Мудрый Юрист

Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бумаг: частноправовые аспекты

Ерпылева Н.Ю., доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.

Клевченкова М.Н., старший преподаватель кафедры международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.

Современный этап развития международного финансового рынка характеризуется возрастанием роли и значения обращения ценных бумаг. Рынок ценных бумаг - это составная часть экономики любой страны. Являясь одним из сегментов финансового рынка наряду с валютным и денежным, рынок ценных бумаг (фондовый рынок), в свою очередь, складывается из первичного и вторичного. На первичном рынке осуществляется эмиссия государственных и муниципальных облигаций, акций и облигаций, выпускаемых различными акционерными компаниями. Вторичный рынок представляет собой организованную (фондовая биржа) и свободную куплю-продажу ценных бумаг. Организованный рынок требует, чтобы предлагаемые на продажу ценные бумаги проходили специальную регистрацию (листинг) и соответствовали набору дополнительных условий. Подавляющая часть средних и крупных корпораций, не котирующих свои ценные бумаги на фондовых биржах, чаще всего прибегает к помощи брокерско-дилерских фирм, осуществляющих торговлю ценными бумагами с использованием современных систем связи.

Инвесторами на первичном и вторичном рынках выступают коммерческие и инвестиционные банки, страховые компании, пенсионные фонды, взаимные и благотворительные фонды (институциональные инвесторы), а также частные лица (индивидуальные инвесторы), приобретающие непосредственно или с помощью биржевых фирм и инвестиционных банков акции и облигации. В научной литературе встречается деление рынков ценных бумаг на следующие виды: международные, региональные, национальные, рынки конкретных ценных бумаг (акций, облигаций, чеков и т.п.), государственных и корпоративных, первичных и производных ценных бумаг. В последние годы наблюдается стремительный рост вложений активов в ценные бумаги. Тенденция роста значения рынка ценных бумаг в экономике, более активного использования инструментов этого рынка многими субъектами получила название "секьюритизация" ("оценнобумаживание").

При непосредственном держании ценных бумаг все данные, связанные с их принадлежностью определенным владельцам, фиксируются в некой первичной книге обязанного по ценным бумагам лица (в реестре ценных бумаг или записях по счетам депо в первичном учетном депозитарии). При этом права на ценные бумаги (соответственно, права из ценных бумаг) могут переходить путем совершения записей по лицевым счетам в системе ведения одного реестра владельцев ценных бумаг либо по счетам депо в рамках одного депозитария. При опосредованном держании ценных бумаг (депозитарной системе трансферта - depository system of securities transfer) в первичной книге появляется фигура посредника (депозитария или брокера). Ему открывается счет номинального держателя в реестре владельцев ценных бумаг (при учете прав на ценные бумаги в таком реестре) либо в другом депозитарии (если права на ценные бумаги не учитываются в системе ведения реестра, но учитываются в первичном учетном депозитарии), за которым записывается некоторое количество ценных бумаг. О конкретном владельце этих ценных бумаг можно узнать лишь, исходя из данных, содержащихся в книгах (записях по счетам ценных бумаг или счетам депо) посредника.

За счетом одного номинального держателя в первичной книге может скрываться цепочка, каскад номинальных держателей, учитывающих права на ценные бумаги в своих книгах. В последнем случае говорят о многоуровневом держании ценных бумаг. Совершением записи по счетам депо либо со счета депо в депозитарном учете посредника на лицевой счет в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или на счет депо в другом депозитарии осуществляется переход прав на ценные бумаги от одного лица к другому (с переходом прав на ценные бумаги переходят и права из ценной бумаги). Таким образом, опосредованное держание ценных бумаг является отражением системы по учету прав на них: посредник вправе учитывать их в своих книгах лишь постольку, поскольку существует некая первоначальная книга, предназначенная для отражения принадлежности ценных бумаг <1>.

<1> См.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 95 - 96.

При многоуровневом держании ценных бумаг различают вышестоящие депозитарии, т.е. находящиеся ближе всего к первичной книге, и нижестоящие, осуществляющие функции номинальных держателей. Любая ошибка, связанная с отражением количества ценных бумаг на счете номинального держателя, автоматически отражается на всех последующих номинальных держателях, но не затрагивает записи на счетах в книгах, где открыт счет самому первому (номинальному) держателю. Подобные проблемы проявляются при ограничении прав или блокировке (аресте, запрете совершать любые операции в депозитарном учете) ценных бумаг, налагаемых в отношении вышестоящих посредников: указанные ограничения автоматически отражаются на всех последующих нижестоящих посредниках (депозитариях, осуществляющих функции номинальных держателей) и их депонентах. Названная проблема именуется в зарубежной литературе связью с вышестоящим посредником (upper tier attachment) <2>.

<2> Там же. С. 98 - 99. См. также: Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems: Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. N 1. November 2000. P. 5.

Депозитарии - неотъемлемый элемент инфраструктуры фондового рынка. Первые депозитарии возникли с целью ускорения расчетов на организованных рынках ценных бумаг, где профессиональные участники рынка постоянно совершали сделки между собой и где требования к оперативности регистрации смены собственника и эффективности этой процедуры были особенно высоки. Клиенты депонировали сертификаты в биржевом депозитарии, а смена собственника отражалась на счетах, предназначенных для учета ценных бумаг (счетах депо). При этом отпадала необходимость в переоформлении сертификатов ценных бумаг, выписанных на депозитарий, и они продолжали находиться в его хранилище. Таким образом, расчеты по ценным бумагам стали безналичными и свелись к внесению изменений в счета депо, что в значительной степени уменьшило риск, связанный с ликвидностью ценных бумаг (pipeline liquidity or illiquidity risk). Во многих случаях эмитенты предпочитали исполнять свои обязательства перед инвесторами с помощью депозитария. Депозитарий в этом случае становился посредником между эмитентом и инвестором. Он помогал клиенту, депонировавшему свои ценные бумаги, получить причитающиеся ему доходы, передавал всю предназначенную для него информацию, поступавшую от эмитента.

В современных условиях эмитент ценных бумаг, как правило, выбирает (аккредитует) только один депозитарий, который будет подтверждать перед ним права лиц, закрепленные в ценных бумагах. Такой депозитарий можно условно называть головным регистрирующим депозитарием. В терминологии современного российского законодательства такие депозитарии называются регистраторами. Для передачи прав на ценные бумаги между депонентами, заключившими депозитарные договоры с разными депозитариями, такие депозитарии должны находиться в договорных отношениях друг с другом непосредственно либо опосредованно через другие депозитарии. Данные отношения именуются междепозитарными, а заключаемые для их поддержания договоры - договорами о междепозитарных отношениях. По каждому выпуску ценных бумаг между головным регистрирующим депозитарием и любым другим депозитарием, заключившим депозитарные договоры с собственниками этих же ценных бумаг, должны существовать отношения аккредитации либо непосредственно, либо через иные депозитарии.

Отношения аккредитации опосредуют передачу информации, позволяющей достоверно подтвердить права владельцев, "снизу" от депозитариев, заключивших договоры о депозитарном счете с собственниками, "вверх" к головному регистрирующему депозитарию. Они оформляются специальными договорами и устанавливаются "сверху вниз", т.е. последовательно между эмитентом и головным регистрирующим депозитарием, затем - между головным регистрирующим депозитарием и нижестоящим депозитарием, вплоть до депозитариев, заключающих соответствующие договоры с собственниками ценных бумаг <3>.

<3> См.: Адамова К.Р. Депозитарные операции в кредитной организации: Экономические основы и международный опыт. М., 2003. С. 5.

Все виды услуг, так или иначе связанных с депозитарной деятельностью, в литературе условно разделяют на основные и дополнительные. К основным депозитарным услугам относят:

Дополнительные депозитарные услуги включают, в частности:

<4> Там же.

I. Права на ценные бумаги в системе депозитарного учета ценных бумаг: национальное регулирование

В большинстве развитых стран организована многоуровневая система депозитарного учета прав на ценные бумаги. Высший уровень представлен центральным депозитарием. Национальные центральные депозитарии (далее - НЦД) существуют в настоящее время в большинстве развитых экономик мира (например, Sicovam - во Франции, SegaInterSettle (SIS) - в Швейцарии, LuxClear - в Люксембурге <5>, Depository Trust Company of New York (DTC) - в США) <6>. Низший уровень составляют так называемые клиентские депозитарии, оказывающие весьма широкий перечень розничных депозитарных услуг широкому кругу клиентов, а в современных условиях способные оказывать и интегрированные банковские услуги. В России депозитарная система не является централизованной, хотя определенные попытки для этого предпринимаются. Сейчас на рынке депозитарных услуг лидерами являются четыре крупнейших депозитария: депозитарий Росбанка, Национальный депозитарный центр, Депозитарно-клиринговая компания и Депозитарно-расчетный союз. При этом существует большое количество коммерческих банков, оказывающих депозитарные услуги своим клиентам, крупных специализированных депозитариев и реестродержателей <7>.

<5> LuxClear является несамостоятельным юридическим образованием, но является частью системы Международного центрального депозитария Clearstream Banking в Люксембурге. Его основная задача - соединение Центрального банка Люксембурга с люксембургскими и зарубежными банками в рамках Correspondent Central Banking Model (CCBM) для осуществления трансграничной передачи ценных бумаг в качестве обеспечения по заключаемым сделкам. В механизме CCBM национальные центральные банки являются депозитариями друг друга.
<6> DTC выполняет функции центрального депозитария для инвестиционных бумаг (акций и заемных инструментов) публичных корпораций, муниципальных займов и коммерческих бумаг. DTC в связке с National Securities Clearing Corporation (NSCC), осуществляющей клиринг по всем операциям, проходящим через DTC, образует замкнутый механизм (Continuous Net Settlement), позволяющий эффективно проводить на организованных рынках миллионы сделок с ценными бумагами.
<7> См.: Адамова К.Р. Указ. соч. С. 3.

К числу международных центральных депозитариев (далее - МЦД) относятся, например, Clearstream Banking в Люксембурге <8>, SegaInterSettle (SIS) в Швейцарии и Euroclear Bank в Брюсселе. В литературе для обозначения этих структур используются английские названия - Central Securities Depository (CSDs) и International Central Securities Depository (ICSDs). Они осуществляют поставку ценных бумаг против платежа, клиринг и расчеты по бумагам, кредитуют клиентов бумагами и денежными средствами под залог ценных бумаг, оказывают брокерские услуги <9>. Роль МЦД особенно велика в обеспечении расчетного механизма поставки ценных бумаг против платежа (Delivery Versus Payment - DVP), при котором ценные бумаги обмениваются на соответствующее возмещение (ценные бумаги, деньги) одновременно путем проведения записи по счету. Этот механизм значительно уменьшает кредитный (компенсационный) риск, когда продавец поставляет ценные бумаги до получения оплаты или покупатель платит деньги, не получив взамен ценные бумаги.

<8> Clearstream Banking создал систему, осуществляющую клиринг (операция по точному определению взаимных обязательств сторон по сделке) и трансграничные расчеты (исполнение сторонами обязательств по сделкам с ценными бумагами, например поставка ценных бумаг против уплаты денег) по операциям с ценными бумагами, называемую System Clearstream или System CBL. Отношения CBL со своими клиентами (участниками) регулируются внутренними актами системы, подчиняющимися праву Люксембурга. Ценными бумагами, допущенными для обращения в системе Clearstream, являются любые торговые и инвестиционные бумаги, документарные и бездокументарные, именные и на предъявителя. Для своих клиентов Clearstream открывает два вида счета - счет ценных бумаг и денежный счет. Передача ценных бумаг с одного счета на другой происходит путем совершения бухгалтерских проводок с использованием техники перевода. Расчеты могут производиться внутри системы (между контрагентами, имеющими счет в CBL) или вне ее, когда один из контрагентов имеет счет ценных бумаг в одном из НЦД с привлечением местных депозитариев-корреспондентов. Окончательность расчетов в расчетной системе обеспечивается применением особых мер правовой защиты.
<9> См.: Адамова К.Р. Указ. соч. С. 4.

Основные проблемы, возникающие на практике и активно обсуждаемые сегодня в зарубежной литературе, связаны с косвенным или опосредованным держанием ценных бумаг (indirect holding system) <10>. Опосредованное держание предполагает наличие одного или нескольких посредников между эмитентом и инвестором в противоположность прямой системе держания (direct holding system), когда эмитента и инвестора не разделяют посредники <11>. В практике большинства развитых государств при опосредованном держании большая часть государственных ценных бумаг, а также бумаг частных компаний оказывается иммобилизованной (обездвиженной) и частично дематериализованной в НЦД или МЦД. Дематериализация, иммобилизация (обездвижение) ценных бумаг - звенья одной цепи, элементы тенденции развития финансовых рынков, стремящихся минимизировать издержки, связанные с обращением ценных бумаг, так как хозяйственный оборот постоянно стремится сократить время, необходимое для перехода прав на ценные бумаги. "Именно для этого оборот пожертвовал сначала документом (ценная бумага как бумага), затем распространил на все большее количество ценных бумаг правовой режим, фактически приравнявший их к бездокументарным ценным бумагам (предъявительские и именные документарные ценные бумаги с обязательным централизованным хранением, или обездвиженные ценные бумаги), наконец, он подошел к необходимости существенной перестройки системы учета прав на ценные бумаги (опосредованное держание ценных бумаг). При этом подобное движение наблюдается во всех без исключения правопорядках, в которых получают развитие организованные рынки ценных бумаг" <12>.

<10> Термин "держание" применительно к ценным бумагам, учитываемым записью на счете в книгах обязанного лица (реестре владельцев ценных бумаг или депозитарии), может обозначать как владение и собственность, так и простое владение, в том числе без титула. Применительно к опосредованному держанию ценных бумаг он может обозначать именно держание в интересах иного лица. См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 10.
<11> См.: Кабатова Е. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 г. о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. N 3. С. 128.
<12> Цит. по: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 7 - 8.

Иммобилизация (обездвижение) ценных бумаг при опосредованном держании достигается путем использования двух различных техник. В первом случае это так называемое коллективное хранение, когда ценные бумаги, выпущенные в документарной форме в режиме общего заменяемого счета (omnibus account, fungible account) <13>, помещаются на хранение в депозитарии, хранящие их самостоятельно или передающие на хранение в центральные депозитарии. Во втором случае эмитент выпускает только один глобальный сертификат <14>, представляющий всю совокупность прав всех ценных бумаг этого выпуска. При документарной форме выпуска предъявительских или именных ценных бумаг материальные носители, подтверждающие или представляющие ценные бумаги, хранятся в сейфах центральных депозитариев. Права индивидуальных владельцев (individual holders) на ценные бумаги или в отношении этих ценных бумаг могут удостоверяться и учитываться только в форме записей по счетам (book-entry-only, или BEO), ведущимся в депозитарии или у другого посредника. При бездокументарной форме все ценные бумаги соответствующего выпуска сразу же записываются в книги центрального депозитария на счета депо уполномоченных посредников, действующих в своих интересах или в интересах своих клиентов. При этом именные ценные бумаги, находящиеся в центральном депозитарии, регистрируются в реестре владельцев ценных бумаг на центральный депозитарий или на номинального держателя центрального депозитария (nominee) <15>.

<13> В практике существует две системы опосредованного держания ценных бумаг. При первой права инвесторов (клиентеллы) непосредственного (прямого) посредника, действующего в интересах своих инвесторов, учитываются на одном общем (заменяемом) счете ценных бумаг, часто называемом общим/заменяемым (omnibus account/fungible account). Этот счет не содержит никакой информации о принадлежности таких прав конкретному инвестору. Права конкретного инвестора на ценные бумаги записываются (учитываются) только в книгах (регистрах) непосредственного посредника. При второй системе права определенного инвестора на ценные бумаги отражаются не только в книгах его непосредственного посредника, но и отдельно в книгах лица, учитывающего права самого непосредственного посредника, а также права инвесторов, в интересах которых он действует, на счете, называемом незаменяемым/отслеживаемым (non-fungible, traceable account).
<14> В качестве примера можно привести еврооблигации (Eurobonds), когда эмитент выпускает сертификат (global note) на предъявителя и помещает его в сейфы общего депозитария (common depository), действующего по поручению МЦД, таких, как Euroclear Bank и Clearstream Banking Luxembourg, которые, в свою очередь, в своих книгах (записях по счетам депо) отражают права своих клиентов на облигации соответствующего выпуска.
<15> В США в большинстве случаев в реестрах акционеров крупных компаний, акции которых котируются на Нью-Йоркской фондовой бирже, в качестве номинального акционера зарегистрирован единственный номинальный держатель (nominee DTC) - компания CEDE & Co.

Таким образом, при опосредованном держании первый (высший) уровень представлен НЦД или МЦД, в книгах которых с помощью записей по счетам депо оказываются иммобилизованными и сгруппированными огромные блоки ценных бумаг различных эмитентов из разных государств. Следующий уровень представлен ограниченным количеством финансовых институтов, посредников, депозитариев, других профессиональных инвесторов, у которых существуют прямые договорные отношения с центральным депозитарием (участники центрального депозитария). Права на ценные бумаги участников центрального депозитария регистрируются на счетах депо, ведущихся в центральном депозитарии. В свою очередь, участники центрального депозитария ведут счета ценных бумаг своих клиентов - институциональных инвесторов, частных лиц, других посредников и т.д., пока индивидуальный инвестор не будет записан у своего непосредственного посредника в качестве владельца (собственника) ценных бумаг. В этом случае инвестор владеет ценными бумагами через цепочку посредников, связанных с соответствующим центральным депозитарием ценных бумаг. Подавляющее число операций с ценными бумагами (передача их в собственность или установление на них ограниченных, в том числе обеспечительных, прав) производится путем совершения соответствующих проводок по счетам ценных бумаг (счетам депо). При этом не происходит ни виртуальная, ни материальная передача ценных бумаг.

Если депозитарии и инвесторы находятся в разных странах, возникает вопрос об определении права, применимого к отдельным аспектам сделок, совершаемых по указанию владельца счета ценных бумаг, которые учитываются (хранятся) в депозитарии, а также последствий таких сделок для третьих лиц <16>. Для наглядности проиллюстрируем опосредованное или многоуровневое держание ценных бумаг следующим примером, где для более ясного понимания проблем, возникающих на практике, описывается случай обращения ценных бумаг одного эмитента (см. табл.) <17>. Инвестор (австралийское общество, инкорпорированное в Сиднее) владеет правами на 500000 акций компании Illinois Inc. Компания Illinois Inc. инкорпорирована в США (штат Иллинойс) и имеет 5000000 акций в обращении. DTC (штат Нью-Йорк) выполняет функции центрального депозитария для акций компании Illinois Inc., сертификаты которых депонированы в сейфах DTC. Реестр акционеров для компании Illinois Inc. ведет регистратор NJ Registrar в Newark (штат Нью-Джерси). В реестре акционеров компании Illinois Inc. в качестве номинального держателя 5000000 акций зарегистрирована компания CEDE & Co.

<16> См.: Кабатова Е. Указ. соч. С. 128.
<17> Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems: Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. N 1. November 2000. P. 15.

Таблица

Обращение ценных бумаг одного эмитента

                                                     FIGURE A
Initial Fact Pattern
----------------¬ ---------------¬
¦ ¦ ¦ Illinois Inc.¦
¦ Illinois Inc. ¦ --------------------- ¦ CEDE & Co ¦
¦ ¦ ¦5000000 Shares¦
L---------------- L---------------
NJ Registrar
----------¬/ ---------------¬
California Sub-custodian ¦ DTC (NY)+----+DTC Vault (NY)¦
Omnibus A/c L----T----- L--------T------
----------T-------------- ¦ ¦
¦ 3000000 ¦ ¦
¦ ¦
-------+------¬ ------+------¬
European ICSD Omnibus ¦ California ¦ ¦Certificates¦
Customers A/c ¦Sub-custodian¦ ¦ 5000000 ¦
----------T------------- L------T------- ¦ Shares ¦
¦ 2500000 ¦ L-------------
¦
-------+-------¬
French Bank Omnibus ¦European ICSD¦
Customers A/c L------T--------
----------T------------- ¦
¦ 1200000 ¦
¦
-----+------¬
Australian Investor A/c ¦French Bank¦
---------T------------- L----T-------
¦ 500000 ¦
¦
--------+-----------¬
¦Australian Investor¦
L--------------------

Права австралийского инвестора на 500000 акций компании Illinois Inc. учитываются на счете ценных бумаг (счет австралийского инвестора) у посредника - французского банка, имеющего местонахождение в Париже. Права на ценные бумаги компании Illinois Inc., принадлежащие австралийскому инвестору и другим клиентам французского банка (1200000 акций) отражаются на общем счете ценных бумаг клиентов французского банка French Bank Omnibus Customers Account, открытом у посредника в Центральном европейском международном депозитарии (ЦЕМД), являющемся МЦД. Субдепозитарий ЦЕМД для США учитывает права, соответствующие правам французского банка и других участников ЦЕМД на ценные бумаги компании Illinois Inc. (2500000 акций). Эти права отражаются на общем счете клиентов ЦЕМД European ICSD Omnibus Customers Account в книгах субдепозитария ЦЕМД, находящегося в Лос-Анджелесе (штат Калифорния). В книгах DTC (штат Нью-Йорк) учитываются права, соответствующие правам ЦЕМД и других клиентов калифорнийского субдепозитария на ценные бумаги компании Illinois Inc. (3000000 акций). Эти права отражаются на общем счете калифорнийского субдепозитария California Sub-custodian Omnibus Account.

В системе опосредованного держания каждый из посредников учитывает права на пул заменяемых ценных бумаг, при этом владельцы счетов не обладают правами на определенные ценные бумаги, учитываемые у вышестоящего посредника. Например, договоры о хранении (custody agreements), заключаемые французским банком со своими клиентами, предусматривают, что клиенты банка не обладают правами на определенные ценные бумаги, учитываемые на общем счете ценных бумаг клиентов французского банка French Bank Omnibus Customers Account, открытом в ЦЕМД. Точно так же в Общих условиях, разработанных ЦЕМД, установлено: ни один владелец счета, который ведет ЦЕМД, не обладает правами на определенные ценные бумаги, отражаемые ЦЕМД в книгах субкастодианов или центральных депозитариев ценных бумаг. Если в этой ситуации австралийский инвестор захочет в качестве обеспечения установить права на принадлежащие ему ценные бумаги компании Illinois Inc. в пользу своего кредитора, заключив договор залога ценных бумаг, подчиненный английскому праву, то кредитор должен заранее знать условия и обязан их выполнить, чтобы его права в отношении ценных бумаг имели приоритет над правами третьих лиц, включая права ликвидатора в случае банкротства австралийского инвестора. С этой целью залогодержателю (кредитору по обеспеченному залогом обязательству) необходимо определить право, которое будет регулировать имущественные аспекты сделки. Можно предположить несколько вариантов решения этой проблемы. Применимым правом может быть:

Процессы дематериализации и иммобилизации ценных бумаг, находящихся у посредника, значительное увеличение числа операций с ценными бумагами в современных условиях потребовали разработки новых подходов в правовом регулировании обращения ценных бумаг как на национальном, так и на международном уровне. Однако в большинстве стран, где существует современная система опосредованного держания ценных бумаг, правовое регулирование их обращения, в том числе коллизионное, продолжает основываться на классических традициях, применимых к движимым материальным вещам. В этом контексте определение природы прав на ценные бумаги, учитываемые записью на счете у посредника, имеет принципиальное значение для отыскания наиболее адекватного коллизионного регулирования вопросов, связанных с трансграничным обращением таких ценных бумаг. Базовая правовая модель регулирования права собственности на ценные бумаги в системе прямого (непосредственного) держания предполагает, что собственник предъявительских ценных бумаг является их непосредственным владельцем; в случае с именными ценными бумагами имя (наименование) собственника ценных бумаг зарегистрировано в реестре владельцев ценных бумаг. "В рамках системы косвенного (опосредованного) держания скорее счет ценных бумаг, нежели бумажный сертификат, является источником права собственности инвестора на ценные бумаги" <18>.

<18> Цит. по: Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems: Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. N 1. November 2000. P. 14.

Эффективность системы опосредованного держания достигается тем, что большинство центральных депозитариев и других посредников предпочитают отражать права на ценные бумаги своих клиентов не на отдельных счетах, а на общем счете, где однородные ценные бумаги смешиваются, образуя объединенный пул (fungible pool) заменимых ценных бумаг. В соответствии с классическими принципами, применяемыми как в системе общего права (common law), так и в системе континентального права (civil law), лицо, передающее на хранение свое имущество, сохраняет все права единоличного собственника, пока такое имущество не будет смешано с однородным имуществом хранителя или других поклажедателей. Смешение (commingling) однородных вещей, принадлежащих разным собственникам, может привести к двум последствиям в зависимости от условий осуществления хранения: либо хранитель становится собственником принятых на хранение вещей с возложением на него обязанности возвратить лишь такое же количество вещей того же рода и качества, либо возникают отношения сособственности на объединенный пул заменимых вещей. В законодательстве ряда зарубежных государств отношения, возникающие в связи с принадлежностью ценных бумаг, учитываемых записью на счете у посредника (в депозитарии), рассматриваются как вещно-правовые. Дадим вкратце обзор некоторых из них.

Закон Германии от 11 января 1995 г. "О хранении и приобретении ценных бумаг" (Depotgesetz) <19> устанавливает различие между единоличной собственностью в случае хранения (учета) ценных бумаг на отдельных счетах депо и правом, вытекающим из отношений сособственности на объединенный пул ценных бумаг, учитываемых в специальных книгах, если подобные ценные бумаги не обособлены на отдельном счете и смешаны с однородными ценными бумагами. Закон Бельгии "Об обращении ценных бумаг" от 10 ноября 1967 г. (с изменениями и дополнениями) рассматривает владельца ценных бумаг, отраженных на счете у посредника, в качестве сособственника на часть мыслимого пула (массы) ценных бумаг одного вида. Пул поддерживается посредником от имени группы всех сособственников независимо от того, где находятся единичные ценные бумаги или смешанные массы однородных ценных бумаг. В соответствии со статьей 10 за сособственником признается право на виндикационный иск (rei vindicatio) в отношении ценных бумаг, учитываемых записью на счете, к соответствующему посреднику в случае банкротства последнего <20>.

<19> Текст данного Закона на немецком языке см.: http://www.jurathek.de/tom/gesetze.
<20> См.: Bernasconi C. Op. cit. P. 22.

В Великобритании концепция признания вещного права (сособственности) за лицом, ценные бумаги которого отражены на счете, базируется на анализе традиционной конструкции траста: индивидуальные инвесторы являются сособственниками-бенефициарами объединенного пула ценных бумаг, который держит непосредственный посредник в интересах своих клиентов в качестве доверительного собственника (trustee) <21>. Закон Люксембурга от 1 августа 2001 г. "Об обращении ценных бумаг и других заменимых инструментов" <22> вводит специальное правовое регулирование ценных бумаг или любых других финансовых инструментов, помещенных на хранение или зачисленных на счет ценных бумаг в депозитарии, объявленных или являющихся заменимыми ценными бумагами, документарными или бездокументарными, на предъявителя, именными или ордерными, выпущенных в Люксембурге или в другом государстве, в любой форме, предписываемой законом такого государства. Ценные бумаги и финансовые инструменты считаются заменимыми, если они помещены на хранение или зачислены на счет ценных бумаг в депозитарии без указания номера или каких-либо иных идентифицирующих обозначений (ст. 1).

<21> Подробнее см.: The Law of Global Custody. London, 1996; The Law of Global Interests in Securities. Oxford, 2000.
<22> Текст данного Закона на французском языке см.: http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2001/0106/2001A21801.html.

Если иное не предусмотрено в Законе, депонент обладает теми же правами в отношении ценных бумаг или иных финансовых инструментов, как если бы они оставались в его руках (ст. 6). Другими словами, депонент сохраняет исключительное право собственности на ценную бумагу, позволяющее ему пользоваться и распоряжаться своим имуществом, исключая любое другое лицо. Однако право депонента определяется законом как вещное право бестелесной природы на неделимый пул однородных ценных бумаг (ст. 6). За депонентом признается право на виндикационный иск в отношении депонированных ценных бумаг от депозитария лишь в случае открытия в отношении последнего процедуры несостоятельности. При этом депозитарий обязан вернуть ценные бумаги того же рода и качества без учета их номеров или каких-либо иных идентифицирующих обозначений (ст. 5). На ценные бумаги, помещенные в депозитарии в режиме заменимых вещей, не распространяется правовой режим иррегулярного хранения, при котором депонент становится обычным кредитором депозитария.

Законом Франции от 30 декабря 1981 г. "О финансах" <23> (с последующими изменениями и дополнениями) была осуществлена полная дематериализация всех категорий ценных бумаг, выпускаемых в стране. Таким образом, с момента вступления Закона в силу в 1984 г. ценные бумаги, выпущенные во Франции, должны быть зарегистрированы на счете ценных бумаг, открытом в реестре эмитента или в книгах (регистрах) уполномоченного финансового посредника. Несмотря на полную дематериализацию ценных бумаг, во Франции продолжают существовать ценные бумаги на предъявителя, составляющие большинство ценных бумаг, эмитируемых в этой стране. Совершившаяся дематериализация ценных бумаг не лишила тем не менее вещных прав на подобные ценные бумаги их собственников. Запись на счете образует титул конкретного лица, который по общему правилу рассматривается в качестве единоличного собственника несмотря на то, что в таком случае может отсутствовать индивидуализированный в традиционном смысле объект права собственности.

<23> Текст данного Закона на французском языке см.: http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3Bjsessionid=D05615057AC393108B51B0E85380DBAE.tpdjo.

Чтобы защитить инвесторов от рисков, связанных со спецификой обращения дематериализованных ценных бумаг, в частности от риска несостоятельности любого посредника, законодательство Франции предусматривает особые меры их защиты. В случае открытия в судебном порядке процедуры оздоровления или ликвидации в отношении посредника ценные бумаги, принадлежащие инвесторам, переводятся на счета ценных бумаг, ведущиеся другим посредником; ценные бумаги тем самым изолируются от имущественной массы посредника в процедуре его банкротства. Принадлежность именной бездокументарной ценной бумаги конкретному лицу конституирует запись на лицевом счете в реестре эмитента или лица, действующего от его имени.

В Швейцарии, несмотря на особую роль этой страны в функционировании международного финансового рынка, до сих пор сохранилось традиционное правовое регулирование обращения ценных бумаг, выпускаемых в материальной форме. Однако с возникновением системы опосредованного держания ценных бумаг в практике и доктрине extra jure сформировались новые правовые концепции понимания природы прав на подобные ценные бумаги. Документарные ценные бумаги, иммобилизованные в центральном депозитарии, а также ценные бумаги, существующие в виде нематериальных ценностей (прав-ценностей - droits-valeurs в терминологии швейцарского права) в книгах (реестрах) эмитента или НЦД, стали обозначаться термином "опосредованные ценные бумаги" (titres intermedies). Данная концепция была закреплена в проекте Федерального закона Швейцарии "О хранении и передаче прав на опосредованные ценные бумаги" <24>. Статья 4 проекта дает следующее определение нового правового института: опосредованные ценные бумаги - это долговые требования в отношении эмитента, а также права участия в юридическом лице, учитываемые в режиме общего (заменяемого) счета, которые зачисляются на счет ценных бумаг (ими может распоряжаться владелец счета в соответствии с положениями настоящего Закона) и имеют правовое значение в отношении посредника, а также в отношении любого третьего лица. Они не подлежат изъятию другими кредиторами посредника. К опосредованным ценным бумагам приравниваются любые иностранные финансовые инструменты и любые права на них, выполняющие в силу иностранного закона подобные функции.

<24> Текст проекта данного Закона на французском языке см.: http://www.efd.admin.ch/index.html?lang=fr.

Квалификация опосредованных ценных бумаг sui generis позволяет установить новый единый правовой режим как в отношении ценных бумаг в документарной форме, так и для так называемых прав-ценностей, если они имеют характеристики и выполняют функции, предусмотренные статьей 4 проекта Закона. Планируется внести соответствующие изменения в пятую часть Швейцарского обязательственного закона (далее - ШОЗ), посвященную регулированию обращения ценных бумаг. Новая редакция статьи 973(а) ШОЗ предусматривает, что депозитарий имеет право хранить заменяемые ценные бумаги, принадлежащие инвесторам в режиме коллективного хранения. Эмитент наделяется правом осуществлять эмиссию ценных бумаг путем выпуска одного глобального сертификата, представляющего все ценные бумаги данного выпуска (новая редакция ст. 973(b) ШОЗ) или вовсе отказаться от выпуска документарных ценных бумаг и заменить последние на так называемые права-ценности, зарегистрированные в центральной (головной) книге депозитария (новая редакция ст. 973(c) ШОЗ). В случае хранения документарных ценных бумаг в режиме коллективного хранения, а также в случае эмиссии одного глобального сертификата, представляющего все ценные бумаги данного выпуска, инвесторы обладают правом на долю в общей собственности на ценные бумаги одного вида.

Швейцарская доктрина создала особую правовую конструкцию "смягченной" общей собственности (когда каждый участник совместной собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества без согласия или содействия других лиц), соответствующую такому же количеству ценных бумаг того же рода и качества, как и ранее приобретенному инвестором <25>. В случае выпуска так называемых прав-ценностей инвесторы имеют в отношении эмитента лишь обязательственные права (права требования). Проект швейцарского Закона предусматривает следующие этапы создания новой правовой конструкции (опосредованных ценных бумаг): сначала документарные ценные бумаги или глобальные сертификаты помещаются на хранение в депозитарий, права-ценности регистрируются в головной книге депозитария, а затем права, относящиеся к этим ценным бумагам, фиксируются на счете ценных бумаг (абзац первый ст. 7). После совершения этих двух операций ценные бумаги оказываются в системе опосредованного держания, следовательно, к ним начинает применяться правовой режим, предусмотренный проектом Закона <26>.

<25> Подробнее см.: Foex B. Transfert et engagement des valeurs mobilieres intermediees en droit Suisse // Journee de droit bancaire et financier. 2003. P. 58 - 59.
<26> Подробнее см.: Guillaume F. Les titres detenus aupres d'un intermediaire (titres intermedies) en droit Suisse - Aspects de droit materiel et de droit international prive // Revue Europeenne de Droit Bancaire et Financier - EUREDIA. 2005. N 3.

В США регулированию обращения инвестиционных ценных бумаг (investment securities) посвящена статья 8 Единообразного торгового кодекса. Помимо закрепления таких ключевых понятий, как "посредник" (securities intermediary), "ценные бумаги" (securities) и "счет ценных бумаг" (securities account) указанная статья ввела новую правовую конструкцию "право на ценные бумаги" (securities entitlement). В соответствии с ней инвестор не обладает правом собственности на конкретную ценную бумагу, находящуюся на хранении в депозитарии; он обладает скорее некой совокупностью прав в отношении посредника, с которым у него существует договор о счете ценных бумаг. Сущность права на ценную бумагу состоит в следующем: такое право не является обязательственным требованием (claim) в отношении определенной вещи. Речь идет о совокупности прав лица, которые он может осуществить в отношении посредника и его активов. Посредник обязан следить за тем, чтобы совокупность прав, заключенных в ценных бумагах (денежные требования, права участия в юридическом лице), принадлежала обладателю прав и он мог осуществить такие права только при обращении к своему посреднику, исключая промежуточных лиц, при помощи которых посредник владеет имуществом <27>. Право на ценные бумаги (securities entitlement) является разновидностью права собственности (property interest), объединяющей совокупность личных прав (in personam rights) в отношении посредника. В случае несостоятельности посредника права инвестора имеют приоритет по отношению к правам обычных кредиторов такого посредника.

<27> См.: Bernasconi C. Op. cit. P. 24.

В современной отечественной литературе формулируются различные взгляды на природу бездокументарной ценной бумаги. Наиболее интересной и заслуживающей внимания, в том числе из-за специфики предмета настоящего исследования, представляется позиция Д.И. Степанова. Бездокументарная ценная бумага, по его мнению, представляет собой "идеальную оболочку", где заключены имущественные права, которые обычно именуются в цивилистической доктрине правами из ценной бумаги <28>. В подобной "оболочке" возможно возникновение гражданских, в том числе вещных, прав. Как считает автор, принадлежность подобной идеальной оболочки конкретному лицу определяется при помощи обращения к записям в книгах обязанного лица; при этом запись на счете, собственно, конституирует аналог владения материальными вещами, дающего некоторое преимущество владельцу ценных бумаг, поскольку создает для всех третьих лиц, за исключением собственника, видимость права собственности. Однако в силу ограниченной природы публичной достоверности записей в книгах обязанного лица указанная видимость может быть разрушена, если собственник вернет себе владение ценными бумагами.

<28> Подробнее см.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 12.

"Применительно к ценным бумагам, учитываемым записью на счете в книгах обязанного лица, в том числе к бездокументарным, можно говорить о собственнике, владельце ценных бумаг, а также различать титульного и фактического владельца. В данном случае под фактическим владельцем (possessor iniustus) можно понимать лишь лицо, которое, получив ценную бумагу без правового основания (causa possessionis), имеет реальную возможность осуществлять права из ценной бумаги и распоряжаться ею" <29>. Если запись на счете для целей нормирования вещных прав на ценные бумаги тождественна владению, то лишение прав на ценную бумагу путем списания ее со счета одного лица и зачисления на другой счет представляет собой лишение собственника владения, но это отнюдь не равнозначно лишению права собственности. Тем самым лицо, ценные бумаги которого были незаконно списаны с лицевого счета, превращается в невладеющего собственника, а лицо, на чей счет попадают ценные бумаги прежнего собственника, от одного лишь их зачисления не становится их собственником.

<29> Там же. С. 22.

Утрата права собственности прежним собственником и соответствующее возникновение права собственности на ценные бумаги, циркулирующие по счетам в книгах обязанного лица, тем самым осуществляются за рамками указанных записей, поскольку по общему правилу одного владения недостаточно для перехода права ... Ключевым моментом в таком переходе является именно воля собственника. Таким образом, как в общем учении о вещных правах применительно к телесным вещам, так и в особенном учении о праве на ценную бумагу передача владения по воле собственника влечет перенос титула. Переход одного лишь владения помимо воли собственника по общему правилу не дает приобретателю титул, за исключением случая, когда он отвечает критериям добросовестного приобретателя. Наконец, по мнению Д.И. Степанова, любые ценные бумаги, учитываемые записями на счете (например, обездвиженные в депозитарии документарные предъявительские и именные ценные бумаги), подчиняются правовому режиму, идентичному обороту бездокументарных ценных бумаг <30>.

<30> Там же. С. 28.

Из анализа содержания Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ (в ред. от 9 февраля 2009 г.) "О рынке ценных бумаг" <31> и подзаконных актов, посвященных регулированию деятельности номинальных держателей (посредника, отражаемого в "основной" книге эмитента), можно заключить, что номинальный держатель не получает каких-либо прав на ценные бумаги. Номинальный держатель может осуществлять права, закрепленные в ценной бумаге, только в случае получения соответствующего полномочия от их владельца, осуществлять сделки и операции с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом. Согласно Положению "О депозитарной деятельности в Российской Федерации", утвержденному Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36 <32>, номинальный держатель не может приобретать право залога или удержания по отношению к ценным бумагам своего клиента (депонента) без письменного согласия клиента, определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов) (п. 4.13).

<31> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 2009. N 7. Ст. 777.
<32> Вестник ФКЦБ России. 1997. N 8.

Исходя из вышеизложенного в российской научной литературе обосновывается следующая точка зрения. Посредник (номинальный держатель ценных бумаг) не обладает ни правами владельца ценных бумаг, ни правомочиями их собственника. Несмотря на то, что номинальный держатель имеет существенную реальную власть, возможности определять дальнейшую юридическую судьбу ценных бумаг, осуществлять какие-либо полномочия владельца в отношении ценных бумаг, отражаемых в книгах номинального держателя, предопределены волей лица, на чье имя записаны ценные бумаги. Только по указанию такого лица номинальный держатель вправе реализовать функции владельца, объем которых опять-таки определяется номинальным держателем не самостоятельно, а на основании подобного указания. Если различать фигуры владельца и держателя, то номинальный держатель занимает место держателя ценных бумаг в интересах другого лица <33>, а его функции ограничиваются совершением учетных функций в специальных книгах и осуществлением полномочий в отношении ценных бумаг в объеме, определяемом владельцем ценных бумаг <34>.

<33> В немецкой доктрине частного права лицо, имеющее реальную власть над имуществом, но при этом лишенное прав собственника и владельца, рассматривалось как держатель имущества (detentor alieni nomini). В современном гражданском праве Германии (§ 855 Германского гражданского уложения, ГГУ) институт держания закреплен в виде правовой конструкции, обозначаемой в литературе как "владение слуги", "служащий владелец", "обслуживающий владение". Лицо, осуществляющее для другого фактическое владение, считается специальным субъектом владения. Он выступает как владелец в силу исполнения служебных обязанностей и осуществляет владение по поручению. Особое значение эта конструкция приобретает в трудовом праве: к числу лиц, в интересах действительного владельца фактически господствующих над вещью, относятся рабочие, служащие, чиновники, подчиненные своему работодателю. См.: Гражданское уложение Германии. М., 2004. С. 247.
<34> См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 103 - 105.

Таким образом, при опосредованном держании ценных бумаг (подобно тому, как это происходит при непосредственном держании ценных бумаг) запись на счете в книгах (регистрах) посредника по правовым последствиям тождественна владению материальными вещами. Специфика защиты прав владельца и собственника ценных бумаг, учитываемых записью на счете, проистекает из способа, благодаря которому устанавливается владелец таких ценных бумаг. Следовательно, пассивная легитимация по виндикационному иску собственника, лишенного владения ценными бумагами помимо его воли, при непосредственном держании определяется двумя моментами: имеются ли ценные бумаги, ранее принадлежавшие собственнику, на счете ответчика и каким образом они туда поступили. При опосредованном держании ценных бумаг те же самые моменты должны быть рассмотрены через цепочку посредников: кто является владельцем ценных бумаг, учитываемых номинальным держателем, каким образом они поступили к ответчику (ответчикам) и в каком количестве отражены на счетах в книгах посредника (ряда посредников) <35>.

<35> Там же. С. 115.

В международном частном праве при непосредственном держании ценных бумаг традиционным принципом определения права, применимого к вещным правам на ценную бумагу, а также к возникновению и прекращению прав на нее, является закон места нахождения вещи. Иное содержание этот принцип получил относительно именных бездокументарных ценных бумаг. Закон места ведения реестра владельцев ценных бумаг или закон места инкорпорации юридического лица - эмитента ценных бумаг стали некой фикцией локализации именных бездокументарных ценных бумаг. Закон местонахождения вещи, вполне уместный для документарных и именных бездокументарных ценных бумаг при непосредственном их держании, оказывается совершенно непригодным для ситуаций, когда права на ценные бумаги осуществляются и передаются путем совершения записей по счетам ценных бумаг, находящихся у посредника, где один или несколько посредников оказываются между владельцем ценных бумаг и их эмитентом.

В этом случае, чтобы определить локализацию ценных бумаг, необходимо просмотреть все цепочки посредников до уровня местонахождения эмитента, места ведения реестра или местонахождения сертификатов ценных бумаг, что может оказаться невозможным или по крайней мере затруднительным. Принцип просмотра (look-through approach) применяется, например, в случае учета ценных бумаг на незаменяемом/отслеживаемом (non-fungible, traceable accounts) счете, где права инвестора записаны на каждом уровне опосредованного держания вплоть до уровня реестра эмитента. Однако на международном финансовом рынке распространена практика, когда инвесторы, предоставляющие обеспечение финансирующим их лицам, обременяют залогом диверсифицированный портфель ценных бумаг, выпущенных компаниями, созданными в соответствии с законами различных государств. Правила, основанные на принципе просмотра, вынуждали бы получателя обеспечения в этом случае выяснять содержание и выполнять требования, предусмотренные законодательством каждого из государств, где ведется реестр ценных бумаг. Кроме того, не всегда точно можно знать, какой из принципов определения применимого права будет применен в том или ином государстве: закон местонахождения эмитента, закон места ведения реестра или закон местонахождения сертификатов ценных бумаг.

Адаптированной версией коллизионной привязки lex rei sitae (закона местонахождения вещи), перелицованной на современный лад с учетом того, что ценные бумаги одного эмитента могут учитываться в депозитариях различного уровня, расположенных в государствах, отличных от места инкорпорации не только эмитента, но и собственников ценных бумаг, а также их покупателей, залогодержателей и кредиторов, стало правило определения применимого права по местонахождению прямого (непосредственного) посредника (Place of Relative Intermediary Approach - PRIMA). На национальном уровне принцип PRIMA впервые был закреплен в Законе Франции от 3 января 1983 г. в виде традиционной для французского коллизионного права односторонней коллизионной нормы. Статья 29 Закона, посвященная залогу такого счета, предписывает, что французское право применяется к залогу счета депо, который держит уполномоченный посредник, имеющий местонахождение во Франции, даже в случае, когда на таком счете учитываются ценные бумаги иностранного эмитента. В связи с этим возникает вопрос: будут ли французские суды применять установленный Законом принцип PRIMA в случаях, когда иностранные ценные бумаги учитываются на счете у посредника, находящегося за границей <36>.

<36> De Vauplaine M. La reforme du nantissement des titres dematerializes // Banque & droit. 1996. N 48. P. 3.

II. Права на ценные бумаги в системе депозитарного учета ценных бумаг: международное регулирование

На международном уровне принцип PRIMA впервые получил свое закрепление в Директиве 98/26/СЕ Европейского парламента и совета от 19 мая 1998 г. <37>, посвященной принципу окончательности расчетов по операциям с ценными бумагами в системах расчетов по ценным бумагам Европейского союза (п. 2 ст. 9) <38>. Затем этот принцип был воспроизведен в Директиве 2001/24/CE Европейского парламента и совета от 4 апреля 2001 г. <39>, регулирующей процессы оздоровления и ликвидации кредитных организаций (ст. 24), и Директиве 2002/47/CE Европейского парламента и совета от 6 июня 2002 г. <40>, посвященной гарантийным финансовым контрактам (ст. 9). Европейский вариант этого принципа означает: в случаях, подпадающих под сферу регулирования вышеназванных Директив, ограниченную rationae personae и rationae materiae, будет применимо право государства местонахождения посредника, на счетах которого учитываются права на ценные бумаги (закон местонахождения соответствующего счета ценных бумаг). Такой счет не является, как правило, неким целостным материальным объектом, локализованным в одном определенном месте.

<37> Directive 98/26/CE du Parlement europeen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractere definitive du reglement dans les systemes de paiement et de reglement des operations sur titres // J.O.C.E. N L. 166 du 11 juin 1998. P. 45.
<38> Централизованная система расчетов по операциям с ценными бумагами (клиринг) предусматривает комплекс процедур, предназначенных для определения и вычисления взаимных требований и обязательств покупателя и продавца ценных бумаг. Цель клиринга - снизить количество платежей и поставок ценных бумаг по сделкам. По итогам клиринга оформляются расчетные документы, которые направляются на исполнение в расчетную систему и систему, обеспечивающую поставку ценных бумаг.
<39> Directive 2001/24/CE du Parlement et du Conseil du 4 april 2001 concernant l'assainussement et la liquidation des etablissements de credit // J.O.C.E. N L. 125 du 5 mai 2001. P. 15.
<40> Directive 2002/47/CE du Parlement europeen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financiere // J.O.C.E. N L. 168 du 27 juin 2002. P. 43.

Счет ценных бумаг (счет депо) представляет собой некую совокупность учетных записей, отражающих права на ценные бумаги владельца ценных бумаг и других лиц и существующих чаще всего в электронной форме в информационной системе или электронной сети. Кроме того, посредник, ведущий счет ценных бумаг, может выполнять связанные с этим обязанности в нескольких государствах: часть функций, например, выполнять в одном государстве (в месте нахождения своего филиала), часть - в другом (в месте осуществления основной деятельности) или даже перепоручить выполнение своих обязанностей третьему лицу в третьем государстве. Именно поэтому в литературе, посвященной анализу вышеназванного европейского подхода, подчеркивается, что сам принцип местонахождения соответствующего счета ценных бумаг в том виде, как он закреплен в европейских актах, нуждается в толковании и уточнении.

На международном уровне принцип PRIMA получил закрепление в Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника (Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary) (далее - Гаагская конвенция), принятой 13 декабря 2002 г. во время проведения девятнадцатой дипломатической сессии Гаагской конференции по международному частному праву. В научной литературе и нормативных документах Гаагская конвенция известна как Конвенция 2006 г., ибо в этот момент она была открыта для подписания государствами. Гаагская конвенция на сегодняшний день еще не ратифицирована ни одним из государств, подписавших ее (США, Швейцария) <41>. Она имеет следующую структуру. Первая глава посвящена определению основных терминов, а также сфере действия Конвенции и применимого права. Вторая глава закрепляет правила определения применимого права. Третья содержит общие положения о применении Конвенции (обратная отсылка, публичный порядок и сверхимперативные нормы, единообразное толкование). Четвертая и пятая главы посвящены соответственно переходным положениям и заключительным положениям о вступлении Конвенции в силу.

<41> В международном праве подписание конвенции означает, что государство обязуется не принимать никаких других актов, противоречащих конвенции (ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.).

Гаагская конвенция определяет право, применимое к правам на ценные бумаги, возникшие в связи с их внесением на счет ценных бумаг у посредника. Если согласно применимому праву (материальным нормам компетентного права) это право имеет чисто договорную природу, то положения Конвенции не применяются, действуют соответствующие принципы международного частного права, определяющие право, применимое к договору (закон наиболее тесной связи, основанный на доктрине "характерного исполнения") <42>. Однако, если такие ценные бумаги передаются, например, в качестве обеспечения или отчуждаются покупателю, вещные права, возникающие при передаче чисто договорных прав, Конвенцией регулируются. Таким образом, Гаагская конвенция применяется к вещным правам на ценные бумаги, возникающим в связи с их внесением на счет депо, а также в связи с переходом прав в отношении таких ценных бумаг.

<42> Несмотря на наименование и сферу применения этих принципов, их использование в большинстве случаев приведет к применению права местонахождения посредника (филиала посредника), что соответствует принципу PRIMA. См.: Bernasconi C. Op. cit. P. 30.

В то же время права и обязанности, возникающие не в связи с внесением ценных бумаг на счет депо, а из договора (например, договора счета ценных бумаг, заключенного между посредником и владельцем счета), не входят в сферу действия применимого права. Они регулируются законом места заключения договора (lex loci contractus), который, однако, может совпадать с правом, определенным в соответствии со статьей 1.4 Конвенции. Конвенция не определяет также право, применимое к правам и обязанностям эмитента ценных бумаг либо регистратора или трансфертного агента такого эмитента в отношении как владельца прав на ценные бумаги, так и любого иного лица (ст. 2.3(c)). Широкое понятие ценных бумаг, предлагаемое Конвенцией, включает любые акции, облигации, иные финансовые инструменты или финансовые активы (кроме наличных денег), а также любое право на ценные бумаги, которые могут зачисляться на счет депо у посредника. В их число попадают правовые конструкции "security entitlement", "titres intermedies" или право сособственника на часть мыслимого пула (массы) ценных бумаг одного вида в смысле Закона Бельгии от 10 ноября 1967 г. <43>. К данной категории, по мнению разработчиков Гаагской конвенции, не могут быть отнесены такие финансовые инструменты, как деривативы или варранты.

<43> La loi applicable aux titres intermedies: L'apport de la Convention de La Haye de decembre 2002 // Revue de Droit Commercial Belge. 2006. N 1. P. 16.

По смыслу Гаагской конвенции фигура посредника означает лицо, в процессе осуществления профессиональной или иной обычной деятельности ведущее счета ценных бумаг (счета депо) для других лиц или одновременно для других лиц и для себя. В это число не входят регистраторы, трансфертные агенты эмитента ценных бумаг, а также лица, действующие от своего имени или от имени владельца счета ценных бумаг в его интересах и выполняющие исключительно административные функции в отношении счета ценных бумаг, который держит соответствующий посредник. В соответствии со статьей 1.4 Конвенция применяется к отношениям, возникающим между НЦД на вершине пирамиды, где обычно иммобилизуются или регистрируются на счетах бездокументарные ценные бумаги, выпущенные в этих государствах, и их участниками - не только финансовыми учреждениями, но и частными лицами (например, как в английской системе CREST или в расчетных системах скандинавских стран) <44>.

<44> См.: Адамова К.Р. Указ. соч.

В этом случае результат определения права, применимого к правам на ценные бумаги, выпущенные в стране местонахождения НЦД, где такие ценные бумаги ab initio сразу после эмиссии были помещены на хранение или зарегистрированы на счетах ценных бумаг (бездокументарные ценные бумаги), почти всегда будет выражаться в применении права государства их эмиссии. В статье 1.5 Гаагской конвенции предусмотрено отступление от положений статьи 1.4 для лиц, зарегистрированных в реестре эмитента или в других первичных книгах в качестве операторов системы хранения и передачи ценных бумаг и учитывающих права владельцев ценных бумаг в отношении эмитента. Деятельность таких лиц по учету прав владельцев ценных бумаг подобна деятельности регистраторов при непосредственном держании, поскольку переход прав на ценные бумаги в такой системе юридически и операционно подобен прямому переходу прав в реестре владельцев именных ценных бумаг <45>.

<45> La loi applicable aux titres intermedies: L'apport de la Convention de La Haye de decembre 2002 // Revue de Droit Commercial Belge. 2006. N 1. P. 17.

Право, определенное в соответствии с Гаагской конвенцией, будет регулировать все вопросы, касающиеся имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами, перечисленными в статье 2.1:

Распоряжение по смыслу Конвенции означает любую передачу права собственности, окончательную или в качестве обеспечения, а также установление любой гарантии, связанной или нет с лишением владения. Понятие "распоряжение" уточняется в статье 1.2. Под распоряжением, предметом которого является счет ценных бумаг, понимается передача или установление гарантии в отношении какой-либо части или всех ценных бумаг, зачисленных на счет ценных бумаг в момент распоряжения либо впоследствии <46>. Учитывая проблемы, возникающие из-за различного толкования европейского принципа PRIMA (местонахождение соответствующего счета ценных бумаг), разработчики Гаагской конвенции закрепили принцип, согласно которому правом, применимым ко всем вопросам, упомянутым в статье 2.1, будет действующее право государства, явно обозначенное в соглашении о счете как право, регулирующее это соглашение. Если соглашением о счете явно предусматривается применение другого права ко всем вопросам, касающимся имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами, то в качестве применимого будет рассматриваться другое право. В обоих случаях право, определенное в соответствии с Конвенцией, применяется, только если соответствующий посредник на момент заключения соглашения об открытии счета имеет в этом государстве коммерческое предприятие, которое самостоятельно или совместно с другими коммерческими предприятиями соответствующего посредника либо другими лицами, действующими в интересах соответствующего посредника в этом или другом государстве, осуществляет или контролирует проводки по счетам ценных бумаг; управляет платежами или корпоративными действиями, связанными с ценными бумагами, учитываемыми у посредника; иным образом осуществляет профессиональную или обычную деятельность по ведению счетов ценных бумаг или идентифицировано номером счета, банковским кодом или другим особым способом как коммерческое предприятие, ведущее (держащее) счета ценных бумаг в этом государстве (ст. 4.1).

<46> Ibid. P. 20.

Закрепление правила местонахождения коммерческого предприятия посредника, ведущего счета ценных бумаг в государстве, право которого выбрано сторонами соглашения о счете ценных бумаг, явилось своеобразным компромиссом, если иметь в виду позиции сторонников субъективного (автономия воли сторон) и объективного (локализация счета ценных бумаг) подходов определения права, применимого к вопросам, касающимся имущественных аспектов операций с ценными бумагами <47>. Статья 1.1(j) определяет коммерческое предприятие посредника как место осуществления его профессиональной или любой другой деятельности, исключая место осуществления профессиональной деятельности, изначально рассматриваемое как временное. Статья 4.2 исключает локализацию видов деятельности, которые не могут рассматриваться как профессиональная или обычная деятельность по ведению счетов ценных бумаг в смысле статьи 4.1(a) как критериев определения применимого права: местонахождение технологических средств, обеспечивающих обработку данных или ведение учета счетов ценных бумаг; месторасположение центров, обеспечивающих коммуникацию с владельцами счетов; место организации и отправки почтовой корреспонденции, относящейся к счетам ценных бумаг, либо местонахождение документов или архивов; место осуществления представительских или административных функций, не связанных с открытием или ведением счетов ценных бумаг.

<47> Конкуренция вещного и обязательственного статута в отношении сделок с движимым имуществом связана с проблемой их разграничения. Если предметом договора является собственность, его последствия расщепляются на обязательственно-правовые и вещно-правовые, в отношении которых при определенных обстоятельствах компетентны два различных статута (договора и имущества). Момент перехода права собственности рассматривается как самостоятельный коллизионный вопрос; для его решения используется специальная привязка, не совпадающая со статутом договора. Несмотря на общеизвестное утверждение о преобладании традиционного принципа lex rei sitae в сфере регулирования вещных прав, в некоторых государствах допускается возможность выбора сторонами применимого права к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество, но с оговоркой: без ущерба для прав третьих лиц. В других государствах права третьих лиц вовсе не затрагиваются таким выбором права, а продолжают регулироваться правом, выбранным на основе объективного критерия, - lex rei sitae. См.: Batiffol H., Lagarde P. Traite de droit international prive. Paris, 1983. Vol. II. P. 163 - 173; Audit B. Droit international prive. Paris, 2000. P. 630 - 658; Mayer P., Heuze V. Droit international prive. Paris, 2001. P. 427 - 448; Guillaume F. Les titres detenus aupres d'un intermediaire (titres intermedies) en droit Suisse - Aspects de droit materiel et de droit international prive // Revue Europenne de Droit Bancaire et Financier - EUREDIA. 2005. N 3.

В дополнение к правилам, сформулированным в статье 4, в Гаагской конвенции перечислены факторы, не являющиеся характерными для деятельности по ведению счетов ценных бумаг при опосредованном их держании и не принимающиеся во внимание при определении применимого права:

Статья 5 Гаагской конвенции предусматривает дополнительные правила определения применимого права в случае, когда статья 4 не может быть использована. Если из письменного соглашения о счете четко и недвусмысленно вытекает, что это соглашение заключено через конкретное коммерческое предприятие соответствующего посредника, правом, применимым ко всем вопросам, указанным в статье 2.1, является действующее право государства, в котором на тот момент находилось это коммерческое предприятие, при условии, что такое коммерческое предприятие удовлетворяло требованию статьи 4.1.

При определении того, насколько четко и недвусмысленно из соглашения о счете вытекает, что оно заключено через конкретное коммерческое предприятие соответствующего посредника, не принимаются во внимание условия о том, что:

Если применимое право не определено согласно вышеуказанному принципу (ст. 5.1), применяется действующее право государства, определяемое на момент заключения письменного соглашения о счете, в соответствии с которым учрежден или иным образом образован соответствующий посредник. Если подлежащее применению право не определено согласно статьям 5.1 или 5.2, подлежит применению действующее право государства, где соответствующий посредник осуществляет свою деятельность или свою основную деятельность, определяемое на момент заключения письменного соглашения о счете. В соответствии со статьей 7.3, если соглашение о счете ценных бумаг было изменено и это привело к изменению применимого права, определенного согласно Конвенции, новое право регулирует все "вещные" вопросы, указанные в статье 2.1. В виде исключения прежнее право продолжает применяться:

Несмотря на открытие процедуры несостоятельности, право, применимое согласно Конвенции, регулирует все вопросы, указанные в статье 2.1 в отношении любого события, произошедшего до открытия этой процедуры. Однако положения Конвенции не затрагивают применение любых материальных или процессуальных норм о несостоятельности (lex concursus), относящихся к:

В статье 11 Гаагской конвенции содержатся исключения, традиционные для международного частного права, заключающиеся в возможности для судьи отказать в применении права, определенного в соответствии с Конвенцией, если последствия этого будут явно противоречить публичному порядку страны суда. Конвенция не препятствует применению положений права страны суда, защищающих публичный порядок государства, его политическое, экономическое и социальное устройство; они должны применяться независимо от права, выбранного с помощью коллизионных норм. В международном частном праве их традиционно обозначают термином "строго императивные" или "сверхимперативные нормы" (mandatory rules, lois de police). Конвенция не допускает применение строго императивных норм страны суда, касающихся выполнения условий, необходимых для признания действительным распоряжения в отношении третьих лиц или относящихся к приоритету между конкурирующими правами, если только право страны суда не является правом, применимым в соответствии с Гаагской конвенцией.

Конвенция имеет огромное значение для обеспечения правовой определенности и предсказуемости в отношении права, применимого к ценным бумагам, учитываемым у посредника. Она затрагивает многие проблемы, связанные с международными сделками с ценными бумагами: обращение бездокументарных и иммобилизованных ценных бумаг, соотношение вещных и обязательственных прав и т.п. Разработчики Конвенции постарались найти компромиссные решения, позволяющие присоединиться к ней странам с различными правовыми системами и традициями. Конвенция, таким образом, облегчает международное движение капитала и доступ к фондовым рынкам.

Вместе с тем материально-правовая унификация в сфере международного обращения ценных бумаг была бы более полезной для участников мирового фондового рынка и финансовой системы в целом. Такая работа ведется в рамках Международного института по унификации частного права (УНИДРУА). Ее результатом стал проект Конвенции о регулировании обращения ценных бумаг, учитываемых на счете ценных бумаг, находящихся у посредника (далее - проект). Проект был принят на Женевской дипломатической конференции в сентябре 2008 г. <48>, состоит из семи глав, 50 статей и имеет следующую структуру. Первая глава посвящена определению основных терминов, а также сфере применения Конвенции и принципам ее толкования. Вторая глава описывает права владельца счета ценных бумаг. Третья закрепляет правила распоряжения ценными бумагами, учитываемыми на счете ценных бумаг у посредника. Четвертая посвящена целостности системы опосредованного держания ценных бумаг. Пятая закрепляет специальные правила регулирования обеспечительных обязательств. Шестая и седьмая главы посвящены соответственно переходным и заключительным положениям, касающимся вступления Конвенции в силу. Рассмотрим некоторые положения проекта, имеющие, по нашему мнению, ключевой характер.

<48> The UNIDROIT draft Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities // UNIDROIT 2008 CONF. 11. - Doc. 48 Rev. Original: English/French, 10 October 2008 // http://www.unidroit.org.

Первая статья содержит определения терминов, используемых в тексте Конвенции, которые в целом соответствуют терминам и определениям, закрепленным в Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника. Акции, облигации и другие финансовые инструменты или финансовые активы могут считаться ценными бумагами (securities) по смыслу Конвенции, если они соответствуют двум функциональным критериям (ст. 1(a)). Во-первых, они должны и могут зачисляться на счет депо, а во-вторых, приобретение таких ценных бумаг и распоряжение ими возможно только в соответствии с положениями Конвенции. Как только ценные бумаги зачисляются на счет депо, они становятся опосредованными ценными бумагами, обозначаемыми в проекте термином "intermediated securities". Другими словами, права на подобные ценные бумаги возникают, когда последние включаются в систему опосредованного держания ценных бумаг <49>. Проект уделяет большое внимание единообразным правилам системы, осуществляющей клиринг и расчеты по операциям с ценными бумагами (ст. 1(n - o)), так как они во многих случаях будут иметь приоритет над правилами и положениями самой Конвенции.

<49> Explanatory Report to the UNIDROIT draft Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities // UNIDROIT 2008 CONF. 11 - Doc. 48 Rev. Original: English/French, 10 October 2008. P. 10 // http://www.unidroit.org.

Проект закрепляет два случая применения Конвенции: когда согласно коллизионным нормам международного частного права применимо действующее право договаривающегося государства и когда неприменимо никакое другое право, кроме права Договаривающегося государства. Статья 9 проекта провозглашает права в отношении опосредованных ценных бумаг, возникающие в связи с их зачислением на счет депо и принадлежащие владельцу такого счета. К их числу относится, во-первых, право осуществлять совокупность правомочий, заключенных в ценных бумагах, включающих, в частности, право получать дивиденды, доходы или другие распределяемые выплаты и право участвовать в управлении юридическим лицом. Владелец счета депо может осуществлять такие права при обращении к своему посреднику, эмитенту ценных бумаг или к ним обоим в соответствии с Конвенцией и условиями выпуска ценных бумаг. Во-вторых, в их число входит право распоряжаться опосредованными ценными бумагами в соответствии с предписаниями, предусмотренными в статьях 11, 12 и 13 проекта. Осуществление данного правомочия возможно лишь при обращении к соответствующему посреднику на основании указания владельца счета. Зачисление ценных бумаг на счет депо может также повлечь за собой возникновение других прав на опосредованные ценные бумаги, если такие права предусмотрены правом государства, применимым в соответствии с коллизионными нормами международного частного права, и не противоречат положениям Конвенции.

Статьи 11, 12 и 13 проекта посвящены различным способам приобретения и распоряжения опосредованными ценными бумагами. Для приобретения опосредованных ценных бумаг или распоряжения ими статья 11 предусматривает механизмы зачисления ценных бумаг на счет депо и их списания с такого счета, а также закрепляет следующее правило: в силу предоставления опосредованных ценных бумаг в качестве обеспечения или установления другого ограниченного права на них подразумевается их зачисление или списание со счета депо. Виды обеспечения других ограниченных прав, которые могут быть установлены в силу вышеназванной статьи, определяются правом государства, применимым в соответствии с коллизионными нормами международного частного права. Права на опосредованные ценные бумаги могут устанавливаться не только путем их списания (зачисления) на счет депо, но и другими способами, предусмотренными в статье 12 проекта. Статья 12(3) определяет три условия, в соответствии с которыми владелец счета депо может предоставить другому лицу права на опосредованные ценные бумаги.

Во-первых, они возникают автоматически в случае предоставления прав на опосредованные ценные бумаги соответствующему (прямому) посреднику, ведущему счет депо, принадлежащий их владельцу. Во-вторых, права на опосредованные ценные бумаги могут быть предоставлены путем совершения процедуры идентификации. В-третьих, такие права могут возникнуть в силу заключения так называемого соглашения о контроле. Определения терминов "идентификация" и "соглашение о контроле" закреплены в статье 1(k) и ст. 1(l) соответственно. Соглашение о контроле означает соглашение относительно опосредованных ценных бумаг, заключенное между владельцем счета, соответствующим посредником и другим лицом или, когда это предусмотрено правом государства, применимым в соответствии с коллизионными нормами международного частного права, между владельцем счета и соответствующим посредником или владельцем счета и другим лицом. Соглашение должно содержать положения о том, что:

Идентификация - это указание лица (включая соответствующего посредника), наделенного правомочием в отношении опосредованных ценных бумаг, принадлежащих владельцу счета, которое возникло на основании соглашения о счете, соглашения о контроле, единообразных правил системы, осуществляющей клиринг и расчеты по операциям с ценными бумагами, или в силу права государства, применимого согласно коллизионным нормам международного частного права. Правомочие лица может предусматривать следующее:

Для того чтобы владелец счета ценных бумаг мог предоставить другому лицу права на опосредованные ценные бумаги, действительные в отношении других (третьих) лиц, статья 12(1) предусматривает условие о том, что стороны должны заключить соглашение. Проект не содержит требований в отношении его формы. Кроме того, в статье 12(1) уточняется: условия, предусмотренные статьей 12(3), не применяются, если только договаривающееся государство не сделало заявление о них. В этом заявлении договаривающееся государство в соответствии со своим внутренним правом может определить категории лиц, к которым положения статьи 12 проекта не будут применяться. Статья 18 проекта предусматривает защиту добросовестного приобретателя опосредованных ценных бумаг. Это положение Проекта отражает общую идею: если лицо приобрело право на опосредованные ценные бумаги возмездно и не знало и не могло знать о наличии препятствий к этому, никакой иск против такого лица невозможен. Данная статья описывает две различные по содержанию, но аналогичные по правовым последствиям ситуации.

Статья 18(1) гарантирует защиту добросовестному приобретателю от иска другого лица, если приобретатель действительно не знал и не должен был знать в определенный момент, что третье лицо обладает правом на ценные бумаги или на опосредованные ценные бумаги и что зачисление ценных бумаг на счет ценных бумаг приобретателя или право, предоставленное приобретателю, нарушает право третьего лица. Чтобы определить добросовестность приобретателя, проект говорит о необходимости учитывать особенности и требования финансовых рынков, а также системы опосредованного держания. По общему правилу лицо, действующее добросовестно, не должно предпринимать усилий по проверке или поиску соответствующих сведений. Статья 18(2) гарантирует защиту добросовестному приобретателю, если он действительно не знал и не должен был знать в определенный момент о неправильной записи.

Под термином "неправильная запись" в проекте понимается зачисление ценных бумаг, являющихся недействительными или подлежащих погашению, на счет депо или проведение их идентификации, включая условное зачисление на счет или проведение условной идентификации, а также ценных бумаг, которые стали недействительными или подлежат погашению в силу наступления (или ненаступления) соответствующего условия. В этом случае право добросовестного приобретателя, возникшее в связи с неправильной записью, остается действительным в отношении сторон, третьих лиц и не подлежит погашению. Добросовестный приобретатель освобождается от любой ответственности перед лицом, в пользу которого установлены последствия недействительности или погашения зачисления ценных бумаг либо проведения идентификации. Главная задача данной формулировки - защита добросовестного приобретателя от действий его посредника, направленных на погашение прав на ценные бумаги, возникших в связи с неправильной записью.

Статья 19 проекта определяет очередность прав на одни и те же опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц в соответствии со статьями 12 или 13 Конвенции. В ней провозглашается принцип "приоритета права, установленного первым", т.е. права на опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц в соответствии со статьей 12 Конвенции, имеют приоритет над любым действительным правом, установленным в соответствии с правом государства, применимым согласно коллизионным нормам международного частного права. Если соответствующий посредник обладает действительным правом на ценные бумаги в отношении третьих лиц и заключает соглашение о контроле или производит процедуру идентификации в пользу другого лица и у этого другого лица появляется действительное право в отношении третьих лиц, то право другого лица имеет приоритет над правом посредника, если только другое лицо и посредник явно не договорились об ином.

Статья 20 проекта закрепляет специальные правила для установления очередности прав владельцев счетов депо и прав, предоставленных соответствующим посредником другим лицам в соответствии со статьями 12 и 13 проекта. В качестве примера можно привести ситуацию, когда посредник, обладающий правом пользования ценными бумагами, принадлежащими владельцу счета ценных бумаг, предоставляет это право в качестве обеспечения другому лицу. Согласно общему подходу (ст. 20(1) проекта) очередность таких прав устанавливается в соответствии с действующим правом государства, применимым в силу коллизионных норм международного частного права. Однако в статье 20(2) предусмотрено одно исключение: право, предоставленное посредником другому лицу в соответствии со статьей 12 Конвенции, будет иметь приоритет над правами владельцев счетов ценных бумаг, если это другое лицо удовлетворяет требованиям добросовестного приобретателя (ст. 18 проекта).

Защите целостности системы опосредованного держания ценных бумаг посвящена глава IV проекта. Ключевая статья 22 этой главы посвящена проблеме ареста или запрета совершать любые операции с ценными бумагами в системе депозитарного учета в отношении вышестоящих посредников, именуемой в зарубежной литературе термином "uppertier attachment". Правило статьи 22 основывается на двух принципиальных соображениях. Во-первых, арест опосредованных ценных бумаг у вышестоящего посредника может затронуть счета депо других владельцев ценных бумаг, в результате чего такой посредник не сможет выполнять свои обязанности в отношении других владельцев ценных бумаг. Во-вторых, арест опосредованных ценных бумаг у вышестоящего посредника автоматически отражается на всех последующих посредниках, расположенных ниже в цепочке опосредованного держания ценных бумаг. Указанная статья проекта провозглашает в качестве основного правило о том, что арест опосредованных ценных бумаг может затронуть лишь владельца счета депо, соответствующего посредника и сам счет владельца ценных бумаг.

Статья 22(2) дает определение термина "арест опосредованных ценных бумаг владельца счета". Под этим подразумевается любой акт, судебная или административная процедура, любая другая процедура, направленные на блокировку, ограничение или конфискацию опосредованных ценных бумаг владельца счета с целью исполнить судебное, административное или арбитражное решение либо гарантировать наличие опосредованных ценных бумаг для исполнения любого будущего решения. Цель Конвенции - защита функционирования и так называемых "транспарентных систем опосредованного держания ценных бумаг" <50>. В транспарентной системе опосредованного держания права определенного владельца на ценные бумаги отражаются не только на счете у соответствующего посредника, но и отдельно в книгах лица, учитывающего права такого посредника. Законодательство некоторых государств (например, Финляндии, Швеции, Испании, ЮАР, Китая, Бразилии, Аргентины и некоторых других) предусматривает функционирование таких систем для ценных бумаг, выпущенных в этих странах. Исключения из общего правила для транспарентных систем содержатся в статье 22(3): "Договаривающееся государство может заявить, что в соответствии с его внутренним правом арест опосредованных ценных бумаг владельца счета, примененный в отношении лица, не являющегося соответствующим посредником, применяется также к соответствующему посреднику".

<50> Подробнее о транспарентных системах опосредованного держания ценных бумаг см.: UNIDROIT 2007 Study LXXVIII - Doc. 60 English only. February 2007 // http://www.unidroit.org.

Глава V проекта посвящена гарантийным контрактам. В соответствии со статьей 31 гарантийный контракт - это обязательство учредителя гарантии (принципала) предоставить обеспечение бенефициару в виде права на опосредованные ценные бумаги с целью гарантировать исполнение любого существующего, будущего или условного обязательства принципала или третьего лица. Данной главой охватываются два вида гарантии: обеспечительный гарантийный контракт, предполагающий установление права на ценные бумаги, но не влекущий переход права собственности на них, и гарантийный контракт, предусматривающий переход права собственности на ценные бумаги в качестве обеспечения исполнения обязательства. Статья 33 проекта предусматривает пути реализации права на ценные бумаги, предоставленные в качестве обеспечения бенефициару. Когда права на ценные бумаги предоставлены обеспечительным гарантийным контрактом, то в случае неисправности должника либо наступления обстоятельства, предусмотренного таким контрактом или применимым правом, бенефициар может продать ценные бумаги или обратить их в собственность. В случае продажи полученная чистая прибыль засчитывается в счет исполнения гарантированного обязательства; в случае обращения ценных бумаг в собственность их стоимость засчитывается в счет исполнения гарантированного обязательства.

Обращение ценных бумаг в собственность бенефициара возможно, если этот способ реализации бенефициаром своего права на ценные бумаги предусмотрен обеспечительным гарантийным контрактом. Помимо этого, в таком контракте должен быть предусмотрен порядок определения стоимости ценных бумаг, предоставленных в качестве обеспечения. Обеспечительный гарантийный контракт может предусматривать право бенефициара пользоваться и распоряжаться ценными бумагами, предоставленными в качестве обеспечения, как если бы он являлся собственником таких ценных бумаг (ст. 34 проекта). В случае прекращения гарантированного обязательства бенефициар обязан вернуть учредителю гарантии эквивалентные ценные бумаги или другие активы, если такая возможность была предусмотрена обеспечительным гарантийным контрактом. Работы над проектом планируется завершить к октябрю 2009 г. Принятие данной Конвенции будет иметь огромное значение для обеспечения правовой определенности и предсказуемости в отношении регулирования обращения ценных бумаг на международном финансовом рынке.

Настоящее исследование поддержано Научным Фондом ГУ-ВШЭ (грант N 08-04-0018 в рамках проекта "Учитель - Ученики" 2008 - 2009 гг. "Современные инструменты финансирования в международном обороте: вексель, факторинг, секьюритизация (частноправовые аспекты)").

Библиография

Адамова К.Р. Депозитарные операции в кредитной организации: Экономические основы и международный опыт. М., 2003.

Анисимов А. Секьюритизация банковских активов // Банковское дело. 2007. N 4.

Богустов А.А. Сравнительно-правовой анализ понятия "ценная бумага" // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2009. N 1.

Бэр Х.П. Секьюритизация активов. Пер. с нем. яз. М., 2007.

Васнев В.В. Проблемы совершенствования гражданского законодательства в целях создания условий для секьюритизации активов // Закон. 2008. N 12.

Габов А.В. Компенсационные схемы (программы, фонды) на рынке ценных бумаг // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2009. N 1.

Де Вриз Робе Ж.Ж., Али П. Секьюритизация и право. М., 2008.

Драгунов В.В., Селивановский А.С. Договорная база секьюритизации // Закон. 2008. N 12.

Кабатова Е. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. N 3.

Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004.

Некторов А. Философия секьюритизации активов // Рынок ценных бумаг. 2007. N 9.

Толстухин М.Е. Уступка, секьюритизация и международное частное право // Корпоративный юрист. 2007. N 6.

Туктаров Ю. Секьюритизация активов и управление рисками // Корпоративный юрист. 2008. N 9.

Туктаров Ю. Секьюритизация и инвестиционные фонды // Рынок ценных бумаг. 2005. N 16.

Шварц С.Л. Алхимия секьюритизации активов // Закон. 2008. N 12.

Audit B. Droit international prive. Paris, 2000.

Batiffol H., Lagarde P. Traite de droit international prive. Paris, 1983. Vol. II.

Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems. Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. N 1. November 2000.

De Vauplaine M. La reforme du nantissement des titres dematerializes // Banque & droit. 1996. N 48.

Foex B. Transfert et engagement des valeurs mobilieres intermediees en droit Suisse // Journee de droit bancaire et financier. 2003.

Guillaume F. Les titres detenus aupres d'un intermediaire (titres intermedies) en droit Suisse - Aspects de droit materiel et de droit international prive // Revue Europeenne de Droit Bancaire et Financier - EUREDIA. 2005. N 3.

La loi applicable aux titres intermedies: L'apport de la Convention de La Haye de decembre 2002 // Revue de Droit Commercial Belge. 2006. N 1.

Mayer P., Heuze V. Droit international prive. Paris, 2001.

The Law of Global Custody. London, 1996.

The Law of Global Interests in Securities. Oxford, 2000.