Мудрый Юрист

Аффилированность и приобретение крупных пакетов акций

Глушецкий Андрей, профессор, генеральный директор Центра деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь".

Отечественная корпоративная практика пополнилась легальными процедурами поглощения открытых акционерных обществ путем приобретения крупных пакетов голосующих акций и вытеснения оставшихся участников. Данные новации применяются около двух лет и в целом восприняты позитивно. Проблемной оказалось зона взаимодействия лица, поглощающего компанию, и аффилированных с ним лиц, поскольку глава XI.1 акционерного Закона установила дополнительные зависимости между ними: их действия порождают правовые последствия друг для друга. Наличие такого рода зависимостей приводит к неизбежному конфликту интересов и вытекающим из этого злоупотреблениям.

Аффилированное лицо, кто ты?

Понятия "аффилированные лица", "аффилированная связь" используются в законодательных актах разных отраслей права - гражданском, административном, налоговом и других, например в Федеральных законах "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", "О рынке ценных бумаг", "О рекламе", "О концессионных соглашениях", "О кредитных историях", "О несостоятельности (банкротстве)", в Налоговом кодексе РФ. Однако они не содержат определений этих понятий.

Определение аффилированных лиц имеется только в антимонопольном законодательстве, а именно в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Антимонопольный закон). Согласно ему, аффилированными являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Таким образом, здесь аффилированность связана исключительно с предпринимательской деятельностью, а аффилированными признаются лица, которые оказывают влияние на предпринимательскую деятельность другого лица.

Иной подход применяется в гражданском праве, где под аффилированными лицами субъекта гражданских правоотношений понимаются лица, на которых он оказывает влияние, т.е. те, которые подчинены его воле и действуют с ним согласованно. Таким образом, здесь аффилированность имеет свой смысл. Однако в силу исключительно субъективных причин в гражданском праве отсутствует адекватное его природе определение аффилированной связи и аффилированных лиц. Правоприменительная практика при регулировании гражданских правоотношений вынуждена обращаться к институтам, призванным регулировать иные взаимодействия. Естественно, возникают несоответствия и неизбежные конфликты.

В главе XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ "Об АО") расширен круг правоотношений, в которых учитывается аффилированность их участников. Установлена связь между действиями приобретателя крупного пакета акций и лиц, аффилированных с ним: действия первого могут порождать правовые последствия для вторых и наоборот. При этом законодатель, очевидно, исходил из понимания аффилированного лица, присущего гражданскому праву, согласно которому эти лица в значительной степени подчинены воле приобретателя крупных пакетов и действуют с ним заодно. Однако данное предположение не соответствует сложившимся реалиям.

Однако в практике регулирования гражданских отношений продолжает применяться понятие аффилированного лица, заимствованное из административного права, согласно которому данные лица влияют на предпринимательскую деятельность приобретателя крупных пакетов акций. Это существенно снижает эффективность некоторых институтов, введенных гл. XI.1 ФЗ "Об АО". Вероятно, отдельные ее положения написаны на будущее, когда гражданское право, наконец, обретет определение аффилированности, соответствующее его целям, но пока эти законодательные идеи не соответствуют действительности.

Встает вопрос: насколько целесообразно расширение круга гражданских правоотношений, для регулирования которых используется понятие аффилированности, до того времени, пока не будет дано его легальное определение, соответствующее целям данной отрасли права?

Аффилированность и право на защиту собственных экономических интересов

Применение положений гл. XI.1 ФЗ "Об АО" актуализировало следующую проблему: подлежат ли включению в число потенциальных акцептантов лица, аффилированные с оферентом (лицом, направившим обязательное предложение)? Ответ на этот вопрос вытекает из оценки двух существенных обстоятельств, характеризующих природу обязательного предложения.

Обязательное предложение является способом, обеспечивающим защиту экономических интересов членов открытого акционерного общества в условиях, когда в нем происходит нарастание корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц <1>. В этой ситуации акционерам законодательно обеспечивается возможность возврата их инвестиций. Лицо, приобретшее самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами более 30, 50 и 75% голосующих акций, обязано направить публичную оферту о покупке всех ценных бумаг общества определенных видов, категорий и типов. Акционеры, которые видят угрозу своим экономическим интересам в нарастающей концентрации корпоративного контроля, имеют возможность покинуть компанию и вернуть свои инвестиции по цене не ниже текущей рыночной.

<1> Под корпоративным контролем понимается возможность акционера влиять на формирование воли юридического лица. Его нарастание может быть обеспечено посредством приобретения крупных пакетов голосующих акций; получения акций в доверительное управление или залог с возможностью пользования правами по ним; получения права голоса по доверенности ("скупка голосов"); заключения корпоративных соглашений о совместных действиях. Для целей гл. XI.1 ФЗ "Об АО" принимается во внимание только первый аспект: нарастание корпоративного контроля посредством приобретения значительных пакетов голосующих акций.

Обязательное предложение является "публичной офертой, адресованной акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества" (п. 1 ст. 84.1, п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об АО"). Публичной офертой является "содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется" (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Обязательное предложение адресовано любому, кто на него отзовется. Оно призвано защищать интересы не отдельных групп, а всех акционеров общества. Если исходить из этих позиций, то следует признать, что лица, аффилированные с оферентом, имеют возможность акцептировать данную публичную оферту, аффилированность не лишает их собственного экономического интереса. Они остаются самостоятельными субъектами гражданских (корпоративных) правоотношений, действующими по своей воле и в своем интересе. Если нарастание прав корпоративного контроля со стороны лица, по отношению к которому они аффилированы, не соответствует их экономическим интересам, они также имеют возможность покинуть компанию и вернуть свои инвестиции посредством акцепта публичной оферты.

Некоторые комментарии предлагают исключить аффилированных лиц из числа возможных акцептантов. Они ссылаются на п. 1 ст. 84.1 ФЗ "Об АО", в котором сказано, что добровольное предложение направляется лицом, которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества обыкновенных и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗ "Об АО", с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, и п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об АО", в соответствии с которым обязательное предложение направляется лицом, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ "Об АО", с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Исходя из этого, делается вывод, что акции, принадлежащие последним, исключаются из числа тех, в отношении которых делается публичная оферта. Кроме того, высказывается суждение, что законодатель рассматривает круг аффилированных лиц "в качестве единого субъекта и именно совокупное владение ценными бумагами наделяет данного субъекта правами и обязанностями, предусмотренными гл. XI.1 ФЗ "Об АО" <2>.

<2> Боханова Е.А. Некоторые вопросы, возникающие при приобретении крупных пакетов акций в ОАО и вытеснении миноритариев в соответствии с нормами гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. N 8. С. 19.

В опровержение этой точки зрения можно привести следующие аргументы.

Нельзя смешивать две самостоятельные проблемы:

Законодатель расширил перечень оснований, в силу которых у акционера в процессе поглощения возникает указанная обязанность. Это происходит не только в случае, когда он самостоятельно приобрел крупные пакеты голосующих акций общества, но и тогда, когда с учетом акций его аффилированных лиц стал обладать значительным количеством ценных бумаг.

Однако ФЗ "Об АО" не предусматривает исключений, сужающих круг тех, кто имеет право на акцепт публичной оферты. То, что акции аффилированных лиц также учитываются в числе оснований для направления конкретным акционером публичной оферты, не лишает владельцев этих ценных бумаг прав на ее акцепт.

Нельзя согласиться с точкой зрения о допустимости рассматривать аффилированных лиц в качестве некоего единого субъекта гражданских правоотношений. Такового действующее гражданское законодательство не знает. Обязанность направить оферту образуется не у совокупности лиц, а у конкретного акционера, совершившего сделку по приобретению ценных бумаг.

Рассматриваемый подход лишает акционеров, аффилированных с "поглотителем", возможности реализовать защиту собственных экономических интересов, превращая их в некий безвольный придаток оферента. Перефразируя классика, можно воскликнуть: "Кто я: тварь аффилированная или право имею?!" Такой подход может привести к злоупотреблениям. Допустим, некое лицо приобрело 51% акций крупного открытого акционерного общества, в котором остался акционер - небольшое юридическое лицо, владеющее 49%. Достаточно установить с ним аффилированность по любому из оснований, и необходимость делать предложение о возврате ему инвестиций якобы отпадет. Например, можно приобрести 20% акций или долей в уставном капитале этого небольшого хозяйственного общества, что обойдется существенно дешевле, чем покупка 49% акций крупного открытого общества. По нашему мнению, установление аффилированности не лишает акционеров права на защиту собственных экономических интересов.

Рассмотрим несколько возможных ситуаций, связанных с аффилированностью оферента и акцептанта. Членом открытого акционерного общества "Z" является физическое лицо - акционер "A", который владеет 28% его голосующих акций. При этом он является аффилированным лицом ЗАО "X" (его исполнительным директором).

Первая ситуация. ЗАО "X" и ЗАО "Y" приобрели по 31% акций ОАО "Z". Каждое из них направляет обязательное предложение, при этом ЗАО "X" устанавливает более высокую цену. Имеет ли акционер "A" право акцептировать любое из конкурирующих предложений или только менее выгодное, направленное лицом, с которым он не аффилирован? Очевидно, что закон, предусматривая конкуренцию оферт, не ограничивает выбор. Аффилированность акционера с оферентом не лишает его возможности вернуть инвестиции по более выгодной цене.

Вторая ситуация. В первом случае ЗАО "X" приобрело 72% акций ОАО "Z". Помимо контролирующего участника, в обществе остался только акционер "A", аффилированный с ним. В другом случае ЗАО "X" приобрело 71% акций ОАО "Z". Аффилированному с первым акционеру "A" принадлежит 28% и 1% - лицу, не аффилированному с преобладающим участником.

В каком случае ЗАО "X" обязано направить публичную оферту оставшимся акционерам?

Если встать на точку зрения, которая рассматривает аффилированных лиц в качестве некоего единого субъекта гражданских правоотношений, то получится, что оферта требуется только во втором случае, поскольку, когда все оставшиеся акционеры аффилированы с приобретателем крупного пакета акций, ее делать не надо. Если же в обществе есть хотя бы один акционер, не аффилированный с "поглотителем", то следует делать обязательное предложение. Напомним, что публичную оферту может акцептовать любой акционер - владелец ценных бумаг тех видов, категорий (типов), в отношении которых она сделана. Таким образом, получается, что во втором случае у акционера "A" появляется возможность защитить свои экономические интересы, а в первой ситуации такая возможность отсутствует.

Очевидна искусственность этой конструкции. Если из числа возможных акцептантов исключить лиц, аффилированных с оферентом, то оферта теряет статус публичной, т.е. перестает быть адресованной любому, кто на нее отзовется. На наш взгляд, ее следует направлять в обоих рассмотренных случаях.

Закон не освобождает от направления обязательного предложения на основании принадлежности оставшихся акций общества лицам, аффилированным с приобретателем крупного пакета акций. Даже если приобретателю совместно с его аффилированными лицами принадлежит 100% голосующих акций общества, то он должен сделать обязательное предложение остальным акционерам. Иначе они лишаются права на защиту своих экономических интересов или зависят от того, есть ли в обществе иные участники, не аффилированные с "поглотителем".

Аффилированность - явление не постоянное, оно может появиться или прекратиться в любой момент поглощения компании. Вернемся к ранее предложенному примеру. ЗАО "X" приобрело 72% акций ОАО "Z". Должно ли оно направить обязательное предложение оставшемуся акционеру "A", аффилированному с ним? Если право на защиту экономических интересов акционеров поставить в зависимость от их аффилированности с "поглотителем", то возникают следующие интересные ситуации.

Предположим, полномочия акционера "A" как исполнительного директора ЗАО "X" прекращены в срок до 35 дней после приобретения ЗАО "X" акций ОАО "Z". В этой ситуации надо делать публичную оферту, т.е. акционеру "A" предоставлено право на защиту его экономических интересов в виде возможности ее акцепта. Если его полномочия как исполнительного директора ЗАО "X" будут прекращены позже, то ему отказывают в этом праве.

Допустим, аффилированность акционера "A" с оферентом возникла в период действия публичной оферты. Поскольку в соответствии со ст. 436 ГК РФ оферта с установленным сроком акцепта не может быть отозвана, то такое лицо имеет право принять это публичное предложение.

Получается, что право на защиту экономических интересов зависит от момента прекращения или возникновения аффилированности, а фактически - от везения акционера. Такая конструкция представляется чрезмерно искусственной и вряд ли пригодной в практическом плане.

Возможность защиты экономических интересов акционеров в условиях поглощения компании не должна ставиться в зависимость от их аффилированности с "поглотителем", тем более что аффилированная связь имеет неустойчивый, временный характер, она может появиться или прекратиться в любой момент поглощения.

Точка зрения, согласно которой обязательное предложение не адресовано аффилированным лицам оферента, не соответствует природе публичной оферты как предложения заключить договор "с любым, кто отзовется" (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Публичную оферту о приобретении акций открытого акционерного общества (добровольное или обязательное предложение) вправе принять любой его акционер - владелец ценных бумаг тех видов, категорий (типов), в отношении которых она сделана. Именно так следует понимать положения ФЗ "Об АО" о том, что оферта адресуется "акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов)" (п. 1 ст. 84.1) или "всем владельцам соответствующих ценных бумаг" (абз. 2 п. 1 ст. 84.2).

Аффилированность - источник конфликта интересов

Глава XI.1 ФЗ "Об АО" установила дополнительные зависимости между лицом, поглощающим компанию, и лицами, аффилированными с ним. Их действия могут порождать правовые последствия друг для друга. Наличие такого рода зависимостей приводит к неизбежному конфликту интересов и вытекающим из этого злоупотреблениям.

Дополняют или исключают друг друга основания обязанности направить публичную оферту?

Законодатель установил два основания, в силу которых у акционера в процессе поглощения и вытеснения возникают дополнительные права и обязанности:

По каждому из этих оснований образуются следующие обязанности и права:

В связи с введением второго основания корпоративное право пополнилось существенной новеллой. По общему правилу права и обязанности акционера зависят от размера его инвестиций (количества принадлежащих ему ценных бумаг). Однако Закон установил возможность их возникновения не только от этого, но и от числа акций, принадлежащих в совокупности ему и аффилированным с ним лицам. Эта законодательная новация породила ряд проблем.

Как следует толковать нормы Закона, посвященные обязанности направить оферту о приобретении всех голосующих акций общества: содержатся ли в них дополняющие или взаимно исключающие друг друга основания ее образования?

Если их считать взаимно исключающими, то наступление второго условия девальвирует первое. Принимается во внимание сумма акций, принадлежащих группе аффилированных лиц. Если ей в совокупности принадлежало количество, превышающее пороговое значение корпоративного контроля, и впоследствии один из участников самостоятельно превысил его, то у него не возникнет обязанности направлять публичную оферту, так как совокупный объем корпоративного контроля этого акционера и его аффилированных лиц не поменялся. Тот факт, что акционер независимо от них усилил личный корпоративный контроль, не порождает правовых последствий, в том числе и для последних.

Если обсуждаемые нормы считать взаимно дополняющими, то каждое условие независимо от другого порождает соответствующие обязанности. Допустим, акционер приобрел некоторое количество ценных бумаг и при этом не превысил пороговых значений корпоративного контроля, но с учетом акций, принадлежащих его аффилированным лицам, эта группа превысила данное значение. Ввиду этого у совершившего сделки с ценными бумагами возникла обязанность направить публичную оферту. В дальнейшем этот акционер приобрел еще некоторое количество ценных бумаг и уже самостоятельно превысил одно из пороговых значений корпоративного контроля. В этом случае у него также возникает соответствующая обязанность. Тот факт, что один акционер независимо от своих аффилированных лиц усилил личный корпоративный контроль, порождает правовые последствия, в том числе и для последних. Законом предусмотрены два основания, каждое из которых независимо друг от друга порождает однотипные правовые последствия:

Проиллюстрируем различия указанных толкований на конкретном примере. В открытом акционерном обществе три акционера, из которых "А" владеет 49%, "Б" - 49%, "В" - 2%. Два первых акционера, несмотря на то что они аффилированы друг с другом (входят в одну группу лиц), находятся в состоянии острого корпоративного конфликта. Между ними идет борьба за 2% так называемых золотых акций, которые обеспечат каждому контрольный пакет. Их приобрел акционер "Б", превысив пороговое значение, выражающееся в самостоятельном владении им более 50% голосующих акций общества. Должен ли он направить обязательное предложение о приобретении акций у аффилированного с ним лица?

При толковании, согласно которому анализируемые нормы содержат взаимно исключающие основания возникновения этой обязанности, "Б" не должен делать своему оппоненту предложение о возврате инвестиций, так как ему уже принадлежали ценные бумаги, число которых превышало 50% голосующих акций общества. Совершенная сделка не изменила совокупного объема корпоративного контроля у него и аффилированного с ним лица. Тот факт, что акционер независимо от своих аффилированных лиц усилил личный корпоративный контроль, не порождает правовых последствий, в том числе и для последних.

При толковании, согласно которому указанные нормы содержат взаимно дополняющие основания возникновения обязанности направлять публичную оферту, "Б" должен сделать предложение своему оппоненту о возврате инвестиций, так как самостоятельно превысил пороговое значение корпоративного контроля, выражающееся во владении более 50% голосующих акций общества. Совершенная сделка повысила объем его корпоративного контроля, что создало угрозу экономическим интересам, в том числе аффилированных с ним лиц. Тот факт, что один акционер независимо от своих аффилированных лиц усилил личный корпоративный объем, порождает правовые последствия, в том числе и для последних.

Изначально следует определить, насколько целесообразно применять два основания возникновения обязанности направлять публичную оферту о приобретении ценных бумаг. Такой подход, по мнению законодателя, призван противодействовать "распылению" акций среди аффилированных лиц с целью ухода от обязанности возврата инвестиций остальным акционерам. У группы аффилированных лиц нарастает объем корпоративного контроля, компания фактически поглощается, а механизмы защиты экономических интересов остальных акционеров не запускаются.

Следует признать, что данная норма не оказала заметного регулятивного эффекта. Закон предоставляет массу иных возможностей ухода от этой обязанности, прежде всего через "промежуточные" сделки с аффилированными лицами. Здесь применяется исключение, согласно которому при передаче акций аффилированными лицами их получатель не обязан направлять публичную оферту (подробнее см. ниже, в разделе "Аффилированное лицо - промежуточное звено в сделке"). Если приобретен крупный пакет, превышающий 75% голосующих акций, то в устав общества можно внести изменения, связанные с его типом (поменять открытый тип на закрытый). Это также освобождает от обязанности направлять публичную оферту о приобретении акций.

Формулируя эту норму, законодатель исходил из предпосылки, что аффилированные лица в значительной степени подчинены воле приобретателя крупных пакетов и действуют с ним заодно. Однако данное предположение не соответствует сложившимся реалиям. Продолжает применяться понятие аффилированного лица, способного влиять на предпринимательскую деятельность оферента. Ниже будут рассмотрены конфликты их интересов, возникающие в силу того, что их действия порождают правовые последствия друг для друга.

В силу указанных причин данная законодательная норма породила больше негативных, чем позитивных эффектов. Стоит критически оценить целесообразность применения такого основания обязанности направления публичной оферты, как принадлежность значительного пакета акций группе аффилированных лиц, по крайней мере до момента появления в гражданском праве адекватного ему определения последних.

Если сохранять оба основания для обязанности направлять публичную оферту о приобретении ценных бумаг, то следует однозначно указать, что каждое из них порождает соответствующие правовые последствия независимо друг от друга. В противном случае механизм возврата инвестиций будет действовать избирательно, что необоснованно сужает масштаб его защитных функций. Лица, аффилированные с приобретателем акций, будут лишены права на защиту своих экономических интересов.

Если принять концепцию взаимно дополняющих оснований возникновения прав и обязанностей, то это приведет к расширению случаев применения указанного правового механизма. Все акционеры общества, помимо преобладающего, имеют право на защиту своих экономических интересов.

Влияние аффилированных лиц на стоимость ценных бумаг

Цена, по которой преобладающий акционер обязан приобретать акции общества, зависит от цены сделок, совершаемых его аффилированными лицами. Она не может быть ниже текущей рыночной стоимости эмиссионных ценных бумаг, а также максимальной цены приобретения акций за шесть месяцев, предшествующих дате направления оферты в общество самим оферентом и его аффилированными лицами. Если в течение этого срока лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, их цена не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги (п. 4 ст. 84.2 ФЗ "Об АО").

Закон исходит из предпосылки, что аффилированные лица всегда действуют сообща с лицом, с которым они аффилированы. Однако корпоративные реалии далеки от этой гипотезы. Аффилированные лица как самостоятельные субъекты права действуют по своей воле в своем интересе, они могут совершать сделки по приобретению небольшого количества ценных бумаг по ценам, существенно выше рыночных и тех, по которым аналогичные операции совершал потенциальный оферент. Они имеют возможность повысить цену приобретения акций по обязательному предложению. Интерес аффилированных лиц очевиден: возврат инвестиций, в том числе и им, будет осуществляться по более высокой цене.

Возможность аффилированных лиц влиять на цену приобретения акций чревата различного рода злоупотреблениями. Эти лица могут принять на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, т.е. заключить условный опцион, который не будет исполнен, однако окажет влияние на цену приобретения акций по обязательному предложению.

Удастся ли оференту доказать, что сделки аффилированных лиц по приобретению акций по более высоким ценам носят притворный характер? Во всяком случае, риск развития событий по такому сценарию велик.

Закон не учитывает, что оферент часто не имеет возможности получить информацию о сделках с акциями общества, совершенных его аффилированными лицами, и ценах таких сделок. Нормы, которые обязывали бы реестродержателя или стороны сделок предоставлять такую информацию, отсутствуют. В результате, о факте вышеописанного завышения цен на акции общества оферент (преобладающий акционер) может узнать гораздо позже направления публичного предложения (требования о выкупе ценных бумаг).

Инициатор вытеснения не может препятствовать аффилированным с ним лицам совершать сделки с ценными бумагами, поскольку, согласно действующему законодательству, аффилированным признается лицо, которое может оказывать влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица или предпринимателя, т.е. доминирующий акционер зависим от своих аффилированных лиц, а не наоборот.

Влияние оферента на число голосующих акций, принадлежащих его аффилированным лицам

Лицо, обязанное в соответствии с правилами ст. 84.2 ФЗ "Об АО" направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг, имеет возможность своими действиями превратить часть акций аффилированных с ним лиц в неголосующие и тем самым "осложнить им жизнь".

Допустим, два физических лица, не аффилированные по отношению друг к другу, являются акционерами ОАО "Y": "A" владеет 21% обыкновенных акций общества, а "Б" - 29%. При этом они являются аффилированными лицами ЗАО "X" (членами его совета директоров), которое приобрело одну голосующую акцию ОАО "Y". В итоге ЗАО "X" совместно с аффилированными с ним лицами принадлежит более 30% обыкновенных акций ОАО "Y", и в соответствии с правилами п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об АО" оно должно направить обязательное предложение. Однако ЗАО "X" этого не исполняет, и наступают последствия, предусмотренные п. 6 ст. 84.2 ФЗ "Об АО". С момента приобретения более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ "Об АО", и до даты направления обязательного предложения лицо, которое должно это сделать, и его аффилированные лица имеют право голоса только по 30% акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются.

Несмотря на то что ЗАО "X" и его аффилированным лицам принадлежит 50% плюс одна акция, они втроем могут голосовать только 30%. Лицу, обязанному направить публичную оферту, принадлежит всего одна голосующая акция. Соответственно, неголосующими признаются 20% обыкновенных акций, принадлежащих его аффилированным лицам.

Складывается парадоксальная ситуация. Аффилированные лица сделок с ценными бумагами не совершали, требования Закона не нарушали, а тем не менее на них сказываются неблагоприятные последствия действий другого лица - часть принадлежащих им акций признается неголосующей, что влияет на объем их корпоративных прав. Таким образом, ЗАО "X" своими действиями порождает негативные правовые последствия для иных акционеров.

Такая конструкция открывает возможности для различного рода злоупотреблений. Достаточно за несколько дней до общего собрания акционеров приобрести определенное количество ценных бумаг, чтобы лишить аффилированных лиц возможности голосовать частью принадлежащих им акций. При этом они могут не знать, что аффилированный с ними акционер приобрел дополнительные ценные бумаги. Это еще одна лазейка для недобросовестных лиц.

Закон не дает однозначного ответа на вопрос, в какой пропорции признаются неголосующими акции, принадлежащие аффилированным лицам акционера, обязанного направить публичную оферту, что также является потенциальным источником корпоративных конфликтов.

Следует обратить внимание на то, что действия оферента порождают неблагоприятные последствия у аффилированных с ним акционеров только в том случае, если последним принадлежит более 30% голосующих акций общества.

Из несложных арифметических вычислений следует вывод: если сумма акций, принадлежащих лицам, аффилированным с потенциальным приобретателем, составляет не более 30% голосующих акций общества, то на них не сказываются вышеописанные неблагоприятные последствия. Они будут голосовать всеми принадлежащими им акциями. Неголосующими будут признаваться акции, принадлежащие лицу, совершившему сделки с ценными бумагами.

     SUMa  + ...a  <= 30% размещенных голосующих акций общества,
1 j
где a + ...a - акции, принадлежащие аффилированным лицам
1 j
потенциального приобретателя.

Если же эта сумма превышает 30%, то аффилированные лица будут голосовать только частью принадлежащих им акций, составляющей 30% общего количества размещенных голосующих акций общества. При этом все акции, принадлежащие лицу, совершившему сделки с ценными бумагами, будут признаваться неголосующими.

     SUMa  + ...a  > 30% размещенных голосующих акций общества,
1 j
где a + ...a - акции, принадлежащие аффилированным лицам
1 j
потенциального приобретателя.

Стоит задуматься, насколько разумна конструкция, согласно которой на акционерах, не совершавших каких-либо сделок, сказываются неблагоприятные последствия действий иных лиц. Складывается ситуация, когда "сын за отца в ответе". Целесообразно ограничить права только тех, кто своими действиями изменил соотношение корпоративного контроля в обществе, а не их аффилированных лиц, т.е. ограничить право лица, приобретшего акции и не исполнившего предусмотренную законом обязанность голосовать всеми принадлежащими ему ценными бумагами или их частью.

Подход, близкий к этому, установлен п. 7 ст. 84.2 ФЗ "Об АО", согласно которому "правила настоящей статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества (указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона), превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества. В этом случае установленные пунктом 6 настоящей статьи ограничения распространяются только в отношении вновь приобретенных акций, превышающих соответствующую долю".

Аффилированность - источник преимуществ и льгот Аффилированность и освобождение от направления обязательного предложения

ФЗ "Об АО" (п. 8 ст. 84.2) содержит исключения, при которых приобретатель крупных пакетов голосующих акций открытого акционерного общества освобождается от обязанности направлять публичную оферту. В их числе названа "передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами".

Данное исключение ориентировано на холдинговые структуры, когда входящие в них юридические лица передают друг другу активы в виде ценных бумаг других компаний. Взаимная передача акций, по мнению законодателя, не ведет к перераспределению корпоративного контроля, поскольку лица действуют согласованно, исполняя волю преобладающего в них акционера-холдера (головной компании).

Рассмотрим конкретный пример. Имеется группа компаний, которые формально являются независимыми, но фактически находятся в отношениях подконтрольности одному юридическому лицу. Компания "А" владеет 100% акций компаний "Б" и "В". В свою очередь, "Б" и "В" (аффилированные по отношению друг к другу лица) по отдельности владеют 26% акций компании "Г".

Компания "Б" переуступила "В" принадлежащие ей акции "Г". В итоге "В" становится владельцем 52% акций компании "Г". Несмотря на то что акции перешли от одного акционера к другому, перераспределения корпоративного контроля не произошло, поскольку аффилированные по отношению друг к другу акционеры и ранее действовали согласованно в интересах компании "А".

                                     ----¬
¦ А ¦
/L----
100% / 100%
/
----¬ ----¬
¦ Б ¦ ¦ В ¦
L---- L----
/
26% / 26%
----¬/
¦ Г ¦
L----

Однако данное исключение сформулировано чрезмерно широко, без учета всех аспектов аффилированности, а именно:

                                     ----¬
¦ А ¦
L-T--
¦ 100%
--+-¬
¦ В ¦
L-T--
¦ 52%
--+-¬
¦ Г ¦
L----

Очевидно, что для целей гл. XI.1 ФЗ "Об АО" имеет значение первый аспект, когда аффилированные между собой акционеры совершают сделки с ценными бумагами общества. В качестве основания, в силу которого возникает обязанность направить обязательную оферту, учитываются акции, принадлежащие как их приобретателю, так и аффилированным с ним лицам. Если исходить из предпосылки, что они действуют заодно, то можно предположить, что перераспределения корпоративного контроля фактически не происходит <3>. В совокупном владении лиц, аффилированных по отношению друг к другу, осталось то же количество голосующих акций. В связи с этим допустимо освободить участников таких сделок от направления обязательного предложения о приобретении ценных бумаг общества.

<3> Такая предпосылка будет реальной, когда гражданское право обретет адекватное ему определение аффилированных лиц. При действующем понятии аффилированности она очень условна.

Но какое отношение к целям регулирования гл. XI.1 ФЗ "Об АО" имеет аффилированность акционеров обществу? Между эмитентом и его аффилированными лицами могут быть совершены следующие сделки по отчуждению ценных бумаг общества, которые влияют на изменение доли акционеров в уставном капитале:

В результате размещения дополнительных акций по подписке происходит не перераспределение того же объема корпоративного контроля между группой аффилированных по отношению друг к другу лиц, а прирост корпоративного контроля у акционеров, которые их приобрели. Аффилированность эмитенту в данном случае значения не имеет. Аналогичная ситуация складывается, когда казначейские акции отчуждаются обществом его аффилированным лицам.

Имеет ли смысл для установления каких-либо правовых последствий суммирование голосующих акций акционеров с неголосующими суррогатами ценных бумаг, а тем более с неразмещенными акциями эмитента? Очевидно, что неразмещенные акции вообще не являются объектом гражданского оборота, а это суммирование лишено какого-либо смысла.

Обратимся к размещению акций по закрытой подписке. Рассмотрим пример. В подписке участвуют три лица:

По итогам подписки каждый из ее участников стал владельцем 31% обыкновенных акций общества. Кто в соответствии с правилами ст. 84.2 ФЗ "Об АО" обязан направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг, а кто от этого освобожден?

Генеральный директор и акционер, владевший до начала размещения более 20% голосующих акций, являются аффилированными лицами общества. В отношении их имела место передача акций. Из буквального прочтения соответствующей статьи Закона следует, что они освобождены от обязанности направлять предложение о приобретении ценных бумаг, в то время как третий участник подписки должен это сделать.

Очевидно, что ситуация выглядит парадоксально. Произошло не перераспределение того же объема корпоративного контроля между аффилированными по отношению друг к другу акционерами, а значительный его прирост у отдельных акционеров, не аффилированных друг с другом. Но при этом одни из них освобождены от обязанности направлять публичную оферту о приобретении ценных бумаг, а другие должны это сделать.

Аналогичная ситуация складывается при отчуждении обществом казначейских акций. Если эти ценные бумаги приобретут лица, не аффилированные с обществом, то при наличии указанных в Законе условий у них возникает обязанность сделать предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг. Если акции приобретут лица, аффилированные с обществом, то они освобождены от этого.

Действующая редакция соответствующей статьи Закона создает для лиц, аффилированных с эмитентом, льготный режим приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг, а также реализуемых обществом казначейских акций.

Прежде чем приступить к корректировке этой статьи акционерного Закона, необходимо ответить на принципиальный вопрос: следует ли при размещении дополнительных ценных бумаг применять такой институт защиты интересов акционеров, как компенсационные выплаты им обществом или преобладающими инвесторами?

При размещении дополнительных ценных бумаг по подписке предусмотрен специальный способ защиты интересов "старых инвесторов" перед "новыми" - это преимущественное право их приобретения. При открытой подписке акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций этой категории (типа). При закрытой подписке акционеры, голосовавшие против увеличения уставного капитала или не принимавшие участия в голосовании, имеют преимущественное право приобретения части размещаемых акций пропорционально количеству акций тех категорий (типов), которыми они владеют (п. 1 ст. 40 ФЗ "Об АО"). Посредством данного института акционерам предоставлена возможность как минимум сохранить имеющийся у них объем корпоративного контроля.

Такой способ защиты интересов акционеров, как преимущественное право на приобретение части дополнительно размещаемых по подписке ценных бумаг, имеет то достоинство, что он не связан с дополнительными затратами в виде компенсационных выплат ни со стороны общества, ни со стороны крупных инвесторов. Всем или определенной части акционеров предоставляется возможность первыми осуществить дополнительные инвестиции в компанию и тем самым сохранить свою долю корпоративного контроля. Однако если они не примут в этом участия, то ни у общества, ни у преобладающих инвесторов не возникает обременительной обязанности по возврату им ранее осуществленных инвестиций.

Однако у этого инвестиционно ориентированного способа защиты прав есть и свои недостатки. Он актуален в основном для состоятельных владельцев относительно значительных пакетов акций. Для акционеров с мелкими пакетами, не имеющих возможности дополнительно инвестировать средства в компанию, преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг в большинстве случаев является экономически бесперспективным. Вследствие этого происходит снижение объема их корпоративного контроля, поэтому данная категория лиц ставит вопрос о дополнительных способах защиты своих интересов, которые связаны с возможностью получения ими компенсационных выплат.

В свое время Федеральный закон от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" предусматривал для акционеров, голосовавших против решения о размещении дополнительных акций по закрытой подписке или не принимавших участия в голосовании, право требовать выкупа у общества принадлежащих им акций. Данный способ защиты интересов акционеров не исключает, а дополняет институт преимущественного права приобретения дополнительных ценных бумаг. В случаях, когда для отдельных категорий лиц это право экономически нецелесообразно, они вправе вернуть ранее осуществленные инвестиции, предъявив требования о выкупе принадлежащих им ценных бумаг. Чем выше цена размещения акций (соответственно, экономически затруднено их приобретение), тем выше размер возвращаемых инвестиций (стоимость выкупаемых ценных бумаг). У акционера имеется выбор: приобрести дополнительные ценные бумаги или потребовать возврата ранее осуществленных инвестиций. С точки зрения определенной части акционеров (не ориентированных на дополнительные инвестиции), целесообразно не заменять один способ защиты иным, а предусмотреть несколько различающихся по своей природе механизмов защиты интересов различных категорий акционеров.

Конечно, при размещении дополнительных акций могут быть задействованы различные по своей правовой и экономической природе механизмы защиты интересов акционеров. Но при их выборе необходимо определиться с балансом интересов отдельных участников корпоративных отношений: общества, крупных инвесторов и акционеров, не ориентированных на дополнительные инвестиции. Очевидно, что при размещении акций интересы первых двух преобладают над последними. Предоставление им компенсационных выплат противоречит интересам как самого общества, так и крупных инвесторов.

Использование института выкупа акций обществом по требованию акционеров означает создание канала оттока из компании привлекаемых ею инвестиций. При применении вышеуказанной нормы Закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" складывались ситуации, когда сумма средств, привлеченных по подписке, была меньше сумм, подлежащих выплате акционерам, отказавшимся от приобретения дополнительных акций. Проведение такого размещения ценных бумаг становилось экономически бессмысленным (отток средств превышал их приток).

Использование института обязательного предложения по итогам размещения акций по подписке (открытой или закрытой) снижает активность крупных инвесторов. Наряду с вложениями в компанию, они вынуждены дополнительно возвращать инвестиции акционерам, отказавшимся приобретать дополнительные акции.

Насколько целесообразно при привлечении дополнительных инвестиций задействовать механизмы защиты интересов акционеров, имеющие антиинвестиционный характер? Разумно ли в рамках этого процесса открывать каналы оттока инвестиций?

Видимо, в силу этих причин законодатель отказался от такого способа защиты интересов акционеров, не участвующих в инвестициях, как компенсационные выплаты при размещении дополнительных ценных бумаг. Он перестал применять институт выкупа акций по требованию акционеров при размещении эмиссионных ценных бумаг по закрытой подписке.

С этих позиций следует оценить целесообразность использования по итогам размещения акций института обязательного предложения их приобретения. При размещении дополнительных ценных бумаг существует объективное противоречие: чем надежнее в этом процессе защищены интересы мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, тем более затруднено привлечение в общество дополнительных крупных инвестиций.

Очевидно, что должна быть скорректирована статья Закона, которая создала для лиц, аффилированных с эмитентом, льготный режим приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг, а также реализуемых обществом казначейских акций. Но эта корректировка может иметь разную направленность.

Если идти по пути усиления защиты интересов мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, то необходимость делать обязательное предложение по итогам размещения ценных бумаг следует распространить на всех инвесторов, независимо от того, аффилированы они с эмитентом или нет.

Если идти по пути создания условий для более эффективного привлечения инвестиций, то целесообразно установить, что по итогам размещения ценных бумаг вообще не должно возникать обязанности направлять предложение о приобретении остальных акций общества. Законодатель уже сделал шаг в этом направлении, установив, что такая обязанность не возникает при осуществлении акционером преимущественного права на приобретение дополнительных акций.

Аффилированное лицо - промежуточное звено в сделке

Иногда аффилированность акционеров по отношению друг к другу используется как средство ухода от обязанности направлять публичную оферту о приобретении всех акций общества. Применяется исключение, предусмотренное законодательством, - "передача акций лицу его аффилированными лицами". Потенциальный приобретатель ценных бумаг вступает в аффилированность с их продавцом или использует аффилированное лицо в качестве промежуточного звена в сделке. В этих случаях покупка крупных пакетов акций не повлечет обязанности направлять предложение о приобретении всех ценных бумаг, что существенно снижает защищенность экономических интересов остальных их владельцев.

Допустим, что какое-либо юридическое лицо намерено осуществить поглощение открытого акционерного общества путем приобретения крупных пакетов голосующих акций и уклониться от обязанности направить впоследствии предложение о покупке остальных эмиссионных ценных бумаг. Модель действий в этом случае проста: акции следует купить через промежуточное звено, своеобразного "посредника", который должен быть лицом, аффилированным с конечным владельцем.

Рассмотрим пример. ЗАО "X" владеет 50% акций ОАО "Y", при этом имеет намерение приобрести еще 30%.

В качестве посредника в сделке выступает гражданин Иванов - член совета директоров ЗАО "X". Первоначально акции оформляются на него. Как физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, в соответствии с действующим законодательством он не имеет аффилированных лиц. В результате сделки Иванов не превысил пороговые значения корпоративного контроля, установленные Законом. Соответственно, у него не возникает обязанность направлять публичную оферту.

ЗАО "X" совместно со своим аффилированным лицом стало владельцем более 50% голосующих акций общества. Однако оно не приобретало ценных бумаг, поэтому у него не возникает обязанность направить публичную оферту.

Далее гражданин Иванов переуступает имеющиеся у него ценные бумаги ЗАО "X". Это передача акций лицу (ЗАО "X") его аффилированным лицом (членом совета директоров). В силу положений п. 8 ст. 84.2 ФЗ "Об АО" эта сделка попадает в число исключений, не требующих направлять обязательное предложение, несмотря на то что ЗАО "X" приобрело 80% голосующих акций общества.

Однако следует помнить, что сделки общества с аффилированными лицами, как правило, подпадают под признаки сделок с заинтересованностью, поэтому к ним применяется особый порядок совершения. Рассмотренный выше пример является сделкой с заинтересованностью (член совета директоров по Закону признается заинтересованным лицом).

Вышеуказанное исключение в Законе будет порождать побочные эффекты до тех пор, пока гражданское право не получит адекватного для себя определения аффилированных лиц. В этом случае данное исключение может быть применено к определенной их категории.