Мудрый Юрист

Законодательство, судебная практика и публичные интересы в сфере авторского права

Брилев В.В., аспирант ВГНА Минфина России.

Автор статьи, рассматривая проблемы законодательного обеспечения публичных интересов в сфере авторского права, опираясь на судебную практику, предлагает придать им исключительный характер и наделить их обладателей юридической монополией на предпринимательскую деятельность.

26 мая 2003 г. Российская Федерация стала участником Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римской конвенции от 18 мая 1961 г.), которая являлась первым универсальным международным договором в этой области, и именно в ней было впервые введено понятие артиста-исполнителя. Принята часть четвертая ГК РФ, включившая в себя положения предшествующего законодательства об интеллектуальной собственности. Завершено выполнение внутригосударственных процедур для присоединения к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по исполнениям и фонограммам (Договор ДИФ 1996 г.)

Однако, несмотря на указанные изменения в законодательстве об интеллектуальной собственности, в части четвертой ГК РФ, регламентирующей сферу деятельности авторов, исполнителей и производителей фонограмм, до сих пор остается немало пробелов и неясностей.

  1. Законодатель исходит из многосубъектности правового положения автора произведения при определении его прав. Так, помимо права авторства, права на имя, права на обнародование и права на отзыв произведения (ст. ст. 1265, 1268 и 1269 ГК РФ), которые являются неотъемлемыми правами автора, он наделяется еще и правом на использование произведения с целью извлечения прибыли (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Тем самым для сочинителя предоставляется возможность выступать уже не в роли автора, а предпринимателя. Законодательство иностранных государств проводит четкую грань между этими двумя различными по целям видами деятельности. Например, законодательство Франции предусматривает ограниченное количество копий произведений, которые допускается создавать автору со своего оригинала в пределах действия законодательства об авторском праве. Деятельность автора по изготовлению последующих копий, сверх установленного законом лимита, регламентируется уже в рамках законодательства о предпринимательской деятельности, на которую не распространяются льготы, предусмотренные авторским правом. Тем самым разграничивается функционально по целевому признаку деятельности правовой статус автора и предпринимателя. Несмотря на то что отечественное законодательство таких различий не предусматривает, судебная практика использование авторских произведений рассматривает как разновидность предпринимательской деятельности. Так, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2006 г. N 11997/05 установлена подведомственность арбитражному суду экономических споров о защите исключительных (имущественных) прав на объекты авторских прав, отчужденные по авторским договорам.
  2. Отечественное законодательство под объективацией произведения признает любую фиксацию его на материальном носителе, пригодную для последующего воспроизведения (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Вследствие этого оно не делает различий между сочинителем (создателем) произведения и его автором.

Неразрешимые казусы, к которым приводит такая расширительная трактовка объективации произведения, можно продемонстрировать на следующем примере.

Сочинитель, создавший произведение, а затем уничтоживший его до обнародования, должен признаваться автором несуществующего произведения. Ведь раз возникшее после создания произведения авторство сочинителя (п. 3 ст. 1259 ГК РФ) охраняется бессрочно (п. 1 ст. 1267 ГК РФ).

  1. Производитель фонограмм, в деятельности которого творческое начало по созданию произведения отсутствует, наделен исключительными правами, по срокам сравнимыми с авторским правом исполнителя (ст. ст. 1318 и 1327 ГК РФ).
  2. Низкий уровень спецификации прав различных субъектов в отечественном законодательстве об интеллектуальной собственности на практике приводит к неоправданному объединению в лице автора разнородных по своей природе прав сочинителя, автора и предпринимателя.
  3. Наблюдается тенденция отрицания проприетарной теории права интеллектуальной собственности в периодических публикациях и монографиях, посвященных этому вопросу. Однако анализ аргументов против этой теории дает наглядное представление об индивидуалистической концепции модели права собственности, используемой оппонентами. Между тем западная цивилистика уже с конца XIX в. перешла на функциональную концепцию права собственности, в рамках которой прослеживается неразрывное единство институтов права собственности и права интеллектуальной собственности.
  4. Благодаря монополии, закрепленной в международных соглашениях, заключенных под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и Всемирной торговой организации (ВТО), у стран Западной Европы и США, которые являются основными производителями продукции с использованием высоких технологий, стоимость РИД в составе готового продукта достигает 85% от отпускной стоимости этого продукта, а по отдельным категориям товаров, например аудио- и видеозаписи, превышает 95%.

Указанный механизм неэквивалентного обмена не оставляет шансов для развития экономики других стран, которые поставлены в положение доноров стран "золотого миллиарда". На негативные последствия установленного международно-правового регулирования авторских отношений неоднократно обращали внимание специализированные организации ООН по правам человека, которые призывали разработать новую модель правового регулирования названных отношений, обеспечивающую баланс интересов общества и правообладателей <1>.

<1> Заявление Комитета по экономическим, социальным и культурным правам о правах человека и интеллектуальной собственности. 2002.

При разработке указанной модели следует исходить из основных положений теории систем управления, к которым относится и система права.

Поскольку правовое регулирование использования результатов художественного творчества является основным разделом авторского права, то эффективность этого регулирования можно оценить путем выявления соответствия целей художественного творчества и авторского права как автономных систем. Алгоритм решения поставленной задачи будет следующий:

  1. художественное творчество будем рассматривать как систему деятельности с определенной главной целью;
  2. законодательство об авторском праве представляет собой другую систему, отличную от первой как по структуре, так и по главной цели, для реализации которой она создана;
  3. чем выше степень совпадения целей названных систем, тем выше эффективность правового регулирования, которая выражается в наиболее полном достижении поставленной законодателем цели;
  4. при несовпадении целей названных взаимодействующих систем эффективность правового регулирования может быть достигнута благодаря нормативному закреплению иерархии их целей. При этом иерархия целей должна соответствовать публичным интересам.

В отличие от традиционных материальных и нематериальных благ (вещи, деньги, ценные бумаги и пр.), которые в процессе товарооборота идеологически нейтральны, результаты интеллектуальной деятельности - объекты авторского права, будучи обнародованы, способны оказывать массовое идеологическое воздействие на граждан. В ГК РФ предусмотрена общая возможность ограничения гражданских прав, в том числе в целях защиты нравственности. Для этого требуется прямое указание закона (ч. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Это положение, которое по общественной значимости заслуживает признания в качестве основополагающего принципа гражданского права, детализировано применительно к патентному праву. Так, п. 4 ст. 1349 ГК РФ предусматривает, что не могут быть объектами патентных прав технические решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. На практике это означает, что лицо, создавшее такое изобретение и подавшее заявку на получение патента в патентное ведомство России, не становится субъектом патентных прав. У него не возникает права авторства, исключительных прав, ему на основании п. 4 ст. 1349 ГК РФ от имени государства будет отказано в выдаче патента на изобретение, несмотря на соответствие предложенного технического решения всем трем критериям патентоспособности, предусмотренным ст. 1350 ГК РФ.

Исходя из принципа защиты нравственности, можно предположить, что подобные ограничения должны быть указаны и в главе 70 ГК РФ, посвященной авторскому праву, тем более что документы ООН при оценке международно-правового регулирования отношений в области авторского права исходят из необходимости нахождения и поддержания разумного баланса интересов общества и правообладателя. Однако глава 70 ГК РФ таких ограничений не содержит.

На последствия игнорирования нравственности в творчестве и экономике еще более 100 лет назад указывал П.Ж. Прудон, комментируя проект закона об установлении бессрочной монополии правообладателей на литературные произведения: "Литературная собственность есть не что иное, как литературное попрошайничество. Хорошо, если бы вы могли вовремя остановиться и не показали бы нам, что она, кроме того, может еще дойти до распутства. Продажная поэзия, продажное красноречие, продажная литература, продажное искусство - разве не все этим сказано, разве нужно еще что-либо к этому прибавлять? Если в настоящее время мы уже ничему более не верим, то, значит, все мы продажны, значит, мы торгуем своей душой, своим рассудком, своей свободой, своей личностью, точно так же как продуктами наших полей и мануфактур" <2>.

<2> Прудон П.Ж. Литературные майораты (Разбор проекта закона, имеющего целью установить бессрочную монополию в пользу авторов, изобретателей и художников) / Пер. с фр. Петербург: Издание Жиркевича и Зубарева, 1865. С. 105.

Главная цель авторского права

Часть четвертая ГК РФ, посвященная праву интеллектуальной собственности, не содержит формулировки главной цели авторского права. Эту цель невозможно восстановить и из Общей части ГК РФ, пользуясь аналогией права, поскольку, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., цель ГК РФ 1994 г. попросту не указана. Тем не менее контекст части четвертой ГК РФ позволяет установить, что целью авторского права является охрана законом и защита интересов правообладателей, в качестве которых выступают не только авторы произведений, но и предприниматели в лице издателей, производителей фонограмм, публикаторов и пр.

Для того чтобы установить взаимное соответствие целей названных двух систем, следует сравнить механизмы реализации этих целей.

Эффективность реализации права на развитие обеспечивается созданием условий для максимально быстрого доступа граждан к художественным произведениям.

Поскольку автор, как правило, лишен технических средств (типографии, предприятия по производству дисков с записями произведений и пр.), необходимых для широкого распространения своего произведения, то эффективным правовым механизмом реализации поставленной цели будет установление режима свободной конкуренции между предпринимателями по производству и реализации этого вида продукции. Такой правовой режим обеспечит не только максимальную скорость распространения экземпляров произведения, но и будет ориентирован на приемлемый уровень цен для потребителей конкретного региона, соответствующий их доходам.

Казалось бы, что с учетом приоритета права человека на развитие механизмы охраны и защиты авторских прав, закрепленные в ГК РФ, не должны вступать в диссонанс с вышеуказанным механизмом.

Однако на деле все обстоит иначе. Законодатель выбрал режим исключительных прав в авторском праве. Сущностью этого режима является юридическая монополия на использование произведений не только в пользу автора, но и иных правообладателей, деятельность которых полностью подпадает под определение предпринимательской. Срок действия этой монополии, которая составляет три поколения после смерти автора (70 лет), плюс остаток жизни автора после создания произведения, с учетом среднего статистического срока жизни самого произведения не более 30 лет, по существу, безграничен. По оценке Р. Тоуса, законодательство об авторском праве, в некотором противоречии с его названием, защищает не столько творцов, сколько предпринимателей, купивших у них имущественные права <3>.

<3> Tows R. Copyright and Cultural Polycy for the Creative Industries // http://www.serci.org/2002/towse.pdf.

В качестве подтверждения изложенного можно привести Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2004 г., в котором со ссылкой на Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - ЗоАП РФ) установлено, что законом предусмотрен исчерпывающий перечень прав исполнителя в отношении его исполнения; Т.Н. Буланова не обладала правами на использование музыкального произведения "Ангел", в том числе способом издания в составе сборников, воспроизведения на аудионосителях и распространения; такими правами обладало ООО "Первое музыкальное издательство" на основании договоров с авторами музыкального произведения С.Н. Шаровым и Н.Ю. Каблуковым <4>.

<4> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2004 г. N КГ-А40/12020-04.

Иными словами, следуя букве закона, предпринимателю в лице звукозаписывающей компании достаточно получить исключительные права на произведение от авторов для того, чтобы запрещать любому артисту исполнять репертуар этих авторов, а после заключения аналогичного договора с исполнителем звукозаписывающая компания имеет право запрещать живое исполнение и самому исполнителю, если ранее такое право ему было предоставлено авторами произведения.

В качестве иллюстрации такого толкования закона можно привести исковые требования ООО "Музыкальное издательство "Независимое агентство авторов и правообладателей" и ООО "Первое музыкальное издательство", основанные на ст. ст. 16, 30, 31, 44 - 49 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" и мотивированные тем, что ответчик организовал концерт Леонида Агутина и Анжелики Варум, проведенный без разрешения на публичное исполнение музыкальных произведений со стороны истцов. В Постановлении ФАС по этому делу подчеркивается ошибочность вывода апелляционной инстанции о том, что по договорам о передаче исключительных имущественных прав за авторами: Агутиным Л.Н., Варум Ю.И., Крастошевским К.Э. и Витке Г.Ю. - сохранилось право на публичное исполнение произведений <5>.

<5> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 сентября 2007 г. N А82-2550/2006-38.

Таким образом, исключение артистов-исполнителей из числа соавторов составного произведения (музыка - стихи - характер исполнения) и отнесение их к разряду обладателей зависимых смежных прав логически приводит к ситуации, когда звукозаписывающая компания приобретает у соавторов (композитора и поэта) права на произведение, которого еще не существует, поскольку аудиозапись требует наличия исполнителей, каждый из которых действует в своей оригинальной манере, по которой можно безошибочно отличить результат исполнения одного артиста от других исполнителей.

Более того, существующее законодательство позволяет организациям по управлению правами авторов и исполнителей предоставлять лицензии на использование авторских произведений без разрешения авторов даже в том случае, когда автор не состоит в договорных отношениях с этой организацией. Практика сбора лицензионных платежей без последующего их перечисления авторам столь многочисленна, что ФАС Московского округа вынужден был дать разъяснения: "Положение абзаца 2 части 3 статьи 45 Закона "Об авторском праве и смежных правах" следует рассматривать как исключение из общей нормы (обусловленное спецификой деятельности пользователей), целью которого является защита интересов обладателей авторских и смежных прав, а не право управляющих организаций по своему усмотрению, независимо от воли правообладателей, осуществлять функции по управлению их имущественными правами.

Иное толкование указанной нормы противоречит целям и задачам Закона "Об авторском праве и смежных правах".

Следовательно, включение в репертуар НП "ФАИР" всех произведений и выдача лицензий (разрешений) на использование этих произведений независимо от того, переданы ли правообладателями эти полномочия указанной организации, не основаны на законе.

Обладатели авторских и смежных прав, не предоставившие полномочий организации в отношении сбора вознаграждения, предусмотренного в пункте 4 статьи 46 настоящего Закона, вправе потребовать от организации выплатить причитающееся им вознаграждение в соответствии с произведенным распределением, а также исключить свои произведения и объекты смежных прав из лицензий, предоставляемых этой организацией пользователям (п. 2 ст. 47 Закона "Об авторском праве и смежных правах") <6>.

<6> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2007 г. N КГ-А40/8167-07.

Определяя круг правомочий организаций по управлению авторскими правами, Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" дал следующие разъяснения по этому вопросу.

"Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация".

В ст. 1259 ГК РФ через перечень объектов авторских прав вводится необоснованно широкий круг соответствующих субъектов. При этом законодатель исключает из рассмотрения достоинства и назначение произведения. В результате географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам, программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения.

Рассмотрим социальные последствия указанных нормативных предписаний. Отсутствие критерия достоинства произведения при отнесении его к объектам авторских прав приводит на практике к ситуации, когда назначение такого произведения прямо противоположно не только цели художественного творчества, но и праву человека на жизнь и развитие. Из судебной практики известны случаи оправдания судом присяжных заседателей малолетних преступников, совершивших длительное групповое насилие над сверстником, приведшее к его смерти. Защитник подсудимых сумел убедить присяжных заседателей, что акт насилия был спровоцирован компьютерной игрой, с которой все участники группы, включая потерпевшего, предварительно ознакомились и по взаимному согласию решили воспроизвести в реальности сценарий со смертельным исходом.

Совершенно очевидно, что формальный признак наличия творчества без оценки его социальной направленности, примененный в ГК РФ для отнесения произведения к объектам авторских прав, приводит к социально опасным последствиям и должен быть заменен на критерий достижения позитивной социальной цели результатом творчества.

При помощи механизма охраны авторских прав осуществляется монополизация мирового рынка производства и реализации программных продуктов крупнейшими компаниями США. В создании программных продуктов участвуют специалисты из России, Индии, других стран мира. Однако исключительные права на них, которые позволяют монопольно диктовать цену на готовый продукт и получать сверхприбыль за счет неэквивалентного обмена между программистом и компанией в рамках трудовых отношений, с одной стороны, и между компанией и потребителем продукции - с другой, приобретает компания.

Между тем программа для ЭВМ по своему назначению является объектом патентного права, поскольку является средством управления техническими устройствами, входящими в состав ЭВМ, и необходимым для решения технических задач, выполняемых комплексом ЭВМ, в частности по обработке материалов на станках с ЧПУ и др.

Однако для производителей программного обеспечения охрана в режиме авторского права предпочтительна по следующим причинам:

  1. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных, утвержденные Приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. N 25, предъявляют к объему материалов заявки только требование возможности идентификации программы. Для этого достаточно депонировать выборочно 70 страниц исходного текста программы (п. 15 Правил);
  2. патентное право содержит требование полноты описания технического решения, обеспечивающее возможность независимого воспроизведения программы любым специалистом в области программирования. Тем самым создаются условия для ускоренного совершенствования программного продукта при помощи конкуренции разработчиков;
  3. поддержание в силе охранного документа в патентном праве требует оплаты ежегодных, возрастающих по размерам пошлин. В рамках авторского права регистрация программного продукта не требуется, но если по желанию правообладателя она производится, то носит разовый и необременительный по размеру характер.

Таким образом, режим объекта авторского права обеспечивает бессрочную по сравнению со временем жизни программного продукта монополию, в то время как патентная охрана ограничена двадцатью годами и требует раскрытия содержания программы в объеме, достаточном для того, чтобы любой специалист мог воспроизвести эту программу независимо от правообладателя.

Предприниматель как субъект смежных прав

Рассмотрим экономические предпосылки закрепления за издателями, производителями фонограмм, публикаторами и другими субъектами исключительных прав на выпущенное в свет произведение.

П.Ж. Прудон так оценивает право предпринимателя на прибыль (барыш):

"Что касается до применителя (промышленника), то его деятельность совсем иного рода, он решается на предприятие, исход которого неизвестен; излишек дохода в этом случае служит только вознаграждением за риск. Пусть регулируют барыши, говорит закон, пусть уменьшают риск, пусть уравняют шансы, - это будет благоразумно с точки зрения экономической.

Указанные принципы справедливости позволяют найти точку, в которой политическая экономия сходится и совпадает с нравственностью. Эти принципы применимы ко всем временам и ко всем нациям" <7>.

<7> Прудон П.Ж. Указ. соч. С. 97 - 109.

Поскольку отношения по копированию произведений не содержат творческого характера, то, следуя принципам социальной справедливости, они должны быть отнесены к предпринимательскому праву, направленному на получение прибыли.

В этой связи следует отметить, что установленная в ГК РФ юридическая монополия правообладателей, которая устраняет рисковый характер этого вида деятельности, не только противоречит сущности предпринимательской деятельности, но и вступает в противоречие с главной целью института авторского права. Дело в том, что устранение рисков предпринимателя при помощи механизмов исключительных прав реализуется путем создания временных и финансовых препятствий для доступа граждан к новым произведениям творчества. Обладая исключительными правами на тиражирование произведения, издатель, не боясь конкуренции, монопольно определяет объем каждого тиража и цену издаваемого произведения.

Выводы и предложения

  1. Придание исключительного характера смежным правам наделяет их обладателей юридической монополией на предпринимательскую деятельность по использованию художественных произведений, что способствует созданию условий для неэквивалентного обмена между предпринимателями и потребителями в пользу первых.
  2. Для устранения этого противоречия предлагается ограничить круг субъектов авторского права только авторами художественных произведений, включая артистов-исполнителей. Содержание исключительных прав следует ограничить правом автора на вознаграждение.
  3. Концертную деятельность артиста-исполнителя следует признать актом воссоздания произведения в соавторстве с композитором и поэтом.
  4. Под использованием художественного произведения следует понимать его распространение с применением технических средств, в том числе носителей записи.
  5. Использование произведения следует вывести из-под действия исключительных прав и распространить на него общий режим предпринимательской деятельности.
  6. По примеру законодательства США предлагается ввести институт права на копирование (копирайт) с той особенностью, что волеизъявление автора художественного произведения на обнародование произведения должно означать публичную оферту любому лицу, выразившему намерение в рамках предпринимательской деятельности тиражировать и распространять произведение с обязательством выплаты гонорара в пользу автора.
  7. С учетом того обстоятельства, что институт права на копирование произведения носит подчиненный характер по отношению к институту авторского права, для устранения конкуренции целей этих двух институтов предлагается снять режим исключительных прав на выпущенные в свет произведения.
  8. Содержанием научных публикаций являются идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, на которые авторские права в соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ не распространяются, но, будучи изложены на бумаге в виде научных статей, эти публикации подпадают под действие авторского права. Подобно им открытия, научные теории и математические методы, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, решения, заключающиеся только в представлении информации, в соответствии с п. 5 ст. 1350 ГК РФ не являются патентоспособными изобретениями, но в виде публикаций также являются объектами авторского права. Предлагается исключить данный перечень публикаций из состава объектов авторского права, распространить на них режим промышленной собственности, рассматривать их как объекты - непатентоспособные изобретения, а гонорар ученым (изобретателям) выплачивать из прибыли, полученной от внедрения их разработок в промышленные изделия, как это предусмотрено патентным правом.