесс создания "упаковки" может быть весьма длительным и многоступенчатым. Попытки привлечь для этого юристов, адвокатов, аудиторов, банковских служащих и уважаемые организации, например торговые палаты, ассоциации и страховые компании, используются как составные части такого камуфляжа. Методы могут видоизменяться, но расписки или обязательства, выданные законопослушными банками, способствуют превращению поддельного чека, депозитного сертификата, гарантии, бесполезных сертификатов на поставку золота или драгоценных камней в привлекательные документы, которые выглядят как настоящие. Для этих целей могут использоваться различные выпускаемые банками документы типа "готов, желаю и имею возможность" (Ready, Willing and Able), комфортное письмо (Comfort Letter), подтверждение письма о блокировании средств (Proof of Fund Letter), расписка об ответственном хранении (Safe Keeping Receipt, Custodial Receipt) и с недавнего времени письма о блокировании средств (Block Fund Letters). Для создания большей убедительности фиктивных сделок могут использоваться сообщения банков об авизовании, переводе и о подтверждении получения средств в рамках операции по документарному аккредитиву. "Упаковочный" процесс налажен и между самими мошенниками. В этом случае типичными документами могут быть "соглашение на право управления" (Mandate Agreement), "доверенность" (Power of Attorney), "контракт на покупку и продажу" (Buy and Sell Contract). В частности, "контракт на покупку и продажу" не только способствует приданию предлагаемой сделке юридически корректного вида, но и создает у жертвы впечатление, что "инструменты первоклассных банков" на самом деле продаются и покупаются. Длительный и сложный процесс создания "красивой упаковки" имеет дополнительные преимущества для мошенников. В результате этого можно добиться:

Если бы проводилась адекватная проверка фразеологии, используемой мошенниками, можно было бы избежать многих случаев обмана: Банковский координатор (Bank Coordinator); операция типа "банк - банку" (Bank to Bank Trasaction) - еще один известный термин, который часто используется мошенниками, но не имеет никакого смысла; письма о блокировании средств (Blocked Fund Letters) - в то же время в некоторых странах "письма о блокировании средств" используются совершенно легально. Здесь важно помнить, что банки не выдают гарантии на такого рода инвестиции и не могут "заблокировать" деньги, принадлежащие вкладчикам на законном основании; условный/безусловный перевод по системе СВИФТ (Conditional/Unconditional SWIFT Transfer): СВИФТ - это международная межбанковская электронная система платежей. Термин "условный/безусловный перевод по системе СВИФТ" не имеет никакого смысла в банковском сообществе и придуман мошенниками; число КЬЮСИП (CUSIP Number) - CUSIP - аббревиатура Комитета по унификации процедуры идентификации ценных бумаг (Committee on Uniform Securities Identification Procedures), номера CUSIP присваиваются сервисным бюро CUSIP в Нью-Йорке ценным бумагам, размещаемым муниципальными, корпоративными, частными и международными эмитентами. Данное число имеет отношение в основном к ценным бумагам, обращающимся внутри США. По нему определяется эмитент. Упоминание же числа CUSIP в отношении "инструментов первоклассных банков" было выдумано мошенниками для создания впечатления, что данный документ исходит от заслуживающей доверия организации; документы со скидкой, сезонные или попечительские бумаги (Fresh Cut, Seasoned or Live Paper); чистые средства некриминального происхождения (Funds of Good, Clean and Non-Criminal Origin) - еще одна фраза, не несущая значимого смысла, но часто встречающаяся в мошеннических операциях; Соглашение Международной торговой палаты о добросовестности и неразглашении (ICC Non-Circumvention, Non-Disclosure Agreement) - стороны сделки свободны делать запись в тексте контракта о соблюдении конфиденциальности, но, естественно, не в том смысле, который придается этому в мошеннических операциях. В данном случае делается ссылка на Международную торговую палату, которая никогда не выпускала такого соглашения. В любом случае некоторые соглашения о конфиденциальности, налагающие на участников условие тотальной секретности, должны подвергаться сомнению; форма Международной торговой палаты N 3034 (лондонская краткая форма) - (ICC Format 3034 (London Short Form и форма Международной торговой палаты N 3039 (лондонская полная форма) - ICC Format 3039 (London Long Form) - эти формы никогда не выпускались Международной торговой палатой и не использовались в банковских операциях; Фактурная цена (Invoice Price) - аккредитивы, резервные аккредитивы, гарантии и т.п. не предназначены к продаже, поэтому бессмысленно предполагать, что банки будут назначать фактурную цену этим инструментам; операции, связанные с забалансовыми обязательствами (Off-balance sheet activities), баланс представляет собой документ, в котором отражается финансовое состояние юридического или физического лица на конкретную дату, он включает в себя определенный набор информации по активам и пассивам компании, который, как правило, регулируется соответствующим законодательством. Забалансовые обязательства - это общий термин, используемый для описания определенной ситуации. Мошенники неоднократно утверждали, что резервные аккредитивы обеспечивают банкам возможность предоставлять средства своим клиентам при помощи "резервируемых депозитов" (Reservable Deposits), не оказывающих влияния на ликвидность. "Забалансовое обязательство" может означать, что определенная задолженность или пассив в соответствии с законодательством не возникает, но фактически все же существует. Так же как и раньше, общепринятые бухгалтерские стандарты определяют резервные аккредитивы как забалансовые статьи. Тем не менее начиная с 1992 г., т.е. после заключения Базельских соглашений, относительно активов, взвешенных с учетом риска, и общих требований к достаточности капитала риск, взвешенный с учетом кредитоспособности партнера по сделке с резервным аккредитивом, может привести к провизии по счету "резерв на возможные потери", т.е. по счету уже внутри баланса; "мягкая" (осторожная) проверка (Soft Probe) - эта фраза часто встречается в отношении сделок с несуществующими денежными средствами (Ghost Money) или товарами (Phanthom Commodity), когда жертвам доказывается, что они могут провести "мягкую" проверку сделки через банк, якобы принимающий участие в операции. Здесь мошенники имеют целью продемонстрировать потенциальной жертве участие банка, а также то, что они якобы не имеют никаких возражений против проверки, которую он или она захотят предпринять; безотзывное платежное поручение банка/безотзывное поручение банка на покупку (Irrevocable Bank Pay Order/Irrevocable Bank Purchase Order) - эти документы не выдаются банками и не передаются между банками. Они неизвестны в банковских кругах; безотзывный, делимый, уступаемый и переводный аккредитив (Irrevocable, Divisible, Assignable and Transferable Letter of Credit) - в статье 48(B) Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, выпущенных Международной торговой палатой, публикация N 500, говорится: "Термины делимый (divisible), дробный (fractionable), уступаемый (assignable) и переводимый (transmissible)" не делают аккредитив переводным (transferable). Использование таких терминов не должно приниматься во внимание". Хотя само сочетание таких слов и не означает, что документ является подделкой, это является прямым указанием на то, что он вряд ли исходит от опытного банкира или от законопослушного банка; тестированный телекс (Key Tested Telex - KTT) - это одна из самых любимых фраз мошенников. Банки отправляют и получают тестированные телексы или действуют согласно информации, заверенной ключом. Но сам термин "KTT" не используется при проведении банковских транзакций; письмо-обязательство/письмо о намерении (Letter of Commitment/letter of Intent); генеральное залоговое обязательство (Master Collateral Commitment - MCC) - утверждается, что "генеральное залоговое обязательство" выдается "держателями генерального залогового обязательства" (Master Collateral Holders, Grand Masters), чьи реквизиты держатся в строгом секрете. Таких "держателей" не существует, а обязательство, якобы выдаваемое ими, не представляет собой никакой ценности.

Мошенники создают придуманные образы, чтобы помешать потенциальным жертвам дойти до сути операции. Еще одно несоответствие, часто используемое в мошеннических операциях с "инструментами первоклассных банков", - это неточные ссылки на публикации Международной торговой палаты. Например, ссылки на публикации МТП 400, 500 или 322 в документах, называемых "гарантиями" или "простыми векселями". Даже ошибка в названии Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, выпущенных Международной торговой палатой (Uniform Customs and Practices for Documentary Credits), не должна восприниматься просто как ошибка в написании - она имеет фундаментальное значение, и такой документ требует самого осторожного отношения. К тому же стандартные формы таких документов, как "сезонные гарантии первоклассных банков" (Seasoned PBGs), "аккредитивы российских банков" (Russian Bank Letters of Credit), "подтверждения банков на предоставление средств" (Bank Confirmation of Funds Letters), "банковские письма банков-кредиторов фондирующим банкам" (Bank Letters issued by Lending Banks to Funding Banks), "безотзывные банковские гарантии" (Irrevocable Bank Guarantees) и "письма о блокировании средств" (Blocked Fund Letters), можно легко получить по факсу согласно заявке, поданной в издательство Collateral Bulletin Board, владелец известен под именем Джон Доу (John Dow), чьи подписчики могут связаться с ним по телефону в Соединенных Штатах. Таковы причины, по которым "инструменты первоклассных банков" абсолютно не являются законными финансовыми инструментами, используемыми в рамках нерискованных, высокодоходных инвестиционных программ. Мировой опыт показывает, что такие нерискованные и высокодоходные прибыли не имеют никакого отношения к потерпевшим. Единственный, кто получает выгоду от подобных программ, - это мошенники.

Мошенники придумали операции с "инструментами первоклассных банков", злоупотребляя принципом конфиденциальности в банковском деле. Самостоятельно мошенники не смогли бы организовать финансовый обман, который бы был столь привлекателен для их жертв. В основе обмана лежит предполагаемое или реальное использование законопослушного банка на основе малейшей позитивной реакции от него. Такое использование в реальности или на словах способствует тому, что у потенциальных жертв появляется доверие, а это основная предпосылка, делающая возможной получение денег мошенниками. Зачастую используются хорошо известные международные банки даже без их ведома. С этой целью мошенники, например, упоминают "банковского координатора" или название какого-либо из 50 крупнейших европейских банков, которые якобы готовы принять участие в этих "программах". В таком же контексте упоминаются и "письма-обязательства" (Letters of Commitment), якобы выданные банками.

Расследование, проведенное Банком Англии и обнародованное на конференции Ассоциации британских банков по вопросам мошенничества (2008 г., результаты - в табл. 1), может служить серьезным предупреждением для всего банковского сообщества. Убытки в 20 млн. долл. США, понесенные Bank of Tokyo в Малайзии, и в 72 млн. долл. США, возникшие при расчетах Christiania Bank с Hong Hong Bank и Standard Chartered Bank в 2007 г., лишь подчеркивают степень рисков, с которыми сталкиваются банки <4>. Эти потери явились прямым результатом мошеннических операций, проведенных преступниками, внедрившимися в эти банки. И хотя некоторые государственные банки могут игнорировать претензии, предъявляемые им в связи с мошенническими или несанкционированными операциями с "инструментами первоклассных банков", другие банки не в состоянии похвалиться наличием у них такого иммунитета. Законы о банковской тайне служат мошенникам хорошей защитой, как только деньги внесены на счет.

<4> Swiss Federal Money Laundering Control Authority. URL: www.efv.admin.ch/gwg/e/index1.htm; Wolfsberg-principles, URL: www.wolfsberg-principles.com; Council of Europe. URL: www.coe.int/portalT.asp.

Таблица 1

В процентах к общему
числу случаев
10 лет
назад
5 лет
назад
Сегодня
Убытки из-за оши-
бок персонала
  20  
 20  
   22  
Убытки, связанные
с подкупом
  5   
 15  
   28  
Убытки, связанные
с деятельностью
организованной
преступности
  0   
  5  
   22  

Распутывание цепочки движения денежных средств требует длительного времени и крайне затруднено. Банки должны признать прогресс юридической практики, наблюдаемый в последние годы в области "конструктивной доверительной ответственности", возникающей тогда, когда имеет место нарушение доверительного обязательства перед какой-либо из сторон. Лицо, имеющее доверительное обязательство по отношению к другому лицу, может не получать от этого выгоды, но тот, кто нарушает свои обязательства, должен нести ответственность в связи с выгодой, полученной в результате такого нарушения. К банкам могут быть предъявлены претензии за сокрытие или сознательное содействие в проведении мошеннических операций или, в ряде случаев, за бездействие. Тот факт, что Армии спасения удалось возвратить 8,8 млн. долл. США, которые она потеряла в 1992 г., плюс 4,9 млн. долл. США в качестве процентов и компенсации издержек, может служить хорошим примером для банков. Эта сумма была взыскана не с тех, кто украл деньги или получил от этого выгоду, они были взысканы с банков, юристов и их страхователей. На расследование афер и наказание мошенников приходится тратить огромные ресурсы, как людские, так и материальные. Более того, в Великобритании, например, подзащитные имеют законное право на бесплатную защиту, если они сами не в состоянии покрыть стоимость этих услуг. Нам всем приходится платить очень высокую цену за мошеннические действия! По моему мнению, главной жертвой мошеннических операций с "инструментами первоклассных банков" является само общество, а также те финансовые технологии инвестиционного бизнеса, которые они дискредитируют.

Кроме того, подобные аферы создают каналы для "отмывания преступных денег", что по своей сути является составляющим элементом организованной преступной деятельности в целом. Поскольку борьба с организованной преступностью в настоящее время входит в число первоочередных задач мирового сообщества, то и выработка правовых основ и практических методов противодействия легализации криминальных капиталов также является неотъемлемой частью комплекса мер государственного реагирования на проявления организованной преступности не только в нашей стране, но и во всем мире. Международный характер деятельности по отмыванию незаконных доходов сформировался в процессе интернационализации организованной преступности (в частности, торговли наркотиками, оружием и т.п.), и эта тенденция породила в последнее время во многих странах целые конгломераты легально зарегистрированных фирм, которые занимаются исключительно отмыванием преступных доходов своих хозяев, а легализация имущественных ценностей незаконного происхождения превратилась в международный криминальный бизнес. Антилегализационное законодательство не только в России (УК РФ), но и в ряде западных стран находится еще в стадии формирования, в некоторых, например в Швейцарии, где соответствующие законодательные акты были приняты ранее - в 70 - 80-х годах), в настоящее время происходит процесс модернизации и переработки прежних норм.

Пока юристы и практики всего мира ведут полемику относительно понятия и форм легализации незаконных доходов, степени криминальности тех или иных способов интеграции преступно нажитых средств в легальную экономику, формулировок перечня противозаконных деяний, отмывание доходов от которых образует состав уголовно наказуемой легализации, - швейцарское право применяет начиная с 1990-х гг. в качестве противодействия легализации, а также в целях сохранения нормального функционирования финансового рынка, а не только защиты личных активов инвесторов, директивы Уголовного кодекса (PC), Кодекс хорошего поведения банка (FCD) и Кодекс о банковском надзоре (FBC). Под давлением возрастающей криминальности финансового рынка в 1996 г. парламент и Федеральный верховный суд Швейцарии охарактеризовали финансовый сектор, и особенно банковский, как связующее звено между законным и криминальным бизнесом, т.е. настоящей ахиллесовой пятой с юридической и экономической точки зрения. В результате швейцарские законодательные органы разработали дополнения в Уголовный кодекс (PC), Кодекс о банковском надзоре (FBC) - BBI 19961121 и в Кодекс хорошего поведения банка (FCD), а именно новые статьи направленного правового антилегализационного, антимошеннического и антикоррупционного характера: "знай своего клиента" (FCD 1398/10/223), "проверка любой подозрительной транзакции и сообщение о ней" (FCD IIIb/126, FCD 119/37), а также "запрещение отмывания денег", "уголовная ответственность за недостаточную осторожность в финансовых транзакциях" и "запрет на ценовую манипуляцию" (BB119961121/36, BB11996III1101). В последние годы, после 2000 г., юридическому сообществу стало ясно, что в борьбе с криминальными потоками финансовых средств, и особенно связанных с наркотиками и терроризмом, необходимо бороться на тех участках, где криминальные денежные потоки вливаются в законную экономику. Поэтому новые разработанные швейцарским правом связующие стандарты, кроме уже применяющихся с 1996 г. антилегализационных семи законодательств (BB1196III1101), вошли не только в уголовное право стран ЕС (Директивы Совета ЕС 96/308/EC, 2001/97EC) и России (новый УК РФ), но и в международную юрисдикцию FATF (2001 г.) как специальные рекомендации относительно "прекращения финансирования терроризма". В эти рекомендации вошли выпущенные ранее совместно с Советом Безопасности ООН Рекомендации Финансовой антилегализационной группе относительно "опасных" стран, куда вошла и Россия. Новые международные связующие стандарты в банковской сфере опираются на директивы швейцарского законодательства (PC59 N 3 и 4) и обязывают не только европейских, но и американских брокеров и дилеров подчиняться юрисдикции швейцарского права в области финансовых операций с "деньгами Al-Qaed", "деньгами святой войны" и другими подозрительными средствами. В 2004 г., опираясь на швейцарский закон об "отмывании денег" (MLA ст. 44) и статьи Уголовного кодекса (PC 305bis, 305 ter), директивой европейского парламента были охвачены "финансовый посредник", "менеджер активов" и "инвестиционный советник" всего финансового сектора Соглашением по должному усердию Банков в борьбе с отмыванием криминальных финансовых средств, что с юридической точки зрения является объединением саморегуляции и прямого государственного надзора. Однако юрисдикция этих статей, как и статьи "посвященное лицо" швейцарского права, включенные в международные форматы и действующие во всех странах, конфликтуют в Швейцарии с породившим их правом, так как при этом происходит нарушение банковской и биржевой тайны, подпадающих под юрисдикцию швейцарских законов BankA ст. 47 ("Нарушение банковской тайны") и SESTA ст. 43 ("Нарушение тайны фондовой биржи"). В начале 2008 г. в парламентах Швейцарии и ЕС обсуждались изменения и дополнения к PC и MLA относительно "финансовых посредников", "менеджеров активов" и "инвестиционных советников", которые после корректировки законов в правоприменительной практике должны будут выполнять роль "засланного казачка" и использовать в работе "меченые транзакции", и что такой криминально-законный метод, по мнению швейцарских законодателей, должен помочь очень быстро найти "гнездо террористов" - источник финансирования и обезвредить его <5>. Однако такая криминально-законная защита финансового рынка весьма полемична: во-первых, с морально-этической точки зрения и, во-вторых, с юридической, как противоречащая швейцарским законам (BankA и SESTA) о банковской и биржевой тайне и как квазимошеннический способ и механизм криминальных финансовых операций (Bank Coordinator, Soft Probe), охарактеризованный международными правоохранительными органами как "афера века".

<5> Pfeifer Michael, Spitz Philippe. Geldwaschereigesetz: Bin ich Finanzintermediar? - Voraussetzungen und Pflichten des Finanzintermediars // BJM. 2000.

Итоги мартовской встречи министров финансов и глав центробанков стран G-20 в британском г. Хоршеме объективно создали благоприятный фон перед саммитом 2 апреля 2009 г. в Лондоне - поддержка банков в условиях кризиса - и обозначили четыре приоритета при восстановлении международной банковской системы: поддержка уровня ликвидности, включая механизм госгарантий по обязательствам фининститутов; вливание капитала в банки; защита сбережений и депозитов; оздоровление банковских счетов, в том числе санация "плохих" активов и финансовое регулирование и контроль стран, которые называют "налоговым раем", а также создание регулятивной структуры для глобального финансового сектора, включая борьбу с теневым оборотом финансов. Но по "скромным" итогам саммита G-20 (Лондон, 02.04.2009) будет "реализован только крупнейший проект стимулирования финансовой системы размером 5 трлн. долл. (1 трлн. долл. - на возобновление кредитования, рост экономики и создание рабочих мест). Кроме того, соглашение, достигнутое на саммите, предусматривает дополнительные ресурсы МВФ в размере 750 млрд. долл., из них 250 млрд. долл. - на выпуск новых СДР и 250 млрд. долл. - на поддержку торгово-финансовой сферы" <6>. При этом США удалось "продавить" практически все решения, на которых они настаивали, и нейтрализовать практически все инициативы, проектируемые в Хоршеме, которые шли вразрез с этими решениями, подтверждая факт, что США по-прежнему действуют в финансовой сфере самостоятельно и не учитывают интересы даже своих близких партнеров, а основная их стратегия - это скупка сырьевых активов по всему миру, спекулятивно увеличивая и уменьшая цену на нефть и понижая курс доллара.

<6> Премьер-министр Британии Гордон Браун // The Financial Times. London. 02.04.2009.

Один из основных итогов саммита G-20 в Лондоне - это введение санкций против налоговых "тихих гаваней" и банковской тайны как таковой. В ближайшей перспективе хедж-фонды или управляющие ими компании будут проходить регистрацию и будут обязаны раскрывать необходимую информацию надзорным или контролирующим органам, включая информацию о привлеченных заемных средствах. Однако "капитаны мондиализма" вовсе не сошли с ума, намереваясь резать своих священных коров, коими являются офшорные зоны, - они под "налоговыми убежищами" подразумевали лишь страны, не желающие соответствовать мэйнстриму "прозрачности и открытости", т.е. отказывающиеся поступиться национальным суверенитетом в пользу интересов глобальных корпораций; так что совсем не удивляет отсутствие в списке "врагов мирового сообщества" разнообразных Каймановых островов, а супостатами объявлены 38 стран, в том числе и Швейцария. Но Швейцарию недопустимо сравнивать с Лихтенштейном или Каймановыми островами, так как действуют соглашения Швейцарии об обмене информацией по налоговым правонарушениям с полусотней стран, включая страны Евросоюза, и тайну банковских вкладов в Швейцарии раскрывают только в случае совершения тяжких преступлений, а уклонение от налогов, согласно швейцарскому законодательству, к ним не относится.

Принципиальное согласие США на введение глобального контроля за деятельностью хедж-фондов, что существенно ограничивает свободу движения глобальных спекулятивных капиталов и, соответственно, влиятельность США, объясняется тем, что крупнейшие банки США заявили о своей готовности принять участие в Программе частно-государственного партнерства Гейтнера - Обамы, являющейся естественным продолжением программы Полсона, и готовы пополнить недостаток собственных средств избыточным ресурсом хедж-фондов. А это позволяет предположить, что действующая валютно-финансовая система действительно на грани катастрофы, так как "крупные хищники" с Уолл-стрит выбрали тактику уничтожения себе подобных, для того чтобы выжить самим.

Таким образом, соглашения саммита G-20 продуцировали два взаимосвязанных процесса под общим названием "принуждение к сотрудничеству". Один процесс - это принуждение ведущих стран мира к финансированию отжившей свой век МВФ с помощью эффективной формы "выколачивания" средств для беднейших стран мира. Второй процесс - принуждение богатейших людей мира, которых один остроумный Web Doe назвал "свободные радикалы", к поддержке долларовой валютно-финансовой системы, в рамках участия в проектах под руководством FRS и крупнейших банков Уолл-стрит. Действительно, к "свободным радикалам" можно отнести любых потенциальных частных инвесторов - и нефтяных шейхов, и российских олигархов, и массу иных богатых людей мира, по некоему недоразумению желающих уклониться от спасения разваливающейся валютно-финансовой системы, и "поголовье" которых, по решению Уолл-стрит, необходимо радикально сократить. Технология точечного давления на того или иного потенциального инвестора-"радикала" - это форма "принуждения к сотрудничеству". Прошедшие саммиты G-20 - это технология распределения ответственности за последствия текущего мирового кризиса на более широкий круг стран, а решения лондонского саммита - скрытый процесс спасения долларовой валютно-финансовой системы, которые внесли ясность в стратегию выхода из мирового кризиса: "печатный станок" FRS, дешевые кредиты для банковской системы, выкачивание финансовых средств из стран, "накопивших жир", и, как следствие, - трансфер кризиса из США за их пределы. Причем "принуждение к сотрудничеству" так называемых свободных радикалов - это важный системообразующий элемент управляемого мирового кризиса, и в какую "красивую упаковку" будет облечен этот процесс, чтобы пополнить коллекцию мошеннических финансовых операций, но уже как "аферы нового века", приходится только предполагать. Если операции с "инструментами первоклассных банков" остались в прошлом веке, может быть, выпуск новых СДР, на что уже выделено 250 млрд. долл., это и будет новой "красивой упаковкой" для потенциальных жертв?

Чтобы снизить издержки и риски частных инвесторов и эмитентов, связанные с появлением на рынке мошеннических операций, квалифицированных как "афера века", или "мыльных пузырей" в качестве финансовых продуктов, как это случилось в 2008 г., необходимо включить в концептуальную модель "новой архитектуры мирового финансового рынка" усовершенствованные международные стандарты ISO, в которых будут учтены, помимо стандартов Global Custody, самые прогрессивные положения и основные требования методов и стандартов CASE и BPM, стандартов ASP (Application Service Provider), CSP (Commerce Service Provider), TCA (Trusted Commerce Agent), а также требования Директивы Публичной палаты Швейцарии по стандартам финансовых транзакций в части ст. 10.

В плане безопасности банковских услуг за образец необходимо взять опыт Швейцарии, являющейся общепризнанным мировым центром стандартизации и сертификации соответствия безопасности и качества технологий рынка услуг по поставкам капитала против активов, в том числе и нематериальных. Швейцария также традиционно служит международным эталоном стандартов бизнеса в банковской сфере, где она в течение многих лет сохраняет бесспорное лидерство и с честью выдержала финансовый кризис 2008 г. Кроме того, швейцарские объединяющие стандарты, несмотря на спорный характер некоторых из них, положены в основу транснационального права для защиты транснационального рынка инвестиционного капитала в условиях глобализации и мировой интеграции.

К сожалению, Россия до сих пор слабо использует правовой и надзорный опыт Швейцарии, равно как и других держав, не подверженных насильственной американизации и долларизации, в вопросах регулирования иностранных инвестиций и государственного рынка капитала, повышения качества работы административной, инновационной, налоговой и судебной системы. Только опираясь на такой опыт, наше государство в целом и все российские предприниматели смогут успешно интегрировать свои технологии в общемировую систему международного разделения труда. А это, в свою очередь, позволит активно финансировать социальные проекты, охваченные "Концепцией долгосрочного социально-экономического развития РФ до 2020 года", не дожидаясь, когда нефть подорожает до 100 долл. за баррель <7>.

<7> URL: www.vedomosti.ru. 26 ноября 2008 г.