Мудрый Юрист

Приостановление или прекращение статуса адвоката

Если адвокат собирается работать в органах местного самоуправления (юристом), то его статус следует прекратить или на основании подп. 2 п. 1 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" статус можно приостановить?

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ адвокат не вправе заниматься в период осуществления адвокатской деятельности другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Это означает, что адвокату запрещено помимо адвокатской деятельности вступать в трудовые отношения в качестве работника. В виде исключения адвокат может работать научным сотрудником в научно-исследовательском институте, преподавателем вуза, корреспондентом средства массовой информации и т.д.

Аналогичный запрет содержится в п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которым адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ также специально оговорено, что адвокат не вправе занимать государственные и муниципальные должности, должности государственной службы. Данная оговорка вызвана тем, что некоторые адвокаты занимали указанные должности, ссылаясь на государственную службу как особый вид профессиональной служебной деятельности граждан Российской Федерации, который не относится к "другой оплачиваемой деятельности".

Таким образом, если адвокат принял решение поступить на работу в качестве юриста в орган местного самоуправления, он не может обладать с момента оформления трудовых отношений действующим статусом адвоката.

Каковы должны быть в этом случае действия адвоката?

В статье 16 Федерального закона об адвокатской деятельности в качестве основания приостановления статуса адвоката выделено его избрание в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной, соответственно платной, основе. Однако указанное основание является специальной гарантией только для адвокатов, избранных на выборные должности в государственных органах и органах местного самоуправления.

К выборным должностям в государственных органах относятся должности Президента Российской Федерации, депутатов Государственной Думы и законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, глав исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Уставом муниципального образования могут быть предусмотрены должность главы муниципального образования - выборного должностного лица, возглавляющего деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования, а также иные выборные должности местного самоуправления.

В то же время адвокат может быть назначен или утвержден на любую не выборную должность в органах государственной власти или местного самоуправления. В этом случае новая деятельность становится несовместимой со статусом адвоката и он должен лишиться своего статуса, поскольку возможность приостановления статуса адвоката, предусмотренная подп. 1 п. 1 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ, установлена только в отношении выборных должностей.

Не все специалисты разделяют эту точку зрения. Так, по мнению авторов Научно-практического комментария к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" под редакцией Д.Н. Козака, "несмотря на то что в соответствии с подп. 1 комментируемого пункта основанием для приостановления статуса адвоката указано избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления, бесспорным основанием для приостановления статуса является и назначение адвоката на должности в указанные органы".

Согласиться с таким утверждением нельзя в силу буквального толкования нормы Закона. Указанная "неточность" до сих пор законодателем не исправлена. Более того, Государственной Думой при рассмотрении поправок в Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ было отклонено предложение по внесению в п. 1 ст. 16 соответствующего положения, предусматривающего назначение адвоката на должность в орган государственной власти на период работы на постоянной основе в качестве самостоятельного основания для приостановления статуса адвоката.

С учетом изложенного адвокат, избранный на должность в орган государственной власти или местного самоуправления, обязан обратиться в совет адвокатской палаты с заявлением о приостановлении своего статуса. Такое приостановление может произойти по заявлению и иных заинтересованных лиц, а также по инициативе совета адвокатской палаты.

Адвокат, назначенный на должность в орган государственной власти или местного самоуправления, обязан обратиться в совет адвокатской палаты с заявлением о прекращении статуса адвоката (подп. 1 п. 1 ст. 17). Применение в этом случае основания приостановления статуса адвоката, установленного в подп. 2 п. 1 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности), представляется весьма сомнительным.

Ряд специалистов полагает, что комментируемый пункт является открытым. Например, Р. Мельниченко считает, что "если адвокат в течение шести месяцев не занимается адвокатской деятельностью, но не желает приостанавливать свой статус, последний не может быть насильно приостановлен" <1>. Исходя из этого, делается вывод о том, что в каждом конкретном случае совет адвокатской палаты должен решать, применимо ли указанное основание к той или иной ситуации.

<1> Мельниченко Р. Остановка для адвоката // ЭЖ-Юрист. 2008. N 40.

Действительно, рассматриваемая норма закона сформулирована так, что возможны различные варианты ее толкования, при этом очевидна возможность широкого толкования. Так, обстоятельством, препятствующим адвокату в исполнении его профессиональных обязанностей, может быть занятие какой-либо другой оплачиваемой деятельностью, осуществление которой одновременно с адвокатской деятельностью недопустимо в силу ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ. В случае если адвокат более шести месяцев не способен исполнять свои профессиональные обязанности в силу запрета Закона, но не хочет прекращать свой статус, он может обратиться в совет адвокатской платы с заявлением о приостановлении своего статуса на основании подп. 2 п. 1 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ.

Однако более правильным является иное толкование словосочетания "неспособность адвоката", основанное на смысловом содержании слова "неспособность". Смысл слова "неспособность" достаточно однозначно определяется в словарях русского языка. Оно означает неспособность по телесным или по умственным недостаткам, негодность для какого-либо дела (В.Т. Даль), неумение, отсутствие способности что-нибудь делать (Д.Н. Ушаков), бессильный, бездарный и т.п. То есть в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ речь идет прежде всего о внутренних обстоятельствах, связанных с личностью адвоката, а не о внешних факторах, которые препятствуют ему в исполнении профессиональных обязанностей.

Наиболее вероятным и допустимым основанием в данном случае может быть признание адвоката полностью нетрудоспособным по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, т.е. наличие такого состояния адвоката, которое не дает ему никакой возможности осуществлять какую-либо адвокатскую деятельность. Очевидно, что неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности должна быть подтверждена объективно. Таким подтверждением, например, может быть заключение федерального учреждения медико-социальной экспертизы, в компетенцию которого входит определение степени утраты профессиональной трудоспособности человека (см. ст. 8 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", Постановление Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом" и Постановление Правительства РФ от 16 декабря 2004 г. N 805 "О порядке организации и деятельности федеральных государственных учреждений медико-социальной экспертизы").

В то же время неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности может быть вызвана не только его состоянием здоровья, но и внешними обстоятельствами, которые прямо не зависят от воли адвоката и препятствуют ему в исполнении профессиональных обязанностей (например, потребность ухода за ребенком до достижения последним возраста трех лет, необходимость ухода за больными родственниками, находящимися в ином регионе, необходимость получения длительного образования, повышения квалификации в силу недостатка знаний, временный переезд в другой регион по уважительным причинам и т.п.). Представляется, что указанные обстоятельства не препятствуют сохранению статуса адвоката, хотя адвокат временно не в состоянии выполнять свои профессиональные обязанности. По заявлению адвоката его статус в таких случаях может приостанавливаться по основанию, предусмотренному подп. 2 п. 1 ст. 16, поскольку иных оснований для приостановления статуса адвоката в подобных случаях нет. К обстоятельствам, включаемым в подп. 2 п. 1, можно отнести и направление адвоката на альтернативную гражданскую службу взамен военной, поскольку данное основание не указано в подп. 3 п. 1.

Важно обратить внимание на то, что предусмотренный подп. 2 п. 1 ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ шестимесячный срок предполагает, что в данный период адвокат не терял своего статуса и нет оснований для его прекращения. Другими словами, Закон исходит из того, что в указанный период адвокат правомерно обладал своим статусом, но не мог исполнять свои профессиональные обязанности в силу неспособности.

При этом неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности нельзя путать с невозможностью исполнять адвокатом профессиональные обязанности в силу закона. Поэтому если, например, адвокат назначается на должность в орган государственной власти или местного самоуправления, то он не вправе заниматься адвокатской деятельностью в связи с запретом, установленным в ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ, хотя и способен это делать. Поскольку оснований для приостановления статуса адвоката нет, этот статус должен быть прекращен. Если статус такого адвоката не прекращается по его заявлению, то в течение упомянутых шести месяцев (до момента, когда возможно приостановление статуса адвоката по подп. 2 п. 1 ст. 16) адвокат будет нарушать Федеральный закон и Кодекс профессиональной этики адвоката, что является самостоятельным основанием для прекращения статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.