Мудрый Юрист

К вопросу о правовой сущности заключения специалиста

Лариса Лазарева, доцент Владимирского юридического института ФСИН России, кандидат юридических наук, доцент.

В современных условиях интеграции и дифференциации научного знания необходимость использования специальных знаний в судопроизводстве по уголовным делам не подлежит сомнению. Успешность правовой реформы неразрывно связана с объективизацией судопроизводства, невозможной без применения бурно развивающихся науки и техники, новых областей знания, новых технологий. В связи с этим остановимся на некоторых проблемах, возникающих при использовании специальных знаний в уголовном судопроизводстве.

В связи с включением в Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее - УПК) новелл относительно участия специалиста в процессе и тем не менее недостаточно четкой регламентацией форм этого участия возник целый ряд вопросов, обсуждение которых в юридической литературе выявило различные и нередко противоположные позиции ученых и практиков. В значительной степени они связаны с пересмотром сложившегося соотношения процессуальных институтов экспертизы и участия специалиста в процессе.

До внесения в 2003 г. изменений в уголовно-процессуальное законодательство средства установления истины по делу включали в качестве источников личные показания свидетелей, потерпевших, экспертов, подозреваемых и обвиняемых (ч. 2 ст. 74 УПК). Однако система средств доказывания в уголовном судопроизводстве имеет тенденцию к совершенствованию, что обусловлено рядом объективных причин. Во-первых, активный, наступательный, агрессивный и всесторонний характер приобрело противодействие, оказываемое не только субъектами преступления, но и иными заинтересованными лицами, нередко занимающими ответственное положение в политической, экономической и других сферах жизни общества. В связи с этим в борьбе с преступностью в последние годы сложилась кардинально иная ситуация, для разрешения которой имевшегося арсенала средств доказывания оказалось недостаточно.

Во-вторых, закономерно стремление сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих борьбу с преступностью, расширить возможности и разнообразить формы использования данных естественных, технических и других наук в уголовном процессе. В-третьих, желание законодателя уравнять права сторон в досудебном производстве по уголовному делу служит одним из направлений реального обеспечения принципа состязательности, а следовательно, и демократизации уголовно-процессуальной деятельности.

В то же время эти изменения вызвали множество вопросов, требующих осмысления как с теоретических, так и практических позиций.

Одни авторы увидели в возможности истребования заключения специалиста расширение возможностей следователя и дознавателя по собиранию доказательств, в том числе в стадии возбуждения уголовного дела <1>. Другие ученые-процессуалисты и практические работники высказали свои сомнения относительно доказательственной ценности заключения и показаний специалиста <2>.

<1> См.: Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. N 9. С. 21 - 24; Гришина Е.П., Саушкин С.А. Проблемные вопросы совершенствования правового регулирования производства следственных действий с участием специалиста // Российский следователь. 2005. N 8. С. 16 - 19; и др.
<2> См.: Доля Е.А. Виды доказательств // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 200; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебник. М., 2004. С. 205; Зажицкий В.И. Истина и средства ее установления в УПК РФ: теоретико-правовой анализ // Государство и право. 2005. N 6. С. 74; Клейман Л.В. Проблемы использования заключения специалиста по уголовным делам // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: Сб. статей: В 3 ч. Ч. 1. Вопросы уголовного судопроизводства. М., 2004. С. 60 - 61; Трапезникова И.И. Специальные знания в уголовном процессе России (понятие, признаки, структура): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С. 6; Темираев О. Компетенция специалиста // Законность. 2005. N 6. С. 39 - 40; Овсянников И. Заключение и показания специалиста // Законность. 2005. N 7. С. 32 - 33; и др.

Назвав в п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК заключение специалиста доказательством, законодатель тем не менее не указал, как и каким образом может быть истребовано и получено заключение специалиста, отсутствует какой-либо правовой механизм его получения.

Противоречиво, как представляется, и само нормативное определение заключения специалиста. Согласно ч. 3 ст. 80 УПК таковым является "представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами". К сожалению, законодатель не раскрывает ни содержания этого доказательства, ни его назначения, ни формы изложения. В этой обстановке неудивительно, что среди ученых и практиков нет единого мнения по следующим моментам: 1) что следует понимать под суждением специалиста, облекаемым в форму его заключения; 2) проводит ли специалист при этом какие-либо исследования; 3) чем отличается заключение специалиста от заключения эксперта и т.п.

Суждение - это непременный атрибут модальной логики, представляющий собой одну из форм умозаключения. Суждение определяется как логическая форма мысли, а не результат исследования.

Однако практический интерес представляет решение вопроса о том, как разграничить между собой заключение эксперта и заключение специалиста, поскольку то и другое представляет собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных знаний. И принципиально важным здесь является разрешение спора о том, проводит ли специалист какие-либо исследования или нет.

Мнения ученых по данному вопросу разделились. Одни утверждают, что основой заключения специалиста не могут быть исследования <3>. Другие считают, что заключение специалиста основывается на проведенном им исследовании <4>. Расширение в УПК числа субъектов привлечения специалиста и придание заключению специалиста статуса средства доказывания наряду с заключением эксперта послужили для отдельных ученых поводом для рассмотрения участия в процессе специалиста как несложной исследовательской деятельности, не требующей лабораторных условий, и даже как формы альтернативной судебной экспертизы со стороны защиты <5>.

<3> Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. N 9. С. 21 - 25.
<4> Овсянников И. Заключение и показания специалиста // Законность. 2005. N 7. С. 32 - 35.
<5> Аверьянова Т.В. Некоторые проблемы практики использования статей УПК России и Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" // Судебная экспертиза. Саратов, 2004. N 1. С. 18; Еремин С.Н., Духно Н.А., Корухов Ю.Г. Правовые и организационные вопросы участия специалиста в следственных действиях. М., 2005. С. 67.

В связи с этим, на наш взгляд, правы И.Б. Михайловская, считающая, что специалист не может быть "носителем сведений о фактических обстоятельствах рассматриваемого события" <6>, и Ю.К. Орлов, по мнению которого содержание деятельности специалиста должно носить справочный, консультационный характер и не включать производство исследований, которые составляют отличительное свойство экспертизы <7>.

<6> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2004. С. 133.
<7> Комментарий к законодательству о судебной экспертизе / Под ред. В.Ф. Орловой. М., 2004. С. 117.

Нет оснований утверждать, что специалист, осматривающий предмет, вещество, изделие, документ для дачи заключения, якобы проводит исследование, потому что осмотр объекта не есть исследование в полном смысле слова, а только один из элементов (причем исходный) процесса исследования. При этом он может понадобиться специалисту для "оживления" своей памяти.

Сказанное подтверждается мнением известных ученых в области криминалистики и судебной экспертизы. Так, по мнению Е.Р. Россинской, заключение специалиста - это письменная консультация по вопросам, входящим в его компетенцию, представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Это могут быть суждения, например, о возможности исследования каких-либо объектов, обоснованности экспертной методики и пр. <8>. Солидарную позицию занимает В.М. Быков <9>. Близка к ней и позиция Ю.К. Орлова <10>.

<8> Подробнее см., напр.: Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2006.
<9> Быков В.М. Заключение и показания специалиста как новый вид доказательств // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений. Материалы 2-й Всероссийской научно-практической конференции по криминалистике и судебной экспертизе. М., 2004. Т. 1. С. 73 - 78.
<10> Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 49 - 50.

Вынуждены признать, что законодатель сам дал достаточный повод для такого рода спорных суждений, так как нормы УПК о заключении специалиста сформулированы явно неудовлетворительно и оставляют возможность для их различного толкования.

Как справедливо замечает профессор В.П. Божьев, законодатель недостаточно проработал дополнение ст. 80 УПК ч. ч. 3 и 4. Несмотря на это, толкование положений ч. 3 ст. 80 дает все же основания утверждать, что в основе заключения специалиста не могут лежать какие-либо исследования.

Как нам представляется, для расширительного толкования ч. 3 ст. 80 УПК оснований нет, а буквальное позволяет утверждать, что в основе заключения специалиста, в отличие от заключения эксперта, не может быть исследований каких-либо объектов: веществ, предметов, изделий. Поэтому в УПК целесообразно более четко сформулировать определение заключения специалиста с тем, чтобы поставить точку в давнем споре.

Одним из вариантов решения данного вопроса мы предлагаем определять заключение специалиста как представленный в письменной форме результат его мыслительной деятельности, осуществляемой в уголовном судопроизводстве по поручению сторон и суда, содержащего ответы на поставленные вопросы, разрешение которых требует специальных знаний, и научное обоснование выводов.

В отличие от заключения эксперта, которое в соответствии со ст. 204 УПК имеет четкую форму, структуру и содержание, содержание и структура заключения специалиста в УПК не регламентированы. Эти пробелы ставят следователя, судью в тупиковую ситуацию, выход из которой практические работники видят в том, чтобы вообще пока не применять ч. ч. 3 и 4 ст. 80 УПК (подчас это и вынуждены делать следователи <11>). Иногда при решении вопроса о том, стоит ли получать у специалиста заключение, следователи предпочитают получать у специалиста вместо него нужную консультацию, а затем назначать соответствующую экспертизу.

<11> Воробьев П. Процессуальный статус специалиста: нужны разъяснения Пленума Верховного Суда // Законность. 2005. N 11. С. 34 - 37.

Мы полагаем, что нет никакой необходимости в унификации заключения специалиста. Наоборот, оно может составляться в произвольной форме. Как совершенно справедливо замечает В.А. Лазарева, характер содержания заключения специалиста не требует четкой процессуальной формы, обеспечивающей его допустимость. Однако отсутствие вообще какой-либо регламентации процедуры формирования заключения специалиста также вряд ли можно считать правильным <12>.

<12> Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. М., 2009. С. 299 - 300.

Как один из вариантов решения данной проблемы нами предлагается дополнить УПК статьей "Заключение специалиста" следующего содержания:

"1. В заключении специалиста должно быть указано, кем и на каком основании дается заключение; обоснованные ответы на поставленные вопросы с описанием процесса мышления, в ходе которого специалист рассуждает, умозаключает и формулирует выводы. Специалист дает заключение в письменной форме от своего имени.

  1. Если специалисту для дачи заключения необходимо ознакомиться с дополнительными материалами делами, он может обратиться с ходатайством к следователю. В этом случае специалист в своем заключении отражает факт ознакомления с материалами уголовного дела и в каком объеме".

Однако раскрыть определение заключения специалиста как нового вида доказательства еще недостаточно. Остается неясным, какова процедура формирования вопросов специалисту. Будет ли необходимым условием участие двух сторон в составлении вопросов, либо каждая сторона вправе самостоятельно по своей инициативе представить вопросы специалисту?

С целью устранения этого законодательного пробела нами предлагается дополнить УПК статьей "Привлечение специалиста для дачи заключения" следующего содержания:

"1. Для разрешения вопросов, имеющих значение для уголовного дела и связанных с применением специальных знаний, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, следователь вправе по собственной инициативе или по ходатайству сторон привлечь специалиста для дачи заключения.

  1. О получении заключения специалиста следователь выносит постановление, в котором указывает:
  2. основание для получения заключения специалиста;
  3. Ф.И.О. специалиста или наименование учреждения, организации, предприятия, в котором может работать специалист;
  4. вопросы, поставленные специалисту;
  5. дополнительные материалы, необходимые для дачи заключения.

Постановление о получении заключения специалиста является обязательным для исполнения специалистом или руководителем учреждения, организации, предприятия, где этот специалист работает.

  1. Следователь вручает постановление и необходимые материалы специалисту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные ст. 58 настоящего Кодекса.
  2. Специалист вправе возвратить без исполнения постановление, если он считает, что не обладает соответствующими специальными знаниями в соответствующей области".

По мнению И. Овсянникова, право инициировать появление заключения специалиста в уголовном процессе должно принадлежать не следователю, дознавателю или суду, а тем участникам процесса доказывания, которые не вправе принимать решения по делу: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, частному обвинителю, прокурору (в судебном производстве), потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям <13>.

<13> Овсянников И. Заключение и показания специалиста // Законность. 2005. N 7. С. 32 - 35.

Данная точка зрения не вызывает принципиальных возражений. Действительно, у этих лиц нет права назначить судебную экспертизу, а потому именно для них важна возможность самостоятельно предоставить специалисту объекты, поставить перед ним вопросы, получить заключение и ходатайствовать о его приобщении к материалам дела.

Однако делать акцент только на праве участников, имеющих в деле личный правовой интерес, вряд ли будет разумно с точки зрения доказательственного права. Только следователь (дознаватель), являясь субъектом правоприменения, может собирать доказательства, другие же участники могут только ходатайствовать об этом, тем более что они не располагают объектами и материалами, которые могут понадобиться специалисту для дачи заключения. Для реализации своего права на использование специальных знаний заинтересованными сторонами в УПК следует включить норму, согласно которой ходатайство стороны о получении заключения специалиста является обязательным для следователя. Тем самым стороны смогут получать реальную возможность привлекать специалиста для дачи заключения и участвовать в постановке ему вопросов.

Если же заключение специалиста не удовлетворяет дознавателя, следователя или суд, то в дальнейшем на его основании может быть назначена соответствующая судебная экспертиза.

Другим дискуссионным вопросом, касающимся заключения специалиста, является вопрос о возможности получения этого заключения до возбуждения уголовного дела, особенно в ситуации, когда без подобного заключения невозможно решить вопрос об этом.

Отдельные авторы считают необходимым указать на это в ч. 4 ст. 146 УПК <14>. Однако данное предложение можно было бы обсуждать, если бы законодатель Федеральным законом от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ не внес изменения в ст. 146 УПК.

<14> См.: Гришина Е.П. Совершенствование нормативно-правового регулирования вопросов участия специалиста в уголовном судопроизводстве России // Российский следователь. 2005. N 10. С. 11 - 13.

В то же время законодатель разрешает привлекать специалиста к участию в документальных проверках и ревизиях, которые проводятся на стадии возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, нет препятствий для привлечения специалиста следователем до возбуждения уголовного дела для проверки информации о преступлении путем дополнения проверочных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, получением заключения специалиста. Поэтому нами предлагается дополнить ч. 1 ст. 144 УПК: "...при проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь вправе требовать производства документальных проверок, ревизий с привлечением специалистов, а также получать заключение специалиста".

Этим не нарушаются конституционные права и свободы граждан, поскольку нет еще участников уголовного процесса, ведь заключение специалиста - это всего лишь письменное суждение. Хотя и здесь спрятаны подводные камни. Велика опасность облачить в форму заключения специалиста результаты предварительных исследований, которые часто проводятся специалистами до возбуждения уголовного дела и оформляются справкой специалиста, тем самым создавая угрозу в подмене этих двух совершенно разных документов.

Так, точка зрения Н.П. Майлис, А.Ф. Волынского, Н.Н. Лысова, И.П. Пампушко заключается в том, чтобы расширить формы применения специальных знаний, для чего необходимо изменить правовую оценку результатов их применения. С этой целью предлагается придать справке специалиста статус источника доказательств, равноценного с заключением эксперта, а для реализации указанных положений предлагается дополнить ст. 164 и ст. 168 УПК положением, предусматривающим право лица, производящего дознание, следователя, суда не только вызвать специалиста для участия в следственных действиях, но и поручать ему проведение предварительных специальных исследований и давать заключения по вопросам, поставленным перед ним <15>.

<15> Майлис Н.П. Проблемы законодательного регулирования специалиста в уголовном судопроизводстве. Сочи - Краснодар, 2002. С. 96 - 97.

Мы категорически не согласны с данной позицией и считаем, что в решении данного вопроса более обоснованным представляется предложение о процессуальной регламентации проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела.

Сложившаяся правоприменительная практика использования специальных знаний в современном судопроизводстве такова, что требует упорядочения с помощью компетентных разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Только с помощью разрешения спорных вопросов в соответствующих постановлениях (определениях) представится возможность обеспечить законность и необходимый профессионализм использования специальных знаний в современном судопроизводстве.

ПРИСТАТЕЙНЫЙ БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

  1. Аверьянова Т.В. Некоторые проблемы практики использования статей УПК России и Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" // Судебная экспертиза. Саратов, 2004. N 1. С. 18.
  2. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. Учебник. М., 2004. С. 205.
  3. Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. N 9. С. 21 - 25.
  4. Быков В.М. Заключение и показания специалиста как новый вид доказательств // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании преступлений. Материалы 2-й Всероссийской научно-практической конференции по криминалистике и судебной экспертизе. М., 2004. Т. 1. С. 73 - 78.
  5. Воробьев П. Процессуальный статус специалиста: нужны разъяснения Пленума Верховного Суда // Законность. 2005. N 11. С. 34 - 37.
  6. Гришина Е.П., Саушкин С.А. Проблемные вопросы совершенствования правового регулирования производства следственных действий с участием специалиста // Российский следователь. 2005. N 8. С. 16 - 19.
  7. Гришина Е.П. Совершенствование нормативно-правового регулирования вопросов участия специалиста в уголовном судопроизводстве России // Российский следователь. 2005. N 10. С. 11 - 13.
  8. Доля Е.А. Виды доказательств // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 200.
  9. Еремин С.Н., Духно Н.А., Корухов Ю.Г. Правовые и организационные вопросы участия специалиста в следственных действиях. М., 2005. С. 67.
  10. Зажицкий В.И. Истина и средства ее установления в УПК РФ: теоретико-правовой анализ // Государство и право. 2005. N 6. С. 74.
  11. Клейман Л.В. Проблемы использования заключения специалиста по уголовным делам // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: Сборник статей: В 3 ч. Ч. 1. Вопросы уголовного судопроизводства. М., 2004. С. 60 - 61.
  12. Комментарий к законодательству о судебной экспертизе / Под ред. В.Ф. Орловой. М., 2004. С. 117.
  13. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2004. С. 133.
  14. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. М., 2009. С. 299 - 300.
  15. Майлис Н.П. Проблемы законодательного регулирования специалиста в уголовном судопроизводстве. Сочи - Краснодар, 2002. С. 96 - 97.
  16. Овсянников И. Заключение и показания специалиста // Законность. 2005. N 7. С. 32 - 35.
  17. Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 49 - 50.
  18. Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2006.
  19. Темираев О. Компетенция специалиста // Законность. 2005. N 6. С. 39 - 40.
  20. Трапезникова И.И. Специальные знания в уголовном процессе России (понятие, признаки, структура): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С. 6.