Мудрый Юрист

К вопросу о соотношении адвокатуры и государства

Семеняко Е.В., президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, кандидат юридических наук.

В своей статье автор утверждает, что основной задачей адвокатов XXI в. является искусство защищать права и свободы человека и гражданина и она должна стать отправной точкой как для соответствующих теоретических рассуждений, так и для формирования конкретных практических предложений по оптимизации взаимоотношений государства и адвокатуры.

В целом адвокатура, разрешая свою основную задачу - обеспечение прав и свобод человека и гражданина, не может остаться в стороне от участия в процессе, который можно условно охарактеризовать как общественный контроль над деятельностью государственного аппарата в частности и государства в целом.

В юридической литературе имеет место мнение о том, что адвокатура является особым правовым институтом, сочетающим в себе как публично-правовые, так и частноправовые начала. В деятельности адвокатуры при оказании юридической помощи одновременно присутствуют частные интересы (защита прав конкретного доверителя) и публичные интересы (пресечение нарушений прав и свобод граждан, установление режима законности, предупреждение нарушений в будущем, обеспечение принципа состязательности процесса). Кроме того, в научной среде начинает доминировать позиция, согласно которой осуществление адвокатом представительства, тесный, доверительный характер отношений между ним и теми, кто нуждается в его помощи, предопределяет существование адвокатуры именно в качестве самоуправляемой независимой организации <1>. В последние годы исследователи все чаще акцентируют внимание на частноправовом аспекте статуса адвокатуры, которая "является некоммерческой организацией, одной из многочисленных организаций в российском обществе, одним из институтов гражданского общества, таких как политические партии, различного рода некоммерческие организации и другие общественные объединения" <2>.

<1> См.: Авдеева М.А. Современные проблемы адвокатуры России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 10.
<2> Игнатов С.Д. Концептуальные основы организации адвокатуры в России (вопросы теории и практики). Ижевск, 2006. С. 12.

Для того чтобы более детально разобраться в обоснованности подобного рода утверждений, следует обратиться к теории саморегулируемых структур. Так, многие исследователи на основе соответствующего исторического анализа приходят к выводу о наличии институтов, способных к саморегуляции и "реализующих эти способности в жизнь" <3>. По их мнению, сознательное начало в регулировании не доминирует над стихийным. Более того, саморегулирующиеся структуры не противопоставляются государственным, а внешнее регулирование "через закон является продолжением спонтанно складывающегося порядка"; такая позиция предполагает, что постепенно социальное регулирование приобретает качество абстрактности, "правовая норма и идея отделяются от правоотношения, становятся относительно самостоятельными сущностями, способными влиять на процесс реализации права в обществе" <4>.

<3> Скоробогатов В.Ю. Саморегулирование и закон: исторический аспект взаимоотношения // Адвокатская практика. 2007. N 6. С. 26.
<4> Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 238.

Иными словами, изначально господствующим фактором порядка в обществе является само поведение индивидов, обусловленное интересами, целями, желаниями <5>. По мере усложнения общественных связей растет потребность во всеобщих социальных регуляторах абстрактного характера, образом которых становится закон как воплощение воли. Переход от способа правового регулирования, основанного на обычае, когда нормы и институты права возникают органически и стихийно внутри самого общества, в порядке нормотворческой самодеятельности участников социального общения, к формам сознательного и организованного руководства правовой действительностью через закон - такова, как отмечает Г.В. Мальцев, историческая закономерность становления права, которая отражает общую всемирно-историческую тенденцию к возрастанию степени господства человека над природными и общественными условиями его бытия <6>.

<5> См.: Скоробогатов В.Ю. Указ. соч. С. 27.
<6> См.: Мальцев Г.В. Там же. С. 237.

Однако ученые задаются вопросом: можно ли утверждать, что с течением времени происходит механическое вытеснение саморегулирования сознательным регулированием, основанным на законодательстве? Они, впрочем, считают, что утвердительно ответить на него можно лишь тогда, когда исследователь противопоставит одно другому; саморегулирование и регулирование неотделимы друг от друга, являются отражением объективных потребностей общества, детерминированных необходимостью в этом обществе пребывать. Законодательное регулирование зачастую не учитывает способностей общества принять навязываемые образцы социального взаимодействия, пусть даже связанные с такими ценностями, как свобода, собственность. Формы регулирования должны быть созвучны с потенциальными моделями социальных отношений. Исследователи, занимающие указанную позицию, считают невозможным связывать нормативность исключительно с законом, в котором воплощена воля законодателя <7>.

<7> См.: Скоробогатов В.Ю. Указ. соч. С. 28.

Что касается непосредственной характеристики института саморегулирования, то под ним принято понимать регулирование определенных сфер общественных отношений их субъектами без вмешательства государства <8>. Так, участники имущественного оборота в определенных сферах деятельности создают саморегулируемые организации, которым делегируют часть своих прав. В рамках подобных организаций устанавливаются определенные правила и стандарты поведения на рынке, система контроля за соблюдением этих правил, порядок внесудебного разрешения конфликтов <9>.

<8> См.: Крючкова П.В. Саморегулирование хозяйственной деятельности как альтернатива избыточному государственному регулированию. М., 2002. С. 6.
<9> См.: Ростовцева Н.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Журн. рос. права. 2006. N 11. С. 29.

В юридической литературе указывается на ряд преимуществ саморегулирования по сравнению с государственным регулированием. В частности, нормы саморегулирования, как правило, гибче норм, устанавливаемых государством, легче адаптируются к изменяющимся обстоятельствам; участникам легче воздействовать на политику организаций саморегулирования, чем на политику государственных органов; механизмы разрешения споров обычно дешевле для сторон и занимают меньше времени, чем судебное разбирательство <10>. Кроме того, развитие системы саморегулирования позволяет государству экономить значительные бюджетные средства в случае передачи отдельных функций государственных органов саморегулируемым организациям, финансируемым самим бизнесом. Так, государство может осуществлять контроль не за каждым профессиональным участником рынка, а за саморегулируемыми организациями, которые обеспечивают соблюдение их членами правил поведения на рынке. Именно по этому пути на определенном историческом этапе пошло законодательство США и Великобритании, где появились первые саморегулируемые организации (self-regulatory organization) <11>.

<10> См.: Крючкова П.В. Там же. С. 11 - 12.
<11> См.: Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: проблемы определения правового статуса // Журн. рос. права. 2004. N 1. С. 122.

Таким образом, как отмечает Ю.А. Тихомиров, в течение веков в общественной жизни наблюдалось противоборство двух систем управления - государствоведческой и самоуправленческой <12>. В институциональном плане речь шла о меняющемся соотношении власти и самоуправления (местного, производственного и т.п.), о перемене методов управления государственными и общественными делами. Политико-социальная мысль и общественная практика, по сути дела, замечает ученый, метались между этими главными доминантами. А право использовалось для целей победивших сил и вводилось то жесткое, то мягкое регулирование, то поддержка, то "оставление правовых позиций" и уход в сторону. В России в XX в. любовь к самоуправлению и саморегулированию проявлялась вспышками - в начале 20-х, в 60-х и 80-х годах, что находило свое отражение в отдельных научных трудах <13>.

<12> См.: Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование // Журн. рос. права. 2005. N 9. С. 65.
<13> См.: Социалистическое самоуправление: опыт и тенденции развития. М., 1986.

Итак, по мнению Ю.А. Тихомирова, нормативная регуляция является компонентом жизни любого общества <14>. Причем социальные нормы, рассчитанные на должное и возможное поведение, исходят из признания ценностей и критериев оценки поступков людей. Либо они усваиваются и переводятся в цели и мотивы поведения человека, либо соблюдается лишь внешняя оболочка нормативных требований, либо нормы реально нарушаются. Пересечение норм и индивидуальных актов поведения трудно обнаруживать. Да и сами нормы разнообразны - правовые нормы, нормы общественных организаций, нормы морали, обычаи, нравы и традиции. Эти правила являются способом передачи информации и закрепления ее в сознании и поведении людей. Нормы саморегуляции отличаются добровольным и заинтересованным отношением людей и, соответственно, мощными стимулами и мотивами <15>.

<14> См.: Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование. С. 65.
<15> См.: Тихомиров Ю.А. Закон, стимулы, экономика. М.: Юридическая литература, 1989. С. 252 - 270.

По мнению автора статьи, саморегулирование - достаточно сложный и вместе с тем гибкий механизм воздействия на деятельность хозяйствующих субъектов, сочетающий административное и корпоративное регулирование; он должен быть основан на правовой корпоративной культуре, включающей осознание субъектами рынка необходимости соблюдения установленных ими стандартов и правил деятельности, содержащих повышенные требования по сравнению с административными нормами <16>. Исследователи справедливо обращают внимание на то обстоятельство, что юридическое сообщество не всегда позитивно определяет перспективы саморегулирования в России <17>. Они замечают, что "в стране, которая не имеет никаких традиций в области самоорганизации бизнеса, где в течение ряда лет все саморегулирование заключалось в "семибанкирщине", навязывающей правительству свою волю, нет никаких предпосылок для появления демократичных и независимых саморегулируемых организаций, отражающих интересы большинства своих членов" <18>.

<16> См.: Соколова О.С. Правовые основы саморегулирования // Юрист. 2008. N 4. С. 12.
<17> См.: Ростовцев Н.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Журн. рос. права. 2006. N 11. С. 78.
<18> Романихин А.В. Саморегулирование по-российски // Законодательство и экономика. 2004. N 3. С. 35.

Важно также подчеркнуть, что в ряде стран наметилась тенденция в сторону усиления прямого государственного регулирования. Так, принятый в 2000 г. в Великобритании Закон о рынке финансовых услуг, не запрещая деятельность уже существующих саморегулируемых организаций, предусматривает, что новых лицензий на осуществление деятельности в качестве саморегулируемых организаций выдаваться больше не будет. При этом ряд функций, ранее осуществлявшихся саморегулируемыми организациями, был передан органу государственного регулирования <19>. Нередко звучат и столь эмоциональные высказывания: "...весь мир сегодня уже отсаморегулировался - он уже идет к тому, чтобы вернуться к госрегулированию либо к регулированию через полугосударственные организации или публичные институты" <20>.

<19> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М.: Юстицинформ, 2003. С. 56.
<20> Петров А. Интервью // Коммерсантъ. 2003. 18 окт.

Автор, не будучи, безусловно, противником института самоуправления, полагал бы необходимым обратить, к примеру, внимание на то обстоятельство, что Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" не игнорирует вопросы взаимодействия таких структур и уполномоченных федеральных органов исполнительной власти <21>. Более того, система управления саморегулируемых организаций все же установлена и в ст. 15 указанного Закона и включает общее собрание, постоянно действующий коллегиальный орган управления и исполнительный орган. При коллегиальном органе обязательно должны быть созданы два специализированных органа - орган, осуществляющий контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации принятых ими стандартов и правил; орган по рассмотрению дел о применении в отношении ее членов мер дисциплинарного воздействия. Статья 10 Закона о саморегулируемых организациях устанавливает порядок применения мер дисциплинарного воздействия в отношении членов таких организаций специализированным органом. Перечень таких мер включает выдачу предписания, предупреждение, штраф, рекомендацию об исключении лица из членов организации.

<21> См.: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.

Однако ключевая проблема, как думается, заключается в обосновании возможности тождественного подхода при оценке степени необходимой и достаточной самоуправляемости ко всем видам оказания юридической помощи. Как думается, здесь не может иметь место тождественный подход к деятельности всех субъектов, оказывающих в настоящее время юридические услуги. Адвокат является особым субъектом, на которого законом возложена конституционная обязанность оказывать квалифицированную юридическую помощь, в том числе и бесплатно, в установленных законном случаях, в результате чего оказание этой помощи является уже не правом, а обязанностью адвоката. В этом плане его деятельность представляет собой ключевой элемент того механизма, без которого невозможно эффективное обеспечение защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц. Соответственно, уже не видится бесспорным мнение о том, что необходимо создание единой системы менеджмента качества юридической помощи <22>. Такой научный подход, возможно, и приемлем для тех участников юридического рынка, которые практически не несут ответственности за совершаемые действия и не участвуют в оказании правовой помощи малоимущим лицам.

<22> См.: Гаврилов С.Г. Стержневая триада адвокатуры: квалифицированность, качество, корпоративность // Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. 2008. N 1. С. 12.

Аналогичных взглядов придерживаются многие зарубежные исследователи, которые не игнорируют специфику статуса адвокатской деятельности. Так, немецкий профессор К. Штерн в докладе, посвященном столетию немецкой свободной адвокатуры, особо выделил ее "публично-правовую природу" <23>. Точки зрения о том, что деятельность адвоката "выражает публичный интерес", придерживаются и другие зарубежные исследователи западноевропейской адвокатуры <24>.

<23> Stern K. Anwaltschaft und Verfassungsstaat. Festrede bei der "100 Jahre freie Advokatur" in der Frankfurte Paulskirche. Munchen. C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung. 1980.
<24> См.: Ostler F. Die deutschen Rechtsanwalte 1871 - 1971. Essen, 1971; Langewiesche D. Liberalismus und Demokratie. Dusseldorf.

Таким образом, видится неприемлемым отожествление адвокатской деятельности и "функционирования на рынке юридических услуг". Думается, что "абсолютно самоуправляемые" субъекты, которые не несут никаких обязательств в части обеспечения публичной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи, в принципе не могут составлять конкуренцию адвокатскому сообществу. Их конкуренция, основанная на оценке в первую очередь качества предоставляемых услуг, может иметь место лишь при условии наделения их не только правами, но и соответствующими обязанностями по отношению уже не только к отдельному индивиду, но и в целом к обществу и государству. Однако это возможно не путем автоматического наделения статусом адвоката.

В целом проблемы совершенствования управленческой деятельности давно и достаточно широко обсуждаются на страницах печати, научных форумах, в рамках учебного процесса <25>. Эти проблемы можно в полной мере назвать межотраслевыми и междисциплинарными, учитывая интерес к ним со стороны собственно управленческой науки, представителей административного права, исследующих юридические аспекты управления, политологов, философов, экономистов.

<25> См.: Матейкович М.С. Публичное управление в России: пути совершенствования // Журн. рос. права. 2008. N 5. С. 23 - 24.

Как отмечает В.Е. Чиркин, в России были попытки создать комплексную учебную дисциплину обобщающего характера под разными названиями: теория политической системы, политическая система страны, политическая организация общества и т.д. <26> Тогда эти попытки не удались, лишь в некоторых вузах такой или подобный предмет изучали факультативно. В современных условиях прежние названия, подходы и сама структура такого учебного курса вряд ли пригодны: общественные объединения (кроме политических партий) не вправе заниматься основной политической деятельностью - выдвигать кандидатов на выборах, проводить акции политического характера. Подавляющее большинство из них не может рассматриваться в качестве элементов, составных частей политической системы, и все они не обладают публичной властью, подобной власти государства, народа субъекта Федерации или территориального публичного коллектива муниципального образования. Их властные полномочия не распространяются вовне, они действуют только по отношению к членам (участникам в ряде объединений) данного общественного объединения. Это - корпоративная власть, отличающаяся и от личной власти (например, родительской власти в семье), и от публичной власти территориального публичного коллектива (в масштабах отдельно взятой страны), это власть общества, представленная государством, "своя" власть (в рамках, установленных конституцией государства, субъекта федерации в федеративном государстве), власть народа политического автономного образования (например, Автономной республики Крым, имеющей свою Конституцию 1998 г.), власть территориального публичного коллектива (муниципального образования). По мнению ученых, все эти различные проявления власти, проистекающие не из личных связей, а из каких-то общественных, пусть даже корпоративных интересов, представляют собой общественную власть (не в смысле отличия ее от государственной или муниципальной, а в смысле общности некоторых общественных интересов).

<26> См.: Чиркин В.Е. Об изучении основ публичного управления // Конституционное и муниципальное право. 2005. N 3. С. 34.

Приводя комплексную характеристику публичных услуг и проблем, возникающих в процессе их реализации, Ю.А. Тихомиров высказывает обоснованную озабоченность тем, что наряду с легальными в тени неофициального права процветают квазиуслуги, навязываемые клиентам за плату, ложные услуги <27>. При этом особенно опасны коррупциогенные услуги - прямые или сопутствующие легальным. В них выражается антиправовой интерес обоих субъектов, и оказывающих, и получающих услуги, в виде предпочтений, неоправданных льгот, незаконного получения материальных благ или прав на их приобретение. В этом плане многие исследователи разделяют мнение о том, что публичный интерес нельзя понимать только как интерес государства, отделенный от интересов граждан, корпораций и общества <28>.

<27> См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: Учеб. М.: Эксмо, 2008. С. 99.
<28> См.: Баранов В.М., Толстик В.А. Феномен публичности // Журн. рос. права. 2008. N 11. С. 17.

Многие авторы отмечают, что участие органов государственного управления при решении трудных вопросов организации адвокатской деятельности, юридической помощи малоимущим гражданам, приемлемых условий налогообложения, социального обеспечения адвокатов, реального обеспечения охраны адвокатов и членов их семей, а также иных вопросов, решение которых невозможно без государственного участия, представляется значительным полем для совместной деятельности. Стоит согласиться с мнением И.С. Яртых о том, что адвокатура как институт функционирует в конкретном государстве, в определенной системе сложившихся общественных отношений <29>. Она подчинена национальному праву, определяющему и ее правовой статус, и средства правовой защиты, используемые ею при оказании профессиональной юридической помощи. Вопрос независимости адвокатуры решается путем реализации ее основополагающих принципов, а именно: принципа законности деятельности, добровольности приобретения и сложения статуса адвоката, корпоративной независимости и структурной самоорганизации, принципа сословного самоуправления.

<29> См.: Яртых И.С. Функции и правовой статус адвокатуры и ее общественных объединений в условиях формирования гражданского общества в Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 2009. С. 17.

Действительно, корпоративное самоуправление адвокатуры есть показатель демократического устройства этого института. Вместе с тем, как замечает И.С. Яртых, адвокатура включена в систему государственных гарантий прав личности и потому тесно взаимодействует с государственными правоохранительными органами, правосудием и органами государственного управления в сфере правоохраны и правоприменения. По этой причине государство не может не выполнять определенные функции, связанные с управлением адвокатурой <30>. Эти функции ограничены Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и, по мнению указанного исследователя, не затрагивают важнейших принципов демократического устройства и функционирования адвокатуры России. Важнейшей формой государственного контроля за деятельностью адвокатуры И.С. Яртых предлагает признать участие представителей государственных органов в квалификационных комиссиях, которым принадлежит решающая роль в комплектовании кадров адвокатуры и обеспечении чистоты ее рядов. В частности, он отмечает, что органы самоуправления адвокатуры как в области кадровой политики, так и в области организации внутренней жизни адвокатуры наделены практически абсолютными полномочиями. За государственными органами сохранена и функция внешнего опосредованного контроля <31>.

<30> См.: Там же. С. 18.
<31> См.: Там же. С. 19.

Впрочем, автор статьи не в полном объеме разделяет вышеуказанную позицию, ибо полагает, что взаимоотношения государства и адвокатуры не должны носить односторонний характер; адвокатура, в свою очередь, также должна осуществлять определенные контрольные полномочия в отношении государства, и, как думается, особенно очевидно их целесообразность проявилась в условиях мирового финансово-экономического кризиса. Так, 3 декабря 2008 г. в помещении Адвокатской палаты г. Москвы состоялся международный симпозиум с участием представителей Международной ассоциации юристов (International Bar Association), который был посвящен проблемам мирового финансового кризиса <32>. В частности, президент Московской адвокатской палаты Генри Резник от лица российских коллег выразил озабоченность в отношении предотвращения последствий кризиса. Юридическое сообщество должно консолидироваться, ведь угроза для экономики означает и угрозу для права. Г.М. Резник предложил создать две рабочие группы, в рамках одной из которых московские и российские адвокаты могли бы обсуждать с западными коллегами вопросы развития адвокатуры, а в рамках другой - общие пути преодоления обещающего быть затяжным финансового кризиса. С учетом того что в Москве сосредоточены крупнейшие банки России и другие ключевые финансовые институты, адвокатура не может оставаться безразличной к вопросам изучения и применения новейших антикризисных механизмов в сфере деятельности соответствующих регулирующих государственных органов.

<32> См.: Почечуева О. Адвокатура в условиях мирового финансового кризиса: проблемы и поиски решений // Адвокат. 2008. N 12. С. 34 - 35.

Как думается, целесообразно в этом направлении использовать уже имеющиеся ресурсы. Так, как известно, Общественная палата Российской Федерации обеспечивает взаимодействие граждан Российской Федерации, общественных объединений с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в целях учета потребностей и интересов граждан Российской Федерации, защиты их прав и свобод, а также прав общественных объединений при формировании и реализации государственной политики в целях осуществления общественного контроля <33>. Соответственно, в том случае, если представители адвокатуры представлены в данном органе, будет иметь место пример реального участия адвокатуры в определенном контроле за деятельностью государства.

<33> См.: Федеральный закон от 4 апреля 2005 г. N 32-ФЗ (ред. от 25 декабря 2008 г.) "Об Общественной палате Российской Федерации" // Российская газета. 2005. N 70. 7 апр.

Правда, характеризуя основы взаимодействия адвокатуры и государства, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что сущность последнего многообразна, ибо оно (государство) нередко выступает в самых различных своих проявлениях. В этом плане государство, к примеру, характеризуют как:

<34> См.: Атаманчук Г.В. Теория государственного управления. М., 2006. С. 40.<35> Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 646.<36> Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С. 112.

Как известно, государственное регулирование общественных отношений осуществляется властными, политическими методами, в том числе и методами принуждения. К сожалению, сложившиеся в современном российском обществе экономические, социальные, политические, духовно-нравственные отношения, по мнению очень многих исследователей, "далеки от соответствия конституционно-правовым предписаниям, во многом носящим целевой, ориентирный характер" <37>. В этом плане если обратиться к фундаментальному труду известного ученого Ю.И. Стецовского "Адвокатура и государство", то, как думается, можно выделить лейтмотив данной работы: утверждение о том, что основной задачей адвокатов XXI в. является искусство защищать права и свободы человека и гражданина <38>. Автор полагает, что он и должен стать отправной точкой как для соответствующих теоретических рассуждений, так и для формирования конкретных практических предложений по оптимизации взаимоотношений государства и адвокатуры.

<37> Тимофеев Н.С. Государство, местное самоуправление и гражданское общество: аспекты и пределы взаимодействия // Конституционное и муниципальное право. 2005. N 9. С. 4.
<38> См.: Стецовский Ю.И. Адвокатура и государство. М., 2007. С. 19.

В целом адвокатура, разрешая свою основную задачу - обеспечение прав и свобод человека и гражданина, не может остаться в стороне от участия в процессе, который можно условно охарактеризовать как общественный контроль над деятельностью государственного аппарата в частности и государства в целом.