Мудрый Юрист

Способы защиты прав облигационера при просрочке исполнения оферты по облигациям

Мальчиков Андрей, начальник Управления правового обеспечения корпоративных отношений Юридического департамента ОАО "ТрансКредитбанк".

С развитием экономического кризиса растет не только число дефолтов по корпоративным облигациям, но и число случаев неисполнения эмитентами так называемых обязательств по оферте. В то же время в решениях о выпуске облигаций не предусматривается порядок действий облигационеров при нарушении эмитентом обязательств по оферте (такой порядок прописывается только для случаев дефолта и технического дефолта). Это обусловливает актуальность исследования порядка защиты прав облигационеров в подобной ситуации.

Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (далее - Стандарты), не рассматривают в качестве дефолтов по облигациям неисполнение эмитентом обязательств приобретать свои облигации по требованиям владельцев, хотя сами обязательства предусмотрены решением о выпуске облигаций в соответствии с п. 6.2.25 и 6.2.35 Стандартов <1>. Соответственно, в решениях о выпуске облигаций не предусмотрен и порядок действий их владельцев в случае неисполнения эмитентом облигаций подобных обязательств.

<1> Условия решений о выпуске облигаций, предусматривающие подобные обязательства, участники долгового рынка называют "офертой по облигациям" или просто "офертой", а сами обязательства - "обязательствами по оферте".

Участники рынка точно подметили особенность условия решения о выпуске облигаций, предусматривающего возможность их приобретения эмитентом по требованию владельцев облигаций. Под обязательством эмитента облигаций приобрести облигации в данном случае следует понимать не обязательство в смысле ст. 307 ГК РФ, а связанность эмитента облигаций как оферента условиями инкорпорированной в текст решения о выпуске облигаций оферты (п. 2 ст. 435 ГК РФ), содержащей порядок такого приобретения облигаций, в том числе срок подачи заявлений на это приобретение. Договор купли-продажи облигаций заключается в результате акцепта владельцами облигаций данной оферты в форме направления ими эмитенту облигаций заявлений на приобретение облигаций в течение определенного решением о выпуске облигаций срока. Владельцы облигаций в данном случае имеют не кредиторское право требовать уплаты, а секундарное право акцепта.

В самом общем виде вопрос с выбором способа защиты права владельца облигаций требовать от эмитента уплаты цены приобретения облигаций после заключения договора их купли-продажи решается просто. Владелец облигаций может подать иск о присуждении эмитента к исполнению в натуре обязанности по уплате такой цены (ее взыскании).

Каковы возможные действия и возражения иска со стороны эмитента <2>?

<2> В данном случае не рассматриваются такие специфические меры, как "своевременная" подача миноритарным акционером эмитента иска об оспаривании решений органов управления эмитента, принятых в ходе эмиссии облигаций, с одновременным заявлением ходатайства об обеспечении иска в виде запрета эмитенту производить выкуп облигаций по оферте.

Если порядок приобретения облигаций предусматривает их предварительную оплату эмитентом, то последний может сообщить о том, что в силу прямого указания п. 2 ст. 487 ГК РФ в случае неисполнения обязанности эмитентом предварительно оплатить облигации применяются положения ст. 328 ГК РФ. Облигационер может применить в данном случае только те меры правовой защиты, которые предусмотрены п. 2 ст. 328 ГК РФ: приостановить исполнение своего обязательства по передаче облигаций эмитенту или отказаться от исполнения заключенного облигационером и эмитентом договора купли-продажи облигаций (расторгнуть его в одностороннем порядке) <3>.

<3> См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 127 - 128.

В качестве дополнительного аргумента эмитентом также может быть заявлено, что обязательство по предварительной оплате облигаций в силу ст. 823 ГК РФ представляет собой обязательство по предоставлению коммерческого кредита, к которому применяются правила гл. 42 ГК РФ "Заем и кредит", а значит, и сформулированная ВАС РФ в п. 11 информационного письма N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" правовая позиция: "поскольку обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе и исходя из существа кредитного договора, понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается".

Облигационеру ничего не останется, как воспользоваться п. 3 ст. 328 ГК РФ, - предоставить встречное исполнение обязательства (т.е. передать облигации эмитенту), несмотря на непредставление эмитентом обусловленного договором купли-продажи облигаций исполнения своего обязательства <4>. Соответственно, эмитент будет обязан предоставить такое исполнение - уплатить цену приобретения облигаций.

<4> Разумеется, речь идет о случаях, когда такое предоставление исполнения правомерно. Если оно "предлагается в нарушение условий договора (например, досрочно), то такое предложение исполнения является предложением ненадлежащего исполнения и, следовательно, кредитор вправе его не принимать" (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 505).

Эмитент может попытаться уклониться от принятия документарных облигаций на предъявителя (зачисление именных бездокументарных облигаций на лицевой счет эмитента в реестре владельцев именных ценных бумаг произойдет без участия эмитента, только на основании подписанного облигационером передаточного распоряжения).

В случае с документарными облигациями на предъявителя без обязательного централизованного хранения облигационер может внести их в депозит нотариуса в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 327 ГК РФ. Сложнее с документарными облигациями на предъявителя с обязательным централизованным хранением <5>, права на которые, в силу ст. 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", переходят к приобретателю в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. Дело в том, что условия осуществления депозитарной деятельности большинства депозитариев, разработанные и утвержденные ими в соответствии с разделом 3 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 1997 г. N 36 (далее - Положение о депозитарной деятельности), предусматривают зачисление ценных бумаг на счета депо депонентов на основании двух поручений на исполнение депозитарной операции. Первое - это поручение на списание ценных бумаг со счета депо, подписанное депонентом, передающим ценные бумаги; второе - поручение на зачисление ценных бумаг на счет депо, подписанное депонентом, получающим ценные бумаги.

<5> Наиболее распространенными в России.

Представляется, что облигационер, совершив все необходимые действия - предоставив в депозитарий поручение на совершение депозитарной операции по списанию облигаций со своего счета депо, все же имеет право через суд потребовать от эмитента уплаты цены приобретения облигаций, основываясь на п. 4 ст. 486 ГК РФ, в котором указано, что, если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар, продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора.

Если порядок приобретения облигаций предусматривает уплату цены их приобретения эмитентом только после передачи ему облигаций, то в этом случае облигационер должен вначале передать (попытаться передать) облигации эмитенту, а затем потребовать уплаты цены их приобретения в соответствии с п. 3 или 4 ст. 486 ГК РФ.

Казалось бы, все достаточно просто. Но дьявол, как обычно, прячется в деталях. Подавляющее большинство решений о выпуске облигаций, обращающихся на торгах у организаторов торгов на рынке ценных бумаг, содержат условия о выкупе этих бумаг с использованием системы торгов организаторов торгов.

Возьмем, например, условия решения о выпуске неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением Общества с ограниченной ответственностью "МиГ-Финанс" <6> (на момент написания статьи один из двух допустил просрочку по оферте - по данным сайта www.cbonds.ru). Этим решением предусмотрено, что:

<6> Доступно на сайте: http://www.cbonds.info/rus/emissions/emission.phtml/params/id/6064.
  1. владелец облигаций заключает соответствующий договор с любым брокером, являющимся участником торгов закрытого акционерного общества "Фондовая биржа ММВБ" (далее - ЗАО "ФБ ММВБ"), и дает ему поручение осуществить необходимые действия для продажи облигаций эмитенту (владелец облигаций, являющийся участником торгов ЗАО "ФБ ММВБ", действует самостоятельно);
  2. указанный участник торгов ЗАО "ФБ ММВБ", действующий за счет и по поручению владельцев облигаций или от своего имени и за свой счет, должен направить агенту эмитента, которым является ОАО "МДМ-Банк", письменное уведомление о намерении продать определенное количество облигаций;
  3. после направления такого уведомления участник торгов ЗАО "ФБ ММВБ" в определенный день подает адресную заявку на продажу указанного в уведомлении количества облигаций в систему торгов ЗАО "ФБ ММВБ", адресованную ОАО "МДМ-Банк" как агенту эмитента;
  4. сделки по приобретению эмитентом облигаций совершаются в системе торгов ЗАО "ФБ ММВБ" в соответствии с правилами проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО "ФБ ММВБ" и другими внутренними документами "ФБ ММВБ". Эмитент обязуется заключить данные сделки путем подачи через ОАО "МДМ-Банк" как своего агента встречных адресных заявок к заявкам на продажу указанного в уведомлениях количества облигаций, находящимся в системе торгов ЗАО "ФБ ММВБ" к моменту заключения сделки.

Выкуп облигаций в данном случае - один из тех редких в хозяйственном обороте случаев, когда обязательства сторон исполняются не последовательно ("вечером деньги - утром стулья"), а одновременно. Расчеты по данным сделкам обычно проходят на условиях "поставка против платежа" через клиринговую организацию, осуществляющую клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли, на торгах которого осуществляется приобретение облигаций.

По результатам определения взаимных обязательств эмитента и облигационеров (точнее, действующих по их поручению и за их счет участников торгов) денежные средства в уплату цены приобретения облигаций списываются со счета платежного агента эмитента в кредитной организации, осуществляющей расчеты денежных средств по результатам клиринга, а облигации зачисляются на счет депо агента эмитента в депозитарии, осуществляющем расчеты по ценным бумагам по результатам клиринга (для последующего зачисления на счет депо эмитента в депозитарии, централизованно хранящем глобальный сертификат облигаций, или на лицевой счет эмитента в реестре владельцев именных ценных бумаг эмитента).

Несмотря на значительное число третьих лиц, привлеченных для исполнения обязательств по приобретению облигаций, никаких затруднений не возникло бы, если бы подаваемые участниками торгов и агентом эмитента встречные заявки на продажу и покупку облигаций представляли бы собой действия по исполнению обязательств по договорам купли-продажи облигаций, заключенным между эмитентом и облигационерами путем акцепта (в форме уведомлений о намерении продать определенное количество облигаций) оферты эмитента, содержащейся в решении о выпуске облигаций.

В этом случае невыставление агентом эмитента встречных заявок представляло бы собой отказ принять и оплатить облигации (п. 4 ст. 486 ГК РФ) и влекло бы описанные выше последствия.

Однако использование в решениях о выпуске облигаций формулировок "Эмитент обязуется... заключить сделки... путем подачи через Агента встречных адресных заявок к заявкам... находящимся в системе торгов "ФБ ММВБ" к моменту заключения сделки" не оставляет сомнений в том, что договоры купли-продажи облигаций должны в таких случаях заключаться путем обмена заявками в системе торгов организатора торговли. До этого обмена никаких обязательств по уплате цены приобретения облигаций и их передаче у эмитента и облигационеров не возникло. В результате получения эмитентом уведомлений о намерении продать определенное количество облигаций будут заключены предварительные договоры (а точнее, один предварительный договор со множественностью лиц на одной из сторон) о заключении в будущем через систему торгов организатора торговли договоров о приобретении облигаций.

Облигационер может попробовать обратиться в суд с иском о присуждении эмитента к исполнению в натуре обязанности заключить договоры о приобретении облигаций согласно п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ, однако перспективы исполнения решения об удовлетворении подобного иска, мягко говоря, невелики. Облигационеру остается либо дожидаться сроков погашения облигаций и/или выплаты купонов, либо попытать счастья путем взыскания с эмитента убытков в виде разницы между ценой реализации облигаций с неисполненной офертой и ценой приобретения облигаций.