Мудрый Юрист

Регламент ФАС и госзаказ 1

В.В. КИКАВЕЦ

<1> Примечание автора: Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379. Зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 10.12.2007 N 10661 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 11.02.2008 N 6 (далее по тексту - Регламент).

С тем чтобы обеспечить надлежащее функционирование

системы закупок и содействовать укреплению доверия

к этой системе, важно предусмотреть эффективные

средства обжалования действий и решений

закупающей организации... <2>

<2> Жданов А.Ю., Кузнецов Д.В., Федоров А.Н. Управление закупками с использованием конкурсных процедур: технология внедрения и организации: Монография. М.: КНОРУС, 2007. С. 85.

Кикавец В.В., аспирант Автономной некоммерческой организации "Академический международный институт".

В данной статье осветим, с нашей точки зрения, наиболее актуальные проблемы, возникающие при осуществлении контрольных функций в сфере размещения государственного и муниципального заказа, а также ряд неоднозначных решений и предписаний комиссий Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных подразделений по фактам рассмотрения жалоб, содержание которых приводит к правовой коллизии соотношения норм административного, гражданского и бюджетного права.

С даты вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <3> (далее - Федеральный закон) остро возникла необходимость в создании специального контролирующего органа, способного обеспечить реализацию созданного Федеральным законом сложного и совершенно нового механизма размещения государственного заказа.

<3> Собрание законодательства Российской Федерации. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Правительство Российской Федерации постановило возложить функции контроля в сфере размещения заказов (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу) на Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС) <4>. ФАС осуществляет свою деятельность в соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе с изменениями от 29 декабря 2008 года (далее - Положение) <5>.

<4> Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" // Собрание законодательства Российской Федерации от 27.02.2006. N 9. Ст. 1017.
<5> Постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // Собрание законодательства Российской Федерации. 02.08.2004. N 31. Ст. 3259.

Согласно Положению ФАС осуществляет полномочия по контролю в сфере размещения заказов, в рамках которых: рассматривает жалобы на действия (бездействие) государственного заказчика (далее - заказчик), уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссий при размещении государственного заказа; проводит плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссиями законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; выдает предложения и обязательные для исполнения предписания; ведет реестр недобросовестных поставщиков.

Любопытным представляется содержание пунктов 5.3.2.4 и 5.3.2.5 Положения, в которых обязательные для исполнения предписания выдаются исключительно заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, в то время как заказчику, являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, - только предложения.

По словам М.Я. Евраева, ФАС в сфере размещения государственного заказа преследует три цели - это развитие конкуренции, борьба с коррупцией и экономия бюджетных средств. А главные рычаги в борьбе с нарушениями - это совершенствование законодательства в сфере размещения госзаказа и контроль за его исполнением <6>.

<6> Евраев М.Я. Откаты достигают половину стоимости контракта // Директор. 2008. N 3.

На основании предложений ФАС по совершенствованию правовых норм российского законодательства, регулирующих данную сферу, а также недопущения нарушений законных интересов и прав участников размещения заказа был внесен ряд изменений как в Федеральный закон, так и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (далее - Кодекс) <7>. Глава 7 Кодекса дополнена статьями 7.29 - 7.32, устанавливающими административную ответственность за определенные нарушения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд <8>. Данные нововведения, по мнению ФАС, должны выполнять меры не только превентивного и профилактического характера, но и ужесточить ответственность определенных лиц за допущенные нарушения в сфере размещения государственного заказа <9>.

<7> Собрание законодательства Российской Федерации. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
<8> Федеральный закон от 02.02.2006 N 19-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства Российской Федерации. 06.02.2006. N 6. Ст. 636.
<9> Кикавец В.В. Административная ответственность члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии за нарушения в сфере размещения государственного заказа в Российской Федерации // Право и жизнь. 2009. N 127 (10).

В настоящее время ФАС разработан, утвержден и опубликован единственный регламент - Регламент рассмотрения жалоб <10>. Мы полагаем, что изначально именно это обстоятельство приводит к субъективным решениям членов комиссий и инспекций контролирующих органов, основанных на человеческом факторе и возможных злоупотреблениях. При этом важно отметить, что ФАС с 2007 года разрабатывает еще 7 крайне необходимых регламентов, таких как: административный регламент, регламент проведения проверок, регламент принятия решений по согласованию размещения заказа у единственного поставщика, регламент работы по "красной полосе", регламент по реестру недобросовестных поставщиков, регламент взаимодействия с региональными местными контролирующими органами, регламент взаимодействия с Генеральной прокуратурой, МВД и Росфиннадзором <11>.

<10> Приказ Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 11.02.2008. N 6.
<11> Евраев М.Я. Реформа законодательства завершена. Дело за практикой // Госзаказ. 2007. N 9. С. 20.

К примеру, отсутствие такого немаловажного регламента, как Административный, в котором предполагается предусмотреть случаи и порядок наложения штрафов в соответствии с Кодексом, создает предпосылку к неоднозначному пониманию законодательного применения и установления размеров административных штрафов.

Именно поэтому мы предлагаем рассмотреть некоторые решения и предписания органов ФАС при осуществлении контрольных полномочий в сфере размещения государственного заказа.

Частью 9 статьи 17 Федерального закона установлено право ФАС при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалоб о нарушениях законодательства о размещении заказов: выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов, а также обращаться в суды с исками о признании размещенного заказа недействительным. При этом очевидно несоответствие требований ФАС об аннулировании (полной отмене) торгов, то есть фактически о признании их недействительными во внесудебном порядке, положениям той же статьи 17, иным нормативно-правовым актам <12>. Более того, это противоречит требованиям ч. 5 ст. 10, ч. 6 ст. 12, ч. 4 ст. 42, ч. 3 ст. 57 Федерального закона, а также п. 4 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <13>, в которых признания торгов недействительными отнесено к исключительной компетенции суда. Аналогичная норма содержится и в ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации <14> (далее - ГК РФ), где указано, что торги, проведенные с нарушением правил, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Вместе с тем содержание самого понятия "аннулирование торгов", а также механизм его реализации не раскрыты ни в одном нормативно-правовом акте.

<12> Решение Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-14610/2008 от 18.11.2008. Автоматизированная копия // www.arbitr-nso.ru.
<13> Собрание законодательства Российской Федерации от 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
<14> Федеральный закон от 30.11.1994 N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 05.12.1994. N 32. Ст. 3302.

Мы предположили, что именно поэтому в пункте 3.37 Регламента конкретизирован ряд действий комиссии ФАС, которые должны быть направлены на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, а именно: отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов; внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок; проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов; совершение иных действий.

Однако, как показывает практика, данный перечень действий не является исчерпывающим, что, в свою очередь, еще более усугубляет правовой коллапс, ведущий к неоднозначному пониманию Федерального закона, различной трактовке его положений, необратимо приводящих за разрешением спора и установлением истины по делу в суд.

Мы отмечаем, что предписания ФАС об аннулировании торгов, отмене протоколов, о внесении изменений в извещения и в документацию с одновременным продлением срока подачи заявок заранее невыполнимы. Федеральный закон содержит положения, регулирующие данные процедуры, при этом установлено, что только заказчик (уполномоченный орган) и только в определенных случаях вправе принимать решения об отказе от проведения торгов или о внесении соответствующих изменений в сроки, определенные Федеральным законом. Ни одна статья Федерального закона не содержит норму, регламентирующую вышеуказанные действия заказчика (уполномоченного органа), которые он обязан совершить для выполнения предписания контролирующего органа.

Исследование установленных законодателем оснований для проведения внеплановых проверок приводит к выводу о полном отсутствии такого немаловажного принципа, как системность. Одни и те же основания указаны как в части 5, так и в части 6 статьи 17 Федерального закона, что позволяет рассматривать их как обязательные и факультативные <15>. А наличие в части 9 этой же статьи слова "вправе" дает возможность полагать, что проведение проверки и определение дальнейших действий устанавливаются усмотрением (желанием) контролирующего органа, в данном случае ФАС, что явно идет вразрез с принципами административно-деликтного права, которое определяет обязанность возбудить производство по делу об административном правонарушении при наличии к этому предусмотренных оснований <16>.

<15> Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.14. Ростов-на-Дону, 2008. С. 146 - 147.
<16> См.: Там же.

Интересным представляется позиция арбитражных судов Российской Федерации по спорам, связанным с рассмотрением жалоб комиссиями ФАС и его территориальных подразделений. Суды признают незаконными требования, содержащиеся в предписаниях комиссий ФАС об отмене протоколов и о внесении соответствующих изменений в документацию о торгах, поскольку протоколы являются документами, только лишь фиксирующими определенное событие, а изменение заказчиком документации о торгах во исполнение требований предписания влечет существенное нарушение действующего законодательства <17>.

<17> Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.01.2009 по делу N А65-25220/2008. Автоматизированная копия // www.tatarstan.arbitr.ru.

Общая позиция арбитражных судов всех инстанций заключается в том, что нарушения порядка проведения торгов не могут являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не нарушены и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки <18>.

<18> Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2007 по делу N А32-23053/2006. Автоматизированная копия // www.krasnodar.arbitr.ru.

Зачастую заказчикам приходится сталкиваться с излишней принципиальностью ФАС в применении норм Федерального закона, абсолютно приводящей к абсурдности принимаемых ею решений и выносимых предписаний. Таким примером может послужить решение, в котором заказчик был признан нарушившим требования п. 5 ст. 34 Федерального закона, поскольку разместил один (типовой) проект государственного контракта на все лоты, так как содержание выполняемых работ абсолютно идентично <19>. Возникает закономерный вопрос: при организации заказчиком проведения торгов свыше десяти, ста лотов существует ли принципиальная необходимость наличия проекта государственного контракта на каждый лот, при условии полной идентичности его условий, а существенным различием которых помимо цены будет, к примеру, место поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг?

<19> Решения комиссии Санкт-Петербургского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов от 05.03.2009 по делу N 94-77/09 // www.zhaloby-gz.fas.gov.ru.

Аналогичный пример представлен в решении комиссии УФАС по Кемеровской области по вопросу хранения конвертов, в которых были поданы заявки на участие в аукционе. Федеральный закон не предусматривает наличия конвертов при подаче заявок на участие в аукционе, поэтому заказчик не обеспечил их надлежащего хранения. По мнению вышеуказанной комиссии, конверт является составной частью заявки на участие в аукционе, поскольку упакованные в них аукционные заявки позволяют установить фактические дату и время поступления заявки в адрес заказчика. Поэтому заказчиком нарушено требование части 15 статьи 37 ФЗ N 94-ФЗ <20>.

<20> Решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 10.03.2009 по делу N 40/З-2009 // www.zhaloby-gz.fas.gov.ru.

Позиция ФАС неизменна: при обнаружении по результатам внеплановой проверки, проводимой в ходе рассмотрения жалобы, признаков административного правонарушения материалы передаются уполномоченному на составление протоколов органу для возбуждения производства об административном правонарушении. По нашему мнению, подобные действия ФАС, а именно проведение внеплановой проверки, выходят за рамки предмета заявленной жалобы, а также противоречат норме права, содержащейся в части 6 статьи 60 Федерального закона, устанавливающей, что по результатам рассмотрения жалобы уполномоченные на осуществление контроля органы принимают решение о выдаче соответствующих предписаний или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной, то есть в рамках исчерпывающего перечня действий, принимаемых по результатам рассмотрения жалобы.

Мало кто обращает внимание на тот факт, что в соответствии с пунктом 3.30 Регламента именно комиссия ФАС при рассмотрении жалобы, а также в ходе проведения проверки не только заслушивает пояснения сторон и заинтересованных участников размещения заказа, но и передает таким лицам (предварительно изготовив) копии представленных в письменной форме пояснений и возражений на жалобу.

Нередко комиссии по контролю в сфере размещения заказа территориальных управлений ФАС при составлении решений игнорируют требования пункта 3.33 Регламента, в котором предусмотрена структура решения. Описательную и мотивировочную части обычно сотрудники ФАС пропускают или "забывают" включить в состав текста решения, что заставляет сомневаться в правильности, легитимности его принятия, показывая полное отсутствие "прозрачности" в работе комиссий ФАС, создавая дополнительные основания и предпосылки для его (решения) отмены <21>.

<21> Решения комиссии по контролю в сфере размещения государственного и муниципального заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делам от 20.03.2009 N 7-24-101/08, от 12.03.2009 N 07-24-95/09 и др. // www.zhaloby-gz.fas.gov.ru.

Считаем необходимым отметить особенности правовой природы такого документа, как разъяснительное письмо ФАС. Согласно пунктам 1 и 5.6 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, только данное Министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд, другими словами, только оно правомочно на подготовку и публикацию официальных разъяснений в данной сфере <22>. Все документы (ответы и разъяснения), размещенные на официальном сайте ФАС, носят сугубо уведомительный (информационный) характер, отражающий взгляды контролирующего органа на определенные, возникающие в правоприменительной практике спорные моменты относительно вопросов размещения государственного или муниципального заказа <23>. При этом ни ответы, ни подобные разъяснения ФАС не обладают свойствами нормативно-правовых актов, а следовательно, не могут являться официальным основанием для принятия какого-либо законного решения или выработки правовой позиции <24>.

<22> Положение о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2004 N 443 // Собрание законодательства Российской Федерации. 06.09.2004. N 36. Ст. 3670.
<23> См.: официальный сайт Федеральной антимонопольной службы - www.fas.gov.ru.
<24> Постановление Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 18.08.1997. N 33. Ст. 3895.

Сложившаяся за последний год практика ФАС по рассмотрению жалоб в сфере размещения государственного заказа показывает, что территориальные органы ФАС принимают жалобы, порой закрывая глаза на такие "мелочи", как отсутствие необходимых данных, указанных в части 1 статьи 58 Федерального закона: фамилий, имен, отчеств членов комиссии, почтового адреса или местонахождения заказчика, номера контактного телефона и т.д. Более того, большинство жалоб подписывается руководителями организаций - участников размещения заказа, однако мало кто из них прикладывает к таким жалобам документ, подтверждающий полномочия на его подписание. Исследовав последние изменения в пп. "в" п. 1 ч. 3 ст. 25 и пп. "в" п. 1 ч. 2 ст. 35 Федерального закона, внесенные Федеральным законом от 30.12.2008 N 308-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <25>, мы можем прийти к выводу о необходимости уточнения части 3 статьи 58 Федерального закона в части представления документов, подтверждающих полномочия лица, подписывающего жалобу, в том числе и руководителя организации, являющейся участником размещения заказа.

<25> Собрание законодательства Российской Федерации от 05.01.2009. N 1. Ст. 16.

Руководители ФАС и его территориальных подразделений постоянно сообщают о росте числа поступивших и рассмотренных жалоб, о процентном соотношении обоснованных и необоснованных жалоб, о размерах наложенных административных штрафов, а также о существенном увеличении нагрузки на сотрудников. Возникает закономерный вопрос: неужели для увеличения подобных показателей работы ФАС и статистики можно пренебрегать требованиями статьи 59 Федерального закона?

Хорошо известные нам публичные представители ФАС активно принимают участие в образовательных мероприятиях, таких как конференции, семинары, круглые столы, лекции, организуемых сторонними организациями на платной основе. При этом не каждый заказчик может позволить оплату участия своих представителей на подобных мероприятиях. Мы полагаем, что руководству ФАС и его территориальных подразделений нелишним было бы, помимо разъяснений и контроля нарушений в сфере размещения государственного заказа, разрабатывать практические рекомендации, формируемые на основе анализа своей же административной практики, планировать и проводить бесплатные конференции с привлечением не только представителей заказчиков, но и потенциальных участников размещения заказа.

Положительным примером в данной области является практика работы органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения государственного заказа. Так, деятельность Управления экономической безопасности администрации губернатора Калужской области включает не только функции по контролю и рассмотрению дел об административных правонарушениях в сфере государственного заказа, но и разъяснительную работу с государственными заказчиками, проведение семинаров, круглых столов, подготовку методических рекомендаций для государственных заказчиков <26>.

<26> Поличев Ю.В. Рекомендации государственным (муниципальным) заказчикам в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиками (подрядчиками, исполнителями) обязательств по заключенным контрактам // Бюллетень "Калужские торги". 17.03.2009. N 12 (278).

Учитывая вышеизложенное, мы предлагаем:

Подводя итог, мы полагаем, что эффективность и целенаправленность контроля в сфере государственного заказа целиком и полностью зависят от качественно разработанных и принятых нормативно-правовых актов, которые своими положениями, дополняя их, не противоречат уже действующим нормам права.