Мудрый Юрист

Соотношение частного и публичного в административном договоре

Синдеева Инга Юрьевна - аспирант кафедры государственного управления, правового обеспечения государственной и муниципальной службы Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Деление права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum) появилось еще в Древнем Риме. Согласно Дигестам Юстиниана "публичное право есть то, что относится к положению римского государства, частное относится к пользе отдельных лиц: существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении" <1>. В последующем исследование критериев деления права на частное и публичное имело неугасающий интерес со стороны научного сообщества, неоднократно подвергалось критике, однако его научная и практическая ценность остается неизменной.

<1> Дигесты Юстиниана. Пер. с лат. М., 1984. С. 23.

Основным критерием деления права на частное и публичное является интерес <2>. Критерием определения частного права является соответственно частный интерес, который материализуется в интересах отдельных лиц - в их правовом положении, а также в их взаимоотношениях друг с другом <3>.

<2> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 52.
<3> Гойбарх А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 35 - 68.

Сущность частного права выражается в его принципах - независимости и автономности личности, признании и защите частной собственности, свободе договора. Частное право - это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами. Сфера регулирования частного права отграничена от непосредственного вмешательства со стороны государства.

Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый интерес, что означает "признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития" <4>. Публичное право - это сфера господства императивных начал, необходимости, а не автономии воли и частной инициативы. В сфере публичного права отношения регулируются исключительно исходя из интересов государственной власти. Это касается правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т.п.

<4> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

К публичному праву относится и административное право, которое в последнее десятилетие достаточно активно стало применять для регулирования общественных отношений административный договор, несмотря на то, что в современной юридической науке принято считать, что договор является "традиционным средством регулирования в отраслях частного права" <5>. Договоры в настоящее время все больше входят в сферу публичного права, позволяя согласовывать интересы, позиции и действия государств, властных структур, общественных организаций, различных слоев общества. "Согласованность приобретает смысл нарастающей доминанты в процессах интеграции в современном мире" <6>, которые охватили различные сферы общественных отношений.

<5> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 180.
<6> Там же. С. 182.

Обращаясь к Дигестам Юстиниана, можно найти следующее определение договора: "договор является соглашением двух или нескольких об одном и их согласием" <7>. Слово "соглашение" (conventio) имеет общий смысл и относится ко всему, о чем соглашаются ведущие друг с другом дела. "Convenire" прилагается и к тем, которые соглашаются об одном и том же, исходя из различных побуждений души, т.е. сходятся на одном решении. Следует иметь в виду, что латинский глагол convenire происходит от "con(cum)" - с и "venire" - приходить, convenire означает прежде всего сходиться, приходить в одно место, а в переносном значении - приходить к соглашению. Поэтому conventio означает соглашение. Так, римский юрист Педий конца I в.н.э. отмечает: слово "соглашение" (conventio) является настолько общим, что "нет никакого контракта, никакого обязательства, где бы не содержалось соглашение" <8>.

<7> Дигесты Юстиниана. Пер. с лат. М., 1984. С. 60.
<8> Там же. С. 61.

В Дигестах Юстиниана помимо слова "соглашение" (conventio) встречается также слово "pactum", происходящее от "pactio", оба эти слова означают договор. Глагол pacisci означает сговариваться, что происходит от глагола pacare (умирять) и существительного pax (мир). В связи с этим представляет интерес употребление термина "pactum" в смысле договора: римские юристы стремились представить дело таким образом, что договор устанавливает мир между людьми, его заключившими. Это подтверждает существование в римском праве такого вида соглашения, как государственное соглашение, "которое совершается для установления мира, поскольку военные вожди заключают между собой договор" <9>.

<9> Дигесты Юстиниана. Пер. с лат. М., 1984. С. 61.

Из анализа памятников римской юриспруденции следует, что еще римские юристы различали два вида договоров: публично-правовой и частноправовой. Многообразие частноправовых и публично-правовых договоров в современной жизни общества вполне объясняет внимание, уделяемое им в разных отраслях права. Каждая отрасль имеет свои особенности договорного регулирования, и все же есть нечто общее, присущее любому договору, а также присущие договору отраслевые особенности.

Административный договор, по мнению Д.Н. Бахраха <10>, - это разновидность публично-правового договора. В современный период договор становится важным регулятором общественных отношений как в случае замены им ранее действовавших административно-правовых актов и норм, так и вследствие его содержания <11>.

<10> См: Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.
<11> Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. N 5. С. 28 - 35.

При исследовании правовой природы административного договора возникает закономерный вопрос, как соотносятся между собой частные и публичные элементы в административном договоре, если договор - это традиционно инструмент правового регулирования, используемый в сфере частного права, а административное право - это отрасль публичного права.

Д.Н. Бахрах определяет административный договор как основанный на административно-правовых нормах и выработанный в публичных интересах в результате добровольного согласования воли двух (либо более) субъектов административного права, одним из которых всегда выступает субъект административного права, многосторонний акт, устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права и обязанности его участников <12>.

<12> Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.

М.Е. Некрасова считает, что критерием различия частного и публичного аспектов в договоре служит интерес: для первого преимущественное значение имеют индивидуальные интересы отдельных субъектов, заключающих договор, их правовое положение, а для второго - государственные интересы, правовой статус таких специфических субъектов договора, как государство, государственные органы и должностные лица, органы местного самоуправления <13>.

<13> Некрасова М.Е. Частное и публичное в договоре // Право и гражданское общество в современной России: Сборник научных статей / Под ред. Г.В. Мальцева. М., 2003. С. 169.

Публичные аспекты административного договора заключаются в следующем.

Во-первых, целью административных договоров всегда является регулирование управленческих отношений, посредством заключения такого договора стороны договариваются об осуществлении определенных действий в интересах государственного управления <14>. Целью административных договоров является главным образом реализация некоего общего блага, публичных интересов, достижение общественно значимых результатов <15>. Из этого следует, что цели административных договоров - публично-правовые.

<14> Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. N 7.
<15> Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.

Во-вторых, одним из субъектов административного договора всегда является государственно-властный субъект (государственный орган, должностное лицо или субъект с делегированными полномочиями) - это один из обязательных признаков, присущих административному договору. Из этого следует, что одной стороной административного договора всегда выступает государство, действуя через свои органы власти. Этой точки зрения придерживается ряд таких ученых, как М. Валин, А. Лабадер, Е. Хубер, Ж. Ведель, но представители другой точки зрения (М. Имбоден, У. Апельт) полагают, что административные договоры могут заключаться между частными лицами, однако целью заключения такого договора являются "общие интересы" <16>.

<16> Цит. по Демину А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 18.

По мнению Д.Н. Бахраха <17>, главное отличие административного договора от договоров частноправового характера состоит в наличии одной из сторон договора государственно-властного контрагента. Участвуя в административном договоре, государственный орган выступает в качестве субъекта публичного права, его статус определяется его компетенцией и он должен действовать в общегосударственных интересах, без извлечения собственной выгоды.

<17> Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.

Таким образом, отличительная особенность административного договора заключается в том, что государство, его органы и должностные лица, являясь субъектами административного договора, наделены властными полномочиями; при вступлении в договорные отношения они не утрачивают властных свойств, поэтому при заключении административного договора выражают в первую очередь публичные интересы.

Если говорить о правовом статусе субъектов, вступающих в административные договорные отношения, то необходимо отметить то, что именно законодатель определяет объем правоспособности участников административного договора, без которой субъекты не могут вступить в договорные отношения.

В-третьих, административный договор заключается непосредственно на основе норм административного права, которые представляют собой "установленные или санкционированные государством правила, регулирующие отношения в сфере государственного и муниципального управления, реализация которых при неисполнении обеспечивается государством" <18>. Таким образом, для административных норм характерно регулирование управленческих отношений и использование императивных методов правового регулирования.

<18> Бахрах Д.Н. Административное право России. Часть общая. М., 1993. С. 9.

В-четвертых, в результате заключения административного договора возникают административные отношения, специфика которых заключается в том, что они являются управленческими и возникают в различных сферах жизни общества, большая часть которых - это отношения власти и подчинения. В.И. Новоселов характеризует административный договор как управленческое действие, обладающее одновременно чертами и власти, и подчинения, и юридического равноправия <19>. Следует отметить, что при заключении административного договора находят место отношения смешанного типа, в которых в той или иной пропорции сочетаются власть и равноправие участников договора.

<19> Новоселов В.И. К вопросу об административных договорах // Правоведение. 1969. N 3. С. 40 - 45.

Наряду с публично-правовыми началами административному договору присущи и частноправовые элементы в силу того, что он является договором.

Одним из конститутивных признаков любого договора является достижение соглашения между субъектами, заключающими договор <20>. Сущность соглашения - это согласие, согласование воль сторон, которое предусматривает внутренний волевой процесс (воля на заключение договора) и его внешнее выражение, которому может быть придано юридическое значение (волеизъявление), поэтому в административном договоре (как и в любом договоре) следует различать волю (субъективный элемент) и волеизъявление (объективный элемент). Таким образом, несмотря на то что для административных отношений характерны отношения власти и подчинения, субъекты административного договора принимают самостоятельно решение о вступлении в административные договорные отношения, т.е. имеют свободу выбора - заключать административный договор или нет. В противном случае можно будет говорить о пороке воли, или заключении административного договора под давлением, в результате введения в заблуждение, обмана, насилия, угрозы насилия или других обстоятельств, приводящих к пороку воли, при этом заключение административного договора теряет всякий смысл.

<20> Некрасова М.Е. Частное и публичное в договоре // Право и гражданское общество в современной России: Сборник научных статей / Под ред. Г.В. Мальцева. М., 2003. С. 169.

"Воля сторон в договоре связана со всеобщей государственной волей" <21>. В данном случае воля понимается в широком социальном смысле как "государственная воля, возведенная в закон и принявшая всеобщую, правовую форму" <22>. Это означает, что в результате заключения административного договора у сторон возникают права и обязанности. Стороны связывают посредством этих прав и обязанностей не только согласие индивидуальных воль, но и государственной воли, т.е. индивидуальная воля сторон административного договора так или иначе связана с государственной волей. В данном случае в административном договоре происходит "своего рода персонификация государственной воли, когда общее проявляется в единичном" <23>, это проявляется в следующем.

<21> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 180.
<22> См. напр.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 40.
<23> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 183.

Действующие административно-правовые акты и содержащиеся в них административно-правовые нормы определяют круг общественных отношений, для регулирования которых используется административный договор. В то же время субъекты права свободны в заключении административного договора, ни один из субъектов административного договора не обязан против своей воли вступать в договорные отношения. Один субъект, а также государство (независимо от того, является ли оно субъектом договора или нет) не могут принудить другого к заключению административного договора. Государство не может вмешиваться в договорные отношения между участниками договора, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством. Еще одним исключением является случай, когда возможно обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор. Это заключение предварительного договора, согласно которому у сторон возникают обязательства в будущем заключить основной договор на условиях предварительного договора. Данная конструкция, пожалуй, может быть применима к административным договорам, однако не обеспечена административно-правовыми нормами. Такое положение содержится в ст. 429, ч. 4 ст. 445 Гражданского кодекса РФ, хотя согласно ч. 3 ст. 2 Гражданского кодекса РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе и к административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Однако это не мешает использовать институт предварительного договора применительно к административным договорам по аналогии с гражданским законодательством.

Таким образом, стороны административного договора независимо друг от друга, а также от государства или от кого-либо еще вправе самостоятельно решать вопрос о заключении административного договора.

Но административно-правовые нормы, выражающие публичные интересы, выступают в роли ограничителя свободы административных договоров, поскольку регламентируют договорные отношения в виде установленных требований к содержанию административных договоров, определению их видов, утверждению типовых форм и порядку их заключения. Все это подтверждает существование публичного и частного аспектов в административном договоре, которые связаны между собой.

Административно-правовыми нормами установлены виды административных договоров и их формы, а также утверждены типовые формы для отдельных административных договоров. "Практически каждая разновидность административного договора имеет свою типовую форму, причем типовые договоры, содержащиеся обычно в приложениях к нормативным актам, являются не договорами как таковыми, а частью нормативного правового акта, обладают достаточно высоким уровнем нормативности и имеют общеобязательный характер" <24>.

<24> Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.

В данном случае возникает закономерный вопрос: а могут ли субъекты административного права заключить административный договор, когда его заключение не предусмотрено административно-правовыми нормами, если один из участников административного договора - государственный орган, действующий в соответствии со своими полномочиями? Этот вопрос пока остается открытым. На наш взгляд, найти ответ на него можно при детальном анализе отдельных видов административных договоров, которые имеют различную степень правового регулирования.

Еще одну трудность представляют сами административно-правовые нормы, поскольку отсутствует какая-либо единая кодифицированная система (хотя бы общая часть) административно-правовых норм, регулирующих административные договорные отношения.

В правоприменительной деятельности обычно к административным договорам применяются правовые нормы одновременно нескольких отраслей права. Д.Н. Бахрах <25> объясняет это тем, что многие административные договоры имеют комплексный характер и смешанное, например, административно-правовое и гражданско-правовое регулирование. На наш взгляд, это вызвано отсутствием самих административно-правовых норм, существованием правовых пробелов и коллизий. Это, безусловно, порождает споры не только в теории административного права, но и на практике при заключении административных договоров.

<25> Там же.

Административно-правовые нормы должны содержать процедуры заключения и исполнения административных договоров, предусматривать порядок защиты прав и интересов субъектов административных договоров, меры их ответственности, права и обязанности участников административного договора должны быть обеспечены силой государственного принуждения в случае неисполнения договорных обязательств.

Исследуя частные и публичные аспекты в правовой природе административного договора, необходимо обратиться к содержанию административного договора.

По мнению Ю.Н. Старилова <26>, административные договоры в качестве обязательных условий содержат: удовлетворение публичного либо государственного интереса; определение административного (публичного) режима реализации определенных задач и функций; осуществление контроля за его реализацией со стороны органов управления; возможность прекращения административного договора в одностороннем порядке государственными органами (должностными лицами) при неисполнении или ненадлежащем исполнении другой стороной принятых обязательств; установление возможности разрешения возникших споров в органах административной юстиции и в судебных органах.

<26> Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 2. Книга вторая: Формы и методы управленческих действий. Правовые акты управления. Административный договор. Административная юстиция. Воронеж, 2001. С. 290.

На наш взгляд, к административным договорам частично применима одна из концепций о содержании субъективных прав - теория интересов, которая исходит из того, что при заключении договора происходит поглощение интересов личности интересами государства, и вытекающей из этого возможности государственного вмешательства в автономную сферу, поскольку данное вмешательство осуществляется в целях охраны публичных интересов, происходящих в столкновении с интересами отдельных лиц. В принципе такая позиция в какой-то степени характерна для административных договоров, но следует помнить о том, что данная теория не является идеальной, хотя отдельные ее элементы находят отражение в публичной и частной природе договора.

Теоретически стороны в административном договоре могут свободно определять условия заключаемого договора - в этом будет заключаться частный аспект административного договора, но вопрос состоит в том, насколько это возможно в режиме административно-правового регулирования, где все же преобладает метод императивного регулирования. В установлении условий административного договора стороны ограничены публичным интересом, который заключается в том, что условия договора должны быть основаны на административно-правовых нормах.

Содержание субъективного права заключается не только в одной дозволенности действий субъекта административного договора, но и в юридической обеспеченности такой возможности. Причем юридическую защиту может получить лишь такой интерес участника административного договора, который совпадает с интересами государства или не противоречит им. В данном случае правовое регулирование действий участников административного договора осуществляется не административно-правовыми нормами непосредственно, а с помощью условий, закрепленных в административном договоре. Из этого следует, что согласованные воли участников административного договора напрямую связаны с государственной волей, выражающей публично-правовые интересы, и не могут противоречить им.

Анализ правовой природы административного договора с учетом присущих ему специфических признаков позволяет сделать вывод о том, что в административном договоре сочетаются частные и публичные начала, которые взаимосвязаны между собой. Отсутствие частноправовых начал в административном договоре неизбежно приведет к тому, что такой правовой акт перестанет быть договором, а отсутствие публично-правовых начал позволит говорить о том, что такой договор заключен вне пределов правового поля.

Библиографический список

  1. Бахрах Д.Н. Административное право России. Часть общая. М., 1993.
  2. Бахрах Д.Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.
  3. Гойбарх А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924.
  4. Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998.
  5. Дигесты Юстиниана. Пер. с лат. М., 1984.
  6. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958.
  7. Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. N 7.
  8. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001.
  9. Некрасова М.Е. Частное и публичное в договоре // Право и гражданское общество в современной России: Сборник научных статей / Под ред. Г.В. Мальцева. М., 2003.
  10. Новоселов В.И. К вопросу об административных договорах // Правоведение. 1969. N 3.
  11. Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 2. Книга вторая: Формы и методы управленческих действий. Правовые акты управления. Административный договор. Административная юстиция. Воронеж, 2001.
  12. Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. N 5.
  13. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.