Мудрый Юрист

Об изменениях в антимонопольном законодательстве Российской Федерации

Еременко В.И., доктор юридических наук, начальник отдела права Евразийского патентного ведомства.

Как известно, в октябре 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), который, по сути, объединил два ранее действовавших в указанной сфере закона: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон 1991 г.) и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее - Закон 1999 г.).

По устоявшейся в нашей нормотворческой практике не совсем хорошей традиции в новый Закон о защите конкуренции почти сразу же стали вноситься изменения и дополнения.

В 2007 г. внесено дополнение в часть 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" <1>.

<1> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6079.

В ранее действовавшей редакции части 3 ст. 15 говорилось о запрете совмещения функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделения хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.

Нововведение заключается в дополнении указанной выше нормы следующими словами: "...если иное не установлено Федеральным законом "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом". Иными словами, запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов государственного контроля и надзора не распространяется на Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом".

В связи с бурным ростом в последнее время количества государственных корпораций возникает реальная угроза конкуренции на рынке вследствие передачи госкорпорациям некоторых государственных функций, создания для них исключительных условий хозяйствования, в частности оказания им существенной финансовой поддержки со стороны государства.

Наиболее многочисленные изменения и дополнения в Закон о защите конкуренции приняты в 2008 г.

В связи с принятием Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <2> изменения претерпели две статьи Закона о защите конкуренции: статья 23 ("Полномочия антимонопольного органа") и статья 27 ("Создание и реорганизация коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа").

<2> СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1941.

Согласно ранее действовавшей редакции пункта 8 части 1 ст. 23 к полномочиям антимонопольного органа относилось ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%. В результате внесения изменения антимонопольный орган уполномочен вести также реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В статье 27 урегулированы вопросы создания и реорганизации коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа. Изменение коснулось пункта 1 ч. 1 указанной статьи, где сформулировано одно из действий (слияние коммерческих организаций), осуществление которого требует предварительного согласия антимонопольного органа. Из этого пункта исключены следующие слова: "...хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - реестр)". Глава 4 Закона о защите конкуренции, устанавливающая антимонопольные требования к торгам и особенностям отбора финансовых организаций, включала статьи 17 и 18, прообразами которых, но в более сокращенном виде, являлись соответственно статья 9 Закона 1991 г. и статья 13 Закона 1999 г.

Федеральным законом от 30 июня 2008 г. N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <3> в указанную выше главу Закона о защите конкуренции внесены следующие дополнения: включена новая статья 17.1, посвященная особенностям порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, и соответствующим образом дополнено название этой главы.

<3> СЗ РФ. 2008. N 27. Ст. 3126.

Кроме того, этим же Федеральным законом новой частью 3 была дополнена статья 53 Закона о защите конкуренции.

Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества заключаются в следующем.

В соответствии с частью 1 ст. 17.1 заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров, за исключением ряда случаев, предусмотренных в пунктах 1 - 3 указанной статьи (если указанные права на это имущество предоставляются на основании актов Президента РФ, решений Правительства РФ, решения суда, вступившего в законную силу, федерального закона, устанавливающего иной порядок распоряжения этим имуществом).

Из указанного выше порядка заключения договоров имеются и другие изъятия. Такой порядок не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии Земельным, Водным, Лесным кодексами РФ, законодательством Российской Федерации о недрах (ч. 2 ст. 17.1).

Что касается заключения указанных выше договоров в отношении государственного или муниципального имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными или муниципальными унитарными предприятиями, государственными или муниципальными бюджетными учреждениями, которыми они могут распоряжаться только с согласия собственника, то такое заключение может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров (ч. 3 ст. 17.1).

Согласно части 4 ст. 17.1 порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения указанных выше договоров и перечень случаев заключения таких договоров путем проведения торгов в форме конкурса устанавливаются Правительством РФ.

Изменение статьи 53 Закона о защите конкуренции связано с рассмотренными выше дополнениями главы 4 данного Закона. В части 3 ст. 53 указано: до установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", а аукционы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

Не прошло и полугода, как российскому законодателю пришлось вносить поправки в статьи 17.1 и 53, а также в ряд других статей Закона о защите конкуренции. На этот раз был принят специальный закон - Федеральный закон от 8 ноября 2008 г. N 195-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" <4>.

<4> Российская газета. 2008. 11 нояб.

В пункты 1 - 3 части 1 ст. 17.1 , касающиеся исключений из порядка договоров в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, изложены в расширенной редакции.

Кроме того, перечень исключений из порядка заключения договоров в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, дополнен новым пунктом 4.

Таким образом, в настоящее время такой порядок заключения договоров не распространяется на:

В части 3 ст. 17.1 из перечня договоров в отношении государственного и муниципального имущества исключены договоры доверительного управления имуществом.

Кроме того, часть 3 ст. 17.1 дополнена пунктами 1 - 4, которые по своему содержанию аналогичны пунктам, предусмотренным в отношении части 1 данной статьи. Иными словами, для обоих случаев (и для договоров в отношении государственного и муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, и для таких договоров (кроме договоров доверительного управления имуществом) в отношении государственного или муниципального имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) предусмотрены одинаковые перечни исключений из порядка заключения договоров.

Изменена также статья 53 Закона о защите конкуренции. Она дополнена новой частью 4, согласно которой до 1 июля 2010 г. разрешается заключение на новый срок без проведения торгов договоров аренды, указанных в частях 1 и 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции и заключенных до 1 июля 2008 г. с субъектами малого и среднего предпринимательства. Однако это нововведение не распространяется на субъекты малого и среднего предпринимательства, указанные в части 3 ст. 14 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляющие добычу и переработку полезных ископаемых (кроме общераспространенных полезных ископаемых).

В целом можно констатировать: в результате внесения изменений в статью 17.1 Закона о защите конкуренции расширен перечень случаев заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного и муниципального имущества без проведения конкурсов или аукционов, что может способствовать формированию нерыночных теневых отношений в данном секторе экономики.

Государственному контролю в форме предварительного согласия антимонопольного органа за сделками с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций посвящена статья 28 Закона о защите конкуренции.

Предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление сделок с акциями (долями), правами и (или) имуществом требуется в случаях, если:

С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется ряд сделок с акциями (долями), правами и (или) имуществом, в том числе согласно пункту 7 ч. 1 ст. 28 в ранее действующей редакции получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, кроме финансовой организации, если балансовая стоимость имущества по сделке (или взаимосвязанным сделкам) превышает 25% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

В новой редакции пункта 7 ч. 1 ст. 28 после слов "основных производственных средств" включены слова "(за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства)".

Упомянутое выше дополнение в пункт 7 ч. 1 ст. 28 означает, что из сферы контроля антимонопольного органа выведены сделки с земельными участками, с объектами недвижимости (здания, строения, сооружения, помещения и части помещений), не имеющими промышленного назначения, а также с объектами незавершенного строительства.

Два дополнения внесены в статью 33 Закона о конкуренции, где регламентировано принятие антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, выдача антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление.

В части 2 указанной статьи приведен перечень решений, принимаемых антимонопольным органом по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Данный перечень решений антимонопольного органа дополнен пунктом 3.1 следующего содержания: "...о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию в соответствии с Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"), до дня принятия решения в отношении такой сделки, такого иного действия в соответствии с указанным Федеральным законом".

Кроме того, указанный перечень решений антимонопольного органа дополнен пунктом 6 следующего содержания: "...об отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", принято решение об отказе в их предварительном согласовании".

Наиболее значительные изменения произошли в частях 9 и 10 ст. 35 Закона о защите конкуренции, где предусмотрен государственный контроль над ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов.

Ранее, в Законе 1999 г., также предусматривалась обязанность финансовых организаций направлять уведомления о достигнутых соглашениях в антимонопольный орган, которая не распространяется на соглашения финансовых организаций, имеющих либо могущих иметь в совокупности долю на рынке финансовых услуг менее норматива, установленного Правительством РФ.

Как известно, в статье 35 Закона о защите конкуренции предусмотрен государственный контроль за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов. Такой контроль подразделяется на два вида - инициативный и обязательный.

Первый вид контроля осуществляется по инициативе хозяйствующих субъектов, имеющих намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с Законом о защите конкуренции, путем направления в антимонопольный орган заявления о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

Второй вид контроля, установленный в части 9 ст. 35, обращен к финансовым организациям, которые обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления о всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, любыми организациями (за исключением соглашений между финансовыми организациями, имеющими в совокупности долю на товарном рынке менее норматива, установленного Правительством РФ, соглашений, являющихся договорами о предоставлении финансовых услуг, соглашений, являющихся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности).

Правоприменительная практика реализации положений части 9 ст. 35 оказалась недостаточно эффективной, поскольку отсутствовало единое толкование указанных положений в деятельности территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России). Кроме того, судебная практика по делам о законности наложения на финансовые организации административных штрафов за нарушение порядка направления уведомлений в антимонопольные органы также не являлась единообразной.

Вследствие неопределенности при толковании указанных выше положений финансовые организации либо не направляли соответствующую информацию в антимонопольные органы как якобы относящуюся к обычной хозяйственной деятельности, либо под угрозой наложения административных штрафов направляли в антимонопольные органы излишнюю информацию о всех заключенных соглашениях. В последнем случае затруднялась деятельность ФАС России, равно как не повышалось качество антимонопольного регулирования.

Например, в ранее действовавшей редакции части 9 ст. 35 не существовало четких критериев отнесения соглашений к "соглашениям, являющимся договорами о предоставлении финансовых услуг", о достижении которых финансовые организации не обязаны направлять уведомления в антимонопольный орган. В целях толкования этого положения ФАС России в рекомендациях от 29 декабря 2007 г. своим территориальным органам указала: к таким соглашениям относятся, в частности, соглашения, заключенные для реализации соглашений о предоставлении финансовых услуг непосредственно контрагенту финансовой организации по данному соглашению либо другой финансовой организации (в качестве примера приведены договоры о конфиденциальности). Вместе с тем из практики известно, что договоры о конфиденциальности зачастую заключаются финансовыми организациями до заключения договоров о предоставлении финансовых услуг, а не в целях их реализации, либо с контрагентами, которым вообще не оказываются финансовые услуги.

Изменения, внесенные в часть 9 ст. 35, направлены на уточнение критериев соглашений, о которых финансовым организациям необходимо уведомлять антимонопольные органы, и на фактическое сокращение перечня таких соглашений.

Так, финансовые организации обязаны направлять в антимонопольный орган уведомления о всех соглашениях, достигнутых в письменной форме (ранее говорилось о соглашениях, достигнутых в любой форме) между ними или ними и федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Федерации, в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Из общего порядка уведомления антимонопольного органа отныне исключены следующие соглашения:

<5> Критерий стоимости активов по бухгалтерскому балансу по состоянию на последнюю отчетную дату является более определенным, чем ранее установленный критерий совокупной доли организаций на товарном рынке.<6> Информация о крупномасштабных соглашениях должна направляться в антимонопольные органы, так как такие соглашения могут предоставлять необоснованные льготы отдельным финансовым организациям перед остальными организациями, что особенно актуально в условиях кризиса, когда, например, финансовые потоки на межбанковском рынке ограничиваются небольшим количеством банков и не доходят до остальных финансовых организаций.

В части 10 ст. 35 Закона о защите конкуренции предписывается, что форма указанного в части 9 настоящей статьи уведомления устанавливается федеральным антимонопольным органом, к которому прилагаются некоторые документы. В соответствии с внесенным в часть 10 ст. 35 изменением из перечня таких документов исключена финансово-экономическая отчетность, представляемая в Центральный банк РФ и в осуществляющие регулирование на рынке финансовых услуг федеральные органы исполнительной власти.