Мудрый Юрист

Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе *

<*> Индивидуальный исследовательский проект N 08-01-0015 "Ответственность за нарушение российского и зарубежного антимонопольного законодательства: экономический утилитаризм или принцип справедливости?" выполнен при поддержке ГУ - ВШЭ.

Тотьев Константин Юрьевич - кандидат юридических наук, профессор ГУ - ВШЭ, член Экспертного совета при ФАС России.

Федеральное законодательство об административных правонарушениях на протяжении многих лет включает в себя правовые нормы, направленные на защиту конкуренции и обеспечение реализации требований антимонопольного характера. В последние годы обе отрасли законодательства (административное и антимонопольное) претерпели существенные изменения. Сначала, в октябре 2006 г., состоялось введение в действие нового Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ЗоЗК) <1>, ознаменовавшего наиболее существенную за всю историю отечественного антимонопольного законодательства реформу конкурентного права России. Затем, в мае 2007 г., на основании пунктов 5 - 6 ст. 1 Федерального закона от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях" <2> вступили в силу поправки к Кодексу РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), кардинально скорректировавшие существовавшую до этого модель административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Как следует оценить произошедшие два года назад изменения административного законодательства с точки зрения принципов российского и зарубежного конкурентного права? На этот вопрос автор попытался дать ответ в предлагаемой статье <3>.

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
<2> СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1825.
<3> При написании данной статьи использовалась СПС "КонсультантПлюс".

1. Два способа установления административной ответственности

Административная ответственность в сфере защиты конкуренции важна не сама по себе, а лишь как средство обеспечения соблюдения запретов, закрепленных в поведенческих нормах ЗоЗК. Наиболее важные среди них сосредоточены в главах 2 и 3 этого Закона. Речь идет о запретах на: 1) злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 ЗоЗК); 2) ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов (ст. 11); 3) недобросовестную конкуренцию (ст. 14); 4) ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов публичной власти (ст. 15); 5) ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия с участием органов публичной власти (ст. 16). Именно для обеспечения исполнения хозяйствующими субъектами и должностными лицами органов публичной власти указанных обязанностей и вводится административная ответственность. Очевиден и механизм установления такой ответственности.

Так, в ЗоЗК присутствует обязанность не совершать антиконкурентные действия (бездействие), содержание которых соответствует составам перечисленных запретов. В свою очередь, в КоАП РФ в соответствующих статьях должны описываться те же составы, но уже в качестве условий наступления санкций, предусмотренных административным законодательством. При этом описания состава запрета и состава административной ответственности должны непременно совпадать, поскольку только в этом случае при совершении запрещенных антимонопольным законодательством деяний одновременно выполнялись бы условия состава административного правонарушения. В силу этого у уполномоченного правоприменителя возникает право привлечь нарушителя к административной ответственности, а на нарушителя возлагается обязанность претерпеть неблагоприятные последствия, предусмотренные в соответствующих статьях КоАП РФ. Это модель одноуровневой ответственности <4>, поскольку она наступает непосредственно за сам факт неисполнения установленных в ЗоЗК запретов. Для работоспособности указанной модели ответственности необходимо, чтобы неблагоприятные последствия совершенного нарушения (в случае его обнаружения и доказывания), применяемые в соответствии с КоАП РФ, значительно превышали бы благоприятные последствия, которые может получить нарушитель от своей противоправной антиконкурентной деятельности.

<4> Следует отказаться от дихотомии "прямая ответственность - косвенная ответственность", поскольку эта терминология вводит в заблуждение: любая ответственность является прямой, так как служит непосредственным следствием наступления указанных в правовой норме условий. Вместо этого мы говорим об одноуровневой и двухуровневой административной ответственности.

Такой механизм административной ответственности нацелен на решение главной задачи - путем психологического воздействия на потенциальных нарушителей не допустить совершения ими запрещенных деяний (предотвратить нарушение еще на стадии его подготовки). Кроме того, эта модель упрощает применение административных санкций, поскольку состав запрета в ЗоЗК совпадает с составом административной ответственности. Все эти плюсы весьма актуальны для антимонопольного законодательства, поскольку последствия его нарушения носят во многом латентный характер, и эффективнее их предотвратить, а не компенсировать впоследствии причиненный ущерб (как это имеет место в случае с гражданско-правовой ответственностью за деликты).

С учетом приведенных преимуществ данная модель административной ответственности должны была бы содержаться в КоАП РФ с момента возникновения в марте 1991 г. российского антимонопольного законодательства. Однако в отношении антимонопольного законодательства эта, казалось бы, очевидная и апробированная на других запретительных правилах логика не работала шестнадцать лет. Что же присутствовало в административном законодательстве вместо этого механизма?

Вплоть до мая 2007 г. российское конкурентное право не располагало административной ответственностью, наступавшей непосредственно за наиболее опасные и распространенные формы антиконкурентных деяний - монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию. Так, п. 2 ст. 19.5 КоАП РФ изначально (с 2001 г.) предусматривал санкции не за сам факт указанных выше противоправных деяний, а лишь за невыполнение в срок предписания антимонопольного органа. В настоящее время эта модель административной ответственности сохранена в пунктах 2.1 - 2.6 этой же статьи.

Такую административную ответственность следует считать двухуровневой, поскольку она имеет два уровня реализации. Во-первых, в ЗоЗК перечисляются деяния, которые запрещено осуществлять под угрозой не административной ответственности, а применения особой санкции - предписания антимонопольного органа (ч. 1 ст. 23 ЗоЗК). При этом цель основных видов предписаний состоит не столько в предупреждении, сколько в пресечении незаконного поведения (исключение составляет предписание о перечислении в бюджет незаконного дохода). Во-вторых, в КоАП РФ внимание акцентируется не на запрещенных ЗоЗК составах антиконкурентных деяний, а всего лишь на одном составе бездействия (невыполнение предписания). Именно этот состав и указывается в качестве условия наступления административных санкций. Поэтому составы запретов, закрепленных в ЗоЗК, совпадают с условиями применения предписания, а не с составом административной ответственности. В этом случае основная цель административной ответственности (обеспечение соблюдения запретов) подменяется вторичной задачей по обеспечению исполнения предписания антимонопольного органа. Согласно такой двухуровневой модели административная ответственность может наступить, если не будет исполнена обязанность по осуществлению действия (бездействия), предусмотренного в предписании. В этом случае меры административной ответственности выступают не столько как способы предупреждения антиконкурентного правонарушения, сколько в качестве субсидиарного средства обеспечения исполнения предписания антимонопольного органа.

Таким образом, совершенно очевидны основные недостатки двухуровневой модели административной ответственности и ее отличия от одноуровневой схемы применения административных санкций. В двухуровневой модели между нарушением исходного запрета и административной ответственностью появляется новый состав - неисполнение предписания. С одной стороны, неисполнение предписания, по существу, является продолжением нарушения ЗоЗК. С другой стороны, это новый состав, который должен быть доказан антимонопольным органом. В результате связь между вынесением предписания и привлечением к административной ответственности за его неисполнение является последовательной. Поэтому такая модель не стимулирует нарушителя воздержаться от нарушения на стадии его подготовки, а мотивирует его взвесить плюсы и минусы продолжения уже начатого нарушения антимонопольного законодательства.

В силу несовпадения условий наступления ответственности за несоблюдение исходного запрета и условий применения административной ответственности нарушитель несет ответственность не за несоблюдение общего запрета, нормативно закрепленного в ЗоЗК, а индивидуального запрета, зависящего от решения антимонопольного органа. В результате общая обязанность соблюдать запреты, содержащиеся в антимонопольном законодательстве, преобразуется в индивидуальную обязанность исполнить предписание. Все это может создать основу для нарушения конституционного принципа справедливости <5>, основным содержанием которого является требование равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). По существу, двухуровневая модель вводит право органа исполнительной власти выбирать тех, кто должен соблюдать законодательный запрет, и тех, кто этого может не делать. Поэтому такая модель должна сопровождаться дополнительными гарантиями соблюдения указанного конституционного принципа, главной из которых является подробная процедура реализации такой санкции. Но эта задача лишь частично решена в ст. ст. 39 - 52 ЗоЗК.

<5> См.: Rawls J. A theory of justice. Harvard, 1971. P. 60.

Многолетняя практика показала, что проанализированная выше двухуровневая модель в качестве единственного административного способа обеспечения соблюдения антимонопольного законодательства себя не оправдала. Так, в период действия прежней редакции п. 2 ст. 19.5 КоАП РФ в нашей стране наблюдались устойчивый рост возбужденных антимонопольных дел и одновременное уменьшение количества нарушений, устраненных без открытия дела. В отдельные годы подобный рост доходил до 70% по сравнению с предыдущими периодами. Предприниматели, пострадавшие от нарушений антимонопольного законодательства, не верили в эффективность административных мер, что приводило к уменьшению количества дел, возбужденных по заявлениям заинтересованных лиц (как правило, указанная доля не превышала 25% от общего числа возбужденных антимонопольным органом дел). Поэтому законодатель был вынужден реформировать меры административной ответственности не только в сфере обеспечения исполнения предписаний антимонопольного органа, но и по линии гарантий соблюдения запретов, содержащихся в ЗоЗК.

2. Новеллы в области обеспечения исполнения предписаний

Несмотря на перечисленные выше недостатки двухуровневого способа установления административной ответственности, законодатель не отказался от этой модели, но модифицировал ее условия в апреле 2007 г. в новой редакции ст. 19.5 КоАП РФ.

Составы данной статьи, посвященные защите конкуренции, помещены в нее вместе с другими аналогичными составами, охраняющими порядок управления в иных сферах регулирования. Тем самым законодатель приравнял предписание антимонопольного органа к другим административным мерам реагирования на нарушения законодательства (предписания, постановления, представления, решения органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор или контроль). Однако такой подход вряд ли обоснован, поскольку предписание антимонопольного органа имеет свою специфику не только в рамках административного законодательства, но и по отношению к гражданско-правовому регулированию <6>. Такая специфика хорошо видна, когда возникает проблема определения правовой природы предписания. К сожалению, ни законодатель, ни судебно-арбитражная практика не содержат в настоящее время унифицированного, обоснованного и однозначного решения этого вопроса. Например, в п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <7> отдельная разновидность предписаний антимонопольного органа обозначена с помощью широкой и в силу этого неопределенной категории "мера публичной ответственности".

<6> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 147 - 159.
<7> Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.

Конечно, предписание антимонопольного органа допустимо рассматривать в качестве меры административного пресечения или административно-восстановительной санкции <8>. Подобные меры (санкции) применяются уполномоченными органами исполнительной власти в качестве мер реагирования на совершенное административное правонарушение и обеспечивают его прекращение, а также предотвращение в будущем связанных с ним отрицательных последствий. Но предписания антимонопольного органа имеют несколько важных особенностей, которые не позволяют однозначно приписать им административно-правовую природу. Например, предписания антимонопольного органа не обладают таким важным свойством мер административного пресечения, как оперативность, ведь с момента направления заинтересованным лицом заявления в антимонопольный орган и до момента вынесения предписания может пройти 10 месяцев и 15 дней (ст. ст. 44 - 45 и 48 - 50 ЗоЗК). При этом данный срок определен без учета периода перерыва, а также отложения и приостановления рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (ст. ст. 46 - 47 ЗоЗК). Такие длительные сроки рассмотрения антимонопольного дела не позволяют считать данную процедуру оперативной, поэтому особенности предписаний антимонопольного органа неизбежно приводят к мысли о необходимости дифференцированного подхода к их реализации и обеспечению исполнения.

<8> См.: Бахрах Д.Н., Старилов Ю.Н. Административное право. М., 2006. С. 516; Административное право / Под ред. проф. А.Е. Лунева. М., 1967. С. 187 - 188; Бахрах Д.Н. Административное право. М., 1996. С. 261 - 264.

В новой редакции ст. 19.5 КоАП РФ законодатель значительно усилил такую дифференциацию, проведя ее по трем направлениям: 1) дифференциация общих, специальных и смежных норм права; 2) дифференциация специальных составов нарушений; 3) дифференциация административных штрафов по субъектам (должностные и юридические лица). Однако эти новеллы следует оценивать критически.

Первое, на что следует обратить внимание, это место расположения и структурные особенности упомянутой статьи. Она помещена в гл. 19 КоАП РФ "Административные правонарушения против порядка управления". Но объектом этого нарушения правильнее считать не порядок управления, а защиту конкуренции на товарных рынках (в широком смысле слова) <9>. Именно защита конкуренции является целью антимонопольного законодательства (ч. 2 ст. 1 ЗоЗК), к которому отсылает также ст. 19.5 КоАП РФ. В свою очередь, структура изложения составов в частях 2.1 - 2.6 данной статьи строится по принципу "от специальных составов к общим условиям". Однако данная структура нетрадиционна для российского законодательства и в силу этого неудобна с точки зрения правоприменения (она может ввести в заблуждение правоприменителя, привыкшего по-другому воспринимать соотношение общих и специальных положений в тексте закона). Так, например, ст. ст. 167 - 179 ГК РФ построены по принципу: от общих условий недействительности сделок к специальным составам такой недействительности. Этот же подход используется и в других положениях самого Кодекса об административных правонарушениях.

<9> О расширении в ЗоЗК области значения термина "товарный рынок" см.: Тотьев К.Ю. Унификация антимонопольного законодательства России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 6. С. 14 - 15.

Поэтому мы начнем рассматривать условия применения анализируемой нами статьи с общей нормы, сформулированной в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ (соответственно части 2.1 - 2.5 этой же статьи следует рассматривать как специальные положения). В ней речь идет о невыполнении в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа). Предполагается, что данная норма должна охватывать все возможные виды предписаний, выдаваемых антимонопольным органом в соответствии с ч. 1 ст. 23 ЗоЗК, и применяться ко всем случаям неисполнения таких предписаний (за исключением специальных правил, имеющих приоритет перед общими нормами и установленных в частях 2.1 - 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Только таким образом данная модель административной ответственности была бы способна выполнить свои функции по обеспечению соблюдения требований, установленных в предписаниях антимонопольного органа.

Действительно, в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ упоминаются многие виды возможных предписаний, выдача которых входит в компетенцию ФАС России. Этот перечень включает решения (предписания): 1) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о естественных монополиях; 2) о прекращении ограничивающих конкуренцию действий; 3) о недопущении ограничивающих конкуренцию действий; 4) о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий (за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Как видно, данный перечень касается не только предписаний в отношении уже совершенных нарушений, но и предписаний о будущих действиях. Тем самым законодатель пытается скоординировать административную ответственность с соответствующей компетенцией ФАС России (ч. 1 ст. 23 ЗоЗК).

Однако внимательный анализ положений ст. 19.5 КоАП РФ показывает, что результат такой координации имеет существенные изъяны. Во-первых, законодатель не использует в отношении всего состава в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ отсылочную норму к антимонопольному законодательству (как это имеет место, например, в ст. 14.31 КоАП РФ, посвященной злоупотреблению доминирующим положением) и предпочитает привести исчерпывающий перечень предписаний, за неисполнение которых наступает административная ответственность. В соответствии с ч. 1 ст. 23 ЗоЗК антимонопольный орган имеет право выдавать хозяйствующим субъектам и органам публичной власти всего 17 видов предписаний. В ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ речь идет только о трех видах предписаний. Даже с учетом других частей этой же статьи общий список упомянутых в ст. 19.5 КоАП РФ предписаний ФАС России не превышает семи, что составляет только 41% от общего количества возможных в соответствии с ч. 1 ст. 23 ЗоЗК предписаний. В итоге 10 видов предписаний остаются по неизвестным причинам необеспеченными мерами административной ответственности. Совершенно непонятно, почему неисполнение других предписаний не должно повлечь применение таких административных санкций. Во-вторых, в анализируемой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ упоминаются предписания, не перечисленные в ч. 1 ст. 23 ЗоЗК (предписания о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий). Дело в том, что в пп. "д" п. 2 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК упоминаются не только ограничения, но и препятствия к возникновению конкуренции, а также устранение конкуренции. Желание законодателя использовать обобщающие термины в целях юридической техники понятно. Однако исчерпывающий перечень предписаний, изложенный в ч. 1 ст. 23 ЗоЗК, требует, чтобы такие обобщения не приводили ни к чрезмерному расширению, ни к необоснованному сужению перечня предписаний. В-третьих, в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ ни в каком качестве не упоминаются предложения, направляемые антимонопольным органом в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК. Если такие предложения носят рекомендательный характер, то почему законодатель требует для их применения доказать факт нарушения антимонопольного законодательства? Если же предложения рассматриваются как разновидности предписания, то тогда их исполнение нуждается в обеспечении со стороны КоАП РФ.

В специальных частях 2.1 - 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ речь идет о невыполнении в установленный срок отдельных видов законных решений (предписаний) федерального антимонопольного органа (его территориального органа). Они охватывают неисполнение предписаний о прекращении наиболее существенных нарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством: 1) ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий; 2) злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке; 3) нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам); 4) недобросовестной конкуренции. На эти составы приходится более 70% всех судебных дел с участием антимонопольного органа <10>, и поэтому более строгая административная ответственность оправдывается необходимостью обеспечить исполнение предписаний именно по этим направлениям. В то же время этот перечень свидетельствует о явно репрессивном (но не предупредительном) характере такой ответственности <11>. Так, в специальных составах ст. 19.5 КоАП РФ не упоминается предписание о недопущении действий, которые могут быть препятствием к возникновению конкуренции и (или) могут привести к ограничению (устранению) конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК). Между тем законодатель должен стремиться к расширению перечня средств, способных предотвратить (а не только прекратить) деликты, поскольку многие нарушения антимонопольного законодательства носят скрытый и необратимый характер.

<10> См., например: Судебная практика ФАС России. М., 2007. С. 1.
<11> Это направление реализовано непоследовательно, поскольку в списке специальных составов отсутствует неисполнение предписания о восстановлении положения, существовавшего до нарушения.

Специальные составы имеют приоритет перед общей нормой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ. Так, например, если выдано предписание о совершении действий в связи с заключением хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию соглашения, то административная ответственность за неисполнение такого предписания наступает не в соответствии с общей нормой ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ (она также упоминает предписание о совершении предусмотренных законодательством действий), а согласно специальному положению ч. 2.1 этой же статьи.

Помимо общих и специальных норм, закрепленных в ст. 19.5 КоАП РФ, особым образом следует остановиться на смежных правилах (ч. 2.4 и ч. 3 данной статьи), которые лишь частично затрагивают цели и предмет регулирования антимонопольного законодательства. В них установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ) и о естественных монополиях (ч. 3 ст. 19.5).

Антимонопольный орган обладает компетенцией контроля за соблюдением не только антимонопольного законодательства, но и законодательства о рекламе и естественных монополиях <12>. Такая ситуация порождает проблему разграничения специальных и смежных составов. Так, например, недобросовестная конкуренция может совершаться с помощью недобросовестной рекламы (запрещена в соответствии с ч. ч. 1 - 2 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <13>). В этом случае существует возможность применения как ч. 2.4, так и ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ, выбор между которыми может основываться на материальных или на формальных критериях. К сожалению, законодатель никак не обозначил определенные критерии такого выбора.

<12> См.: пункт 1 Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
<13> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

Практическое значение проанализированного выше разграничения между общими, специальными и смежными составами связано с различными размерами штрафов. Так, размеры административной ответственности в двух составах ч. 2.1 и ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ различаются не только по нижнему и верхнему пределам санкций, но и по субъектам. Наибольший верхний предел штрафной административной ответственности для должностных лиц предусмотрен в специальной норме ч. 2.1 ст. 19.5 КоАП РФ. Эта же часть данной статьи предусматривает наибольший размер нижнего предела административного штрафа для юридических лиц - триста тысяч рублей (верхние пределы в обеих частях анализируемой статьи совпадают). Аналогичная тенденция наблюдается и применительно к другим специальным составам ст. 19.5 КоАП РФ (исключение составляют лишь пределы ответственности за неисполнение предписания о недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). Из этого можно заключить, что законодатель рассматривает упомянутые специальные составы как более опасные правонарушения по сравнению с иными нарушениями антимонопольного законодательства.

Минимальный размер штрафа для должностного лица по данному виду административного нарушения составляет 8 тыс. руб. Он применяется в качестве последствия к общему составу неисполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о естественных монополиях и антимонопольного законодательства (ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Примечательно, что неисполнение должностным лицом предписания органа регулирования естественных монополий (ч. 3 этой же статьи) может наказываться менее строго (в данном случае минимум составляет 5 тыс. руб.), хотя речь идет о нарушении одной и той же отрасли законодательства о естественных монополиях.

В свою очередь, максимальный размер штрафа для должностных лиц составляет 20 тыс. руб. и применяется ко всем специальным составам ст. 19.5 (ч. 2.1 - 2.5). Тем самым законодатель приравнивает максимальные отрицательные последствия таких различных по своему характеру нарушений антимонопольного законодательства, как продолжение (вопреки предписанию антимонопольного органа) злоупотребления доминирующим положением крупного хозяйствующего субъекта и неисполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции, осуществляемой мелким предпринимателем. Такой же подход сохраняется и в отношении административной ответственности за неисполнение предписаний ФАС России юридическими лицами. Так, максимальный размер штрафа для них по всем упомянутым составам установлен в сумме 500 тыс. руб. Единственное исключение из этой тенденции сделано для неисполнения предписания о недобросовестной конкуренции, максимальный размер штрафа за которое для юридических лиц снижен с 500 до 300 тыс. руб. Для этого же состава (наряду с ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ) установлен и самый минимальный (в отношении юридических лиц) размер штрафа в 100 тыс. руб. Конечно, у правоприменителя существуют дискреционные полномочия по дифференциации конкретных размеров штрафов в рамках установленных максимального и минимального уровней, но это не упраздняет проблемы справедливости и обоснованности зафиксированных законодателем пределов административной ответственности.

Реформа административной ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства выразилась не только в перечисленных выше новеллах. Законодатель наряду с двухуровневой ответственностью по ст. 19.5 КоАП РФ включил в КоАП РФ составы одноуровневой административной ответственности (ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ). Теперь одноуровневая и двухуровневая модели ответственности сосуществуют в одном Кодексе и могут применяться параллельно.

3. Обеспечение соблюдения запретов

Одноуровневая административная ответственность (ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ) непосредственно за монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию появилась в арсенале средств защиты конкуренции лишь с 13 мая 2007 г., когда вступил в силу Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" <14>. Тем самым законодателем было учтено ранее звучавшее в доктрине предложение о введении такой ответственности (в форме штрафа) за наиболее опасные и часто встречающиеся виды нарушений антимонопольного законодательства <15>.

<14> СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1825.
<15> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 159.

Следует выделить две важные особенности этой модели ответственности. Во-первых, она дифференцирована не только в зависимости от субъектов правонарушения, но и по характеру самого противоправного деяния. Так, отдельные составы административной ответственности предусмотрены: 1) для злоупотребления доминирующим положением (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния); 2) для заключения хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществления хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию согласованных действий; 3) для недобросовестной конкуренции (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния). Все эти составы соответствуют аналогичным по содержанию поведенческим запретам, изложенным в ст. ст. 10, 11 и 14 ЗоЗК. Во-вторых, КоАП РФ допускает наложение штрафа на юридических лиц за указанные нарушения не на общих основаниях (в абсолютных величинах), а в зависимости от суммы выручки правонарушителя, полученной по итогам реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. На размер выручки и штрафа (помимо положения нарушителя на рынке) также влияет соотношение двух альтернативных параметров: 1) календарного года, предшествующего моменту выявления нарушения и одновременно соответствующего периоду реализация товаров; 2) календарного года, когда было выявлено нарушение (п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ). Если первый параметр отсутствует, то выручка определяется только по итогам прошедшей части года, в котором выявлено нарушение. В ином случае выручка определяется по итогам первого параметра. Рассмотрим перечисленные особенности одноуровневой модели подробнее.

В отличие от ст. 19.5 КоАП РФ ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ включены в его гл. 14 "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности". В ней отсутствует общая для всех нарушений антимонопольного законодательства норма, подобная ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ. Однако полностью исключать в связи с этим проблемы соотношения общих и специальных норм применительно к данным составам нельзя, поскольку отдельные составы, перечисленные в ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ, можно рассматривать как общие или специальные по отношению к другим положениям данной главы КоАП РФ. Так, например, состав недобросовестной конкуренции с использованием ненадлежащей рекламы (ст. 14.33 КоАП РФ) можно квалифицировать как общий состав по отношению к специальному нарушению законодательства о рекламе в форме недобросовестной рекламы (ст. 14.3 КоАП РФ). Именно за такое соотношение антимонопольного и рекламного законодательства высказался Конституционный Суд РФ в п. 3 своего Постановления от 4 марта 1997 г. N 4-П <16>. Правовое значение такого соотношения заключается в том, что специальный состав будет иметь приоритет по отношению к общему.

<16> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.

Однако важно учитывать не только взаимосвязи анализируемых статей внутри КоАП РФ, но и их соотношение с внешними нормативно-правовыми актами. Так, в ст. ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ содержатся прямые отсылки к антимонопольному законодательству РФ (об этом свидетельствуют слова "недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации"). На первый взгляд это дает основания для полного отождествления составов, содержащихся в КоАП РФ, и составов, изложенных в ст. 10 (запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением) и ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов) ЗоЗК. По крайней мере логично было бы предположить стремление законодателя обеспечить с помощью мер административной ответственности соблюдение всех указанных запретов ЗоЗК. Однако вопреки такому рациональному ожиданию, которое имеет и правовую основу в виде принципа справедливости (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), законодатель существенно ограничивает сферу применения административной ответственности по отношению к общей сфере распространения запретов антимонопольного законодательства. Так, состав ст. 14.31 КоАП РФ распространяется исключительно на те злоупотребления доминирующим положением, которые совершаются с помощью активного поведения (действия). Действительно, именно в форме действий зачастую совершается этот вид нарушения антимонопольного законодательства. Но в равной степени он может принимать форму и бездействия (например, в виде необоснованного сокращения производства товаров или уклонения от заключения договора) <17>. Об этом прямо говорится в п. 10 ст. 4 ЗоЗК, где приводится легальное определение понятия "монополистическая деятельность", а также в ч. 1 ст. 10 этого же Закона при описании общих признаков злоупотребления доминирующим положением. Совершенно неясно, какими соображениями руководствовался законодатель, когда признавал злоупотребление доминированием в форме действия более опасным и нуждающимся в особой административной защите по сравнению с таким же нарушением, но в форме бездействия. Конечно, в силу господствующего в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности принципа "разрешено все, кроме прямо запрещенного законом" (п. 1 ст. 49 ГК РФ) такой подход законодателя вовсе не означает, что КоАП РФ разрешает то, что запрещает ЗоЗК. Но тем самым законодатель косвенно стимулирует совершение злоупотребления доминирующим положением именно в форме бездействия, что никак не соответствует целям ни административного, ни антимонопольного законодательства России.

<17> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 231, 239.

Аналогичное сужение сферы применения мер административной ответственности наблюдается и применительно к составу антиконкурентных соглашений (ст. 14.32 КоАП РФ). Дело в том, что эта статья предусматривает административную ответственность лишь за те соглашения, которые ограничивают конкуренцию. Но с точки зрения ст. 11 ЗоЗК недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством РФ признаются соглашения, не только фактически ограничивающие конкуренцию, но гипотетически предполагающие наступление такого последствия в будущем. Не случайно законодатель в ч. 1 ст. 11 упомянутого Закона не применяет ко всем соглашениям предиката "ограничивающие конкуренцию". Мотивы установленного в ст. 14.32 КоАП РФ ограничения сферы применения административной ответственности, так же, как и в предыдущем примере, трудно признать рациональными и справедливыми. Таким образом, несмотря на прямую отсылку к антимонопольному законодательству, в ст. ст. 14.31 - 14.32 КоАП РФ наблюдается существенное и необоснованное сужение сферы применения административной ответственности. Оно может привести к последствиям, которые прямо противоположны ожиданиям законодателя по поводу введения одноуровневой административной ответственности.

В отличие от ст. ст. 14.31 - 14.32 КоАП РФ в составе правонарушения, предусмотренного ст. 14.33 КоАП РФ и касающегося недобросовестной конкуренции, отсылка к антимонопольному законодательству отсутствует. Означает ли этот факт, что законодатель на фоне специальных отсылок к ст. ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ ориентирует правоприменителя на особое понимание состава недобросовестной конкуренции, отличное от п. 9 ст. 4 и ст. 14 ЗоЗК? Этот вопрос далеко не только теоретический. В ЗоЗК содержатся критерии толкования ключевого в этом составе понятия "недобросовестность". Отклонение от них привело бы к тому, что административная ответственность наступала бы за нарушение не того запрета, который упоминается в Законе о защите конкуренции. Конечно, в российской практике имеются примеры, когда определения понятий одного закона без особых отсылок применяются к составам, содержащимся в другом законе (например, применительно к понятию "предпринимательская деятельность", определяемому в п. 1 ст. 2 ГК РФ и используемому в ст. 171 УК РФ <18>). Но, несмотря на такие прецеденты, все же более логичным выглядело бы использование отсылки к антимонопольному законодательству во всех составах КоАП РФ, связанных с защитой конкуренции (а не только в двух ст. ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ).

<18> См.: пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.

Что касается правовых последствий, указанных в ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ, то они, так же, как и в случае со ст. 19.5, дифференцированы в зависимости от субъектов и составов нарушения. Максимальный штраф для должностных лиц установлен в размере 20 тыс. руб. В частности, этот максимум свидетельствует о том, что законодатель приравнивает вредность для защищаемых экономических отношений неисполнения должностным лицом предписания федерального антимонопольного органа о прекращении злоупотребления доминирующим положением к собственно злоупотреблению доминирующим положением вне зависимости от тяжести последствий. Безусловно, у правоприменителя есть дискреционное полномочие наложить штраф в рамках минимального и максимального его значения. Но разница между этими пределами составляет незначительную величину (например, для состава злоупотребления доминирующим положением она равняется 5 тыс.) и поэтому вряд ли позволит учесть в полной мере всю тяжесть негативного результата от нарушения. Последствия не учитываются также и в случае с юридическими лицами, размер административной ответственности которых привязан с апреля 2007 г. не к твердой сумме (как в случае с должностными лицами), а к выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Максимальный размер такой ответственности для юридических лиц составляет пятнадцать сотых размера данной выручки (но не более одной пятидесятой от всей выручки организации). Исключение составляет лишь состав недобросовестной конкуренции (кроме ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ), максимальный размер штрафа за который установлен для юридических лиц в твердой сумме (500 тыс. руб.).

Вводя такую базу для исчисления размера административной ответственности, российский законодатель опирался на европейский опыт <19>. Однако критерии определения размера штрафа в конкретном случае, на которые в европейском конкурентном законодательстве и судебной практике делается особый акцент, авторы реформы отечественного законодательства об административной ответственности проигнорировали. Кроме того, в зарубежной практике при оценке справедливости и эффективности штрафных санкций за нарушения антимонопольного (антитрестовского) законодательства во внимание принимается не размер выручки (дохода), а полные потребительские убытки (deadweight loss), монопольная прибыль (monopoly transfer), затраты на применение санкций и вероятность обнаружения нарушения <20>. Эти доктринальные выводы также должны быть учтены при определении предельных размеров административной ответственности и критериев выбора конкретной суммы штрафа.

<19> См.: Mail-Fouilleul S. Les sanctions de la violation du droit communautaire de la concurrence. P., 2002. P. 441 - 446.
<20> См.: Hylton K.N. Antitrust Law: economic theory and common law evolution. Cambridge, 2003. P. 47.

Проанализированные выше новеллы в области административной ответственности за нарушение ЗоЗК свидетельствуют о давно назревшем усилении и специализации такой ответственности. Однако сомнения вызывает обоснованность произведенных изменений с точки зрения принципа справедливости, системным элементом которого служит равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) <21>. Прежде всего речь идет о значительном сужении сферы применения административной ответственности по сравнению с областью действия запретов ЗоЗК. Кроме того, предусматривая значительный уровень административного усмотрения, российский законодатель одновременно не вводит подробных критериев его справедливой и эффективной реализации, что является непременным условием применения административных дискреционных полномочий в зарубежном конкурентном праве <22>. Такая дискреция касается выбора: 1) между двумя моделями административной ответственности в КоАП РФ (одноуровневой и двухуровневой); 2) между общими, специальными и смежными составами, имеющими схожие признаки; 3) конкретного размера штрафных санкций. При этом общие положения о назначении административного наказания (ст. ст. 3.1 и 3.5, а также ст. ст. 4.1 - 4.7 КоАП РФ) не в полной мере адаптированы к специфике целей и способов реализации антимонопольного законодательства - и поэтому сами по себе не устраняют указанные проблемы. На наш взгляд, их решение необходимо искать с опорой на конституционные принципы регулирования экономической деятельности, конкретизированные в решениях Конституционного Суда РФ.

<21> См., например: пункт 2.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. N 4-П // СЗ РФ. 2006. N 18. Ст. 2058.
<22> См.: L'article L. 464-2 du Code do commerce. 102-e edition. P., 2007. P. 651 - 659; Malaurie-Vignal M. Droit de la concurrence interne et communautaire. P., 2005. P. 216.

Библиографический список

  1. Административное право / Под ред. проф. А.Е. Лунева. М., 1967. С. 187 - 188.
  2. Бахрах Д.Н., Старилов Ю.Н. Административное право. М., 2006. С. 516.
  3. Бахрах Д.Н. Административное право. М., 1996. С. 261 - 264.
  4. Судебная практика ФАС России. М., 2007. С. 1.
  5. Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 147 - 159.
  6. Тотьев К.Ю. Унификация антимонопольного законодательства России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 6. С. 14 - 15.
  7. Hylton K.N. Antitrust Law: economic theory and common law evolution. Cambridge, 2003. P. 47.
  8. Code do commerce. 102-e edition. P., 2007. P. 651 - 659.
  9. Malaurie-Vignal M. Droit de la concurrence interne et communautaire. P., 2005. P. 216.
  10. Mail-Fouilleul S. Les sanctions de la violation du droit communautaire de la concurrence. P., 2002. P. 441 - 446.
  11. Rawls J. A theory of justice. Harvard, 1971. P. 60.