Мудрый Юрист

Административная ответственность члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии за нарушения в сфере размещения государственного заказа в Российской Федерации

Кикавец В., аспирант Международной академии предпринимательства.

Осуществляя комплексное административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации, законодатель в период с 1 января 2006 года по настоящее время внес значительное число поправок и изменений в нормативно-правовые акты, регламентирующие сферу размещения государственного заказа.

В целях соблюдения правовых норм российского законодательства, регулирующих данную сферу, а также недопущения нарушений законных интересов и прав участников размещения заказа были внесены поправки и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (далее - Кодекс) <1>. Вышеуказанные изменения должны выполнять меры не только превентивного и профилактического характера, но и усиливать ответственность определенных лиц за допущенные нарушения в сфере размещения государственного заказа.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

Автор предлагает рассмотреть наиболее интересные аспекты возникновения административной ответственности и применения административного штрафа как основного вида административного наказания к лицам, виновным в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Административная ответственность - это вид административного принуждения, наступающий только за виновные деяния (правонарушения) <1>.

<1> Бельский К.С. и др. Административное право России: Курс лекций / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2008. С. 437.

Исходя из общих положений, пункт 1 статьи 2.1 Кодекса трактует административное правонарушение как противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статья 62 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Федеральный закон) предусматривает "дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность лиц, виновных в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд".

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

В этой связи Федеральным законом от 02.02.2006 N 19-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях был дополнен ст. ст. 7.29 - 7.32, устанавливающими административную ответственность за определенные нарушения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 06.02.2006. N 6. Ст. 636.

Федеральным законом от 22.06.2007 N 116-ФЗ (в ред. от 24.07.2007) "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение" были внесены изменения, выраженные в определении величины административного штрафа в конкретном цифровом исчислении <1>.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 25.06.2007. N 26. Ст. 3089.

По мнению начальника Управления по контролю за размещением государственного заказа Федеральной антимонопольной службы М.Я. Евраева: "Санкции за нарушения норм Федерального закона установлены действительно жесткие, но без них исполнения закона зачастую добиться просто невозможно" <1>.

<1> Евраев М.Я. Реформа законодательства завершена. Дело за практикой // Госзаказ. N 9. 2007. С. 19.

Федеральный закон от 24.07.2007 N 218-ФЗ (в ред. от 30.12.2008) "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> увеличил размеры административных штрафов за нарушения в сфере размещения государственного заказа в десятки раз.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 30.07.2007. N 31. Ст. 4015.

Наиболее интересным автор считает вопросы, связанные с установлением законодателем предельного размера административного штрафа, налагаемого на члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии (далее - член комиссии), - 30 тысяч рублей (части 2, 6 статьи 7.30 Кодекса) и 50 тысяч рублей (часть 7 статьи 7.30 Кодекса), а также правомерностью его наложения.

Статья 3.5 Кодекса определяет субъектный состав, к которым применяются административное наказание в виде штрафа и предельные (максимальные) значения его величины. Таким образом, административный штраф является денежным взысканием, выраженным в рублях и устанавливаемым для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратность которой устанавливается в соответствии с Кодексом.

Возникает закономерный вопрос, ответ на который прямо определяет максимальный размер административного наказания в виде штрафа: субъект административного правонарушения - член комиссии рассматривается как должностное лицо или как гражданин? Исходя из положений Кодекса и Федерального закона, понятие "физическое лицо" может рассматриваться как "гражданин", а также как "должностное лицо" при наличии определенных условий и соответствующих признаков. В этой связи автор предлагает далее по тексту считать понятия "гражданин" и "физическое лицо" тождественными.

В статье 7.30 Кодекса прямо указана ответственность следующих лиц: должностного лица, юридического лица (заказчика), члена комиссии. Исходя из буквального толкования данной статьи, следует, что должностное лицо и член комиссии - два различных субъекта административного правонарушения.

Понятие "должностное лицо" закреплено в Уголовном кодексе Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ <1> и в Кодексе. Согласно статье 2.4 Кодекса должностное лицо - лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 17.06.1996. N 25. Ст. 2954.

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, подбор и расстановку кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершению иных действий - принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п. <1>.

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе".

К категории должностных лиц согласно данному определению можно отнести и предпринимателей, осуществляющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Главное различие статуса представителей власти и предпринимателей в том, что должностное лицо государственной власти осуществляет публичную власть, преследуя государственный интерес, тогда как предприниматель является субъектом в большей степени частноправовых, гражданско-правовых отношений <1>.

<1> Федосеева Н.Н., Шеремет К.А. Должностные лица как субъекты административной ответственности: теоретические и практические проблемы // Административное право и процесс. 2008. N 5.

Однако, по мнению автора и многих других юристов, данное определение весьма спорно. Прокурор отдела прокуратуры Санкт-Петербурга А. Савленков полагает: "Административный закон пополнил категорию должностных лиц, скажем, мелкими торговцами, что противоречит статье, в которой указано, что основанием для привлечения должностных лиц к административной ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих служебных обязанностей" <1>.

<1> Савленков А. Пробелы в административном законодательстве // Законность. 2008. N 3.

Существует ряд неотъемлемых признаков, присущих должностному лицу, в том числе представителю власти:

<1> Бельский К.С. и др. Административное право России: Курс лекций / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2008. С. 269.

Исследовав приведенные признаки, автор приходит к выводу, что члены комиссии не обладают ни одним из вышеуказанных признаков, следовательно, являются гражданами, но никак не должностными лицами, со всеми вытекающими последствиями о предельных размерах административного штрафа. Данный факт находит подтверждение в действующей до 1 октября 2007 года редакции Кодекса. Что явилось основанием для законодателя в "переквалификации" члена комиссии из "гражданина" в "должностное лицо", не понятно!

Частью 1 статьи 6 Федерального закона установлено, что право на создание комиссии принадлежит заказчику или уполномоченному органу. При этом членом комиссии может быть любое лицо, преимущественно осуществившее профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения государственного заказа, состоящее или не состоящее в штате организации заказчика или организации уполномоченного органа. Сложилось мнение, что если членом комиссии по внутреннему приказу организации является государственный (муниципальный) служащий, занимающий должность государственной (муниципальной) службы, то он по статусу при определении административного наказания за нарушения, предусмотренные статьей 7.30 Кодекса, приравнивается к должностному лицу. Эта точка зрения, по мнению автора, абсолютно ошибочна. Участие в заседаниях комиссий не предусмотрено функциональными обязанностями государственных (муниципальных) служащих, а является дополнительной неоплачиваемой общественной нагрузкой, даже при наличии внутреннего распорядительного документа по организации. Подобная должность "член комиссии" отсутствует в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов <1>, что в очередной раз подчеркивает отсутствие оснований определять члена комиссии в качестве должностного лица.

<1> Постановление Госстандарта России от 26.12.1994 N 367 (ред. от 18.07.2007) "О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016-94" (вместе с "Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов" ОК 016-94).

Любопытным представляется содержание части 4 статьи 7 Федерального закона, в которой прямо указано, что членами комиссии не могут быть физические лица: заинтересованные в результатах размещения заказа, являющиеся участниками организаций, подавших заявки, на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа, а также должностные лица, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов. При этом заказчик, уполномоченный орган в случае выявления указанных лиц обязаны незамедлительно заменить их иными физическими лицами, а также должностными лицами, которые не осуществляют контроль в сфере размещения заказов.

Дословное толкование нормы данной статьи приводит к выводу о том, что в составе комиссии могут быть как физические лица - граждане, так и должностные лица. Однако под должностными лицами Федеральный закон понимает исключительно представителей органов, "уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов". В случае определения законодателем понятия "физическое лицо" как "должностное", в Федеральном законе было бы четко указано, что член комиссии - это должностное лицо заказчика или уполномоченного органа, однако в настоящее время законодательно никак и нигде данный факт не закреплен.

Вышеуказанное является подтверждением вывода автора о том, что член комиссии в случае привлечения к административному штрафу должен нести ответственность как гражданин в пределах до 5 тысяч рублей, дополнительно учитывая то, что исполнение обязанностей члена комиссии (в том числе сотрудниками заказчика) государственным заказчиком не оплачивается.

В связи с отменой минимального и максимального размеров административного штрафа и установлением его конкретной (максимальной) величины полностью игнорируются (не учитываются) заложенные в основу Кодекса общие правила назначения административного наказания, в частности: характер совершенного членом комиссии административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч. 2 ст. 4.1 Кодекса).

Данное становится возможным, поскольку орган, осуществляющий производство по административным делам, не может, исходя из всестороннего изучения материалов дела по административному правонарушению, самостоятельно определять размер административного штрафа.

По мнению Пленума ВАС РФ, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренных Кодексом. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий <1>.

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8.

Таким образом, исключение из Кодекса минимального и максимального размеров административного штрафа за совершение административного правонарушения в сфере размещения государственного заказа не позволяет применять основные принципы назначения административного наказания.

Размещение заказов осуществляется на федеральном уровне, в субъектах Федерации, а также в муниципальных образованиях, при этом диапазон начальных (максимальных) цен государственных (муниципальных) контрактов составляет от 100 тысяч рублей до нескольких десятков (сотен) миллионов рублей и более. Поэтому представляется абсолютно нелогичным применение одинакового размера административного штрафа за нарушение, допущенное членами комиссии при размещении заказа с максимальной (начальной) ценой контракта в 1 миллион рублей и при размещении заказа с максимальной (начальной) ценой контракта в 50 или 500 миллионов рублей.

Необходимо отметить, что по Кодексу административному штрафу подвергаются только члены комиссии, должностные лица и заказчик (юридическое лицо), на представителей, участников размещения заказа административное наказание за нарушения в сфере размещения заказа не распространяется, то есть вообще наказания не предусмотрено. В этом есть специфика российского законотворчества: в целях предотвращения коррупции и борьбы с ней ужесточить правила размещения государственного заказа и ответственность за их нарушение только для государственного (муниципального) заказчика.

Рассматривая аналогичные ситуации в мировой практике размещения государственного заказа, автор придерживается совсем противоположной точки зрения. В законодательстве Франции установлено, что основную ответственность за правильность размещения государственного заказа должен нести предприниматель. Ответственность государственного органа не предусмотрена, а предусмотрены очень значительные (существенные) штрафные санкции в отношении поставщиков. У них безупречно работает государственный аппарат, а предприниматели только и думают, как бы обмануть наших доверчивых заказчиков <1>.

<1> Говердовская И.М. Антимонопольные требования к торгам и контроль государственной помощи // Административное право. 2008. N 3.

В пунктах 2, 6, 7 статьи 7.30 Кодекса перечислены административные нарушения, за которые на члена комиссии налагается административный штраф, в том числе:

На практике складывается неоднозначная ситуация. Конкурсная документация (документация об аукционе, извещение о проведении запроса котировок) (далее - документация) разрабатывается и утверждается заказчиком (уполномоченным органом). Учитывая, что член комиссии должен рассматривать заявки участников размещения заказа на соответствие требованиям, установленным статьей 11 Федерального закона и документацией, на этом основании принимать решение, то в случае наличия в ней (документации) противоречий законодательству Российской Федерации результаты данного решения будут содержать признаки административного правонарушения. Фактически член комиссии допускает (не допускает) заявки участников размещения заказа, определяет победителя конкурса в соответствии с противоречащими законодательству Российской Федерации положениями документации, не имея право внести изменения или отступить от требований, содержащихся в ней.

Подобная ситуация априори ставит члена комиссии при принятии решения в безвыходное положение, принимая во внимание, что в итоге при голосовании не предусмотрено варианта - "воздержался", а исключительно "за" или "против".

Позиция Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС) неизменна: при обнаружении по результатам рассмотрения жалобы признаков административного правонарушения дело передается для возбуждения административного производства. С целью организации полноценного контроля за исполнением Федерального закона, создания системы правил, которая полностью позволит минимизировать человеческий фактор и свести к минимуму возможность принятия субъективных решений и злоупотреблений уже на уровне контролирующих органов ФАС в 2007 году приступила к созданию свода правил (регламентов), таких как: административный регламент, регламент проведения проверок, регламент принятия решений по согласованию размещения заказа у единственного поставщика, регламент работы по "красной полосе", регламент по реестру недобросовестных поставщиков, регламент взаимодействия с региональными местными контролирующими органами, регламент взаимодействия с Генеральной прокуратурой, МВД и Росфиннадзором <1>. В настоящее время из запланированных и особенно необходимых восьми регламентов подготовлен и опубликован только один - регламент рассмотрения жалоб <2>.

<1> Евраев М.Я. Реформа законодательства завершена. Дело за практикой // Госзаказ. 2007. N 9. С. 20.
<2> Официальный интернет-сайт Федеральной антимонопольной службы России - www.fas.gov.ru.

Отсутствие такого немаловажного регламента, как административный, в котором предполагается предусмотреть случаи и порядок наложения штрафов в соответствии с Кодексом, создает предпосылку к неоднозначному пониманию законодательного применения и установления размеров административных штрафов.

Учитывая вышеизложенное, автор предлагает: