Мудрый Юрист

Проблемы осуществления осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений и территорий

Россинский Б.В., заведующий кафедрой административного права Российской правовой академии Минюста России, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

Статьей 27.8 КоАП РФ предусмотрена такая мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. Определено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами органов, уполномоченных в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протоколы об административных правонарушениях. Конкретные перечни должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, а следовательно, и производить осмотр, устанавливаются самими федеральными органами исполнительной власти.

Анализ имеющейся практики осуществления этой меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях свидетельствует, что в ряде случаев осмотр производят не те должностные лица, которые приказами руководителей соответствующих федеральных органов исполнительной власти уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, а другие должностные лица органа, возбудившего дело об административном правонарушении юридического лица или индивидуального предпринимателя. Причем подобное нарушение требований КоАП РФ распространено во многих органах исполнительной власти. Это является поводом для подачи лицами, в отношении которых ведется производство по делу, ходатайств об исключении данных, зафиксированных в протоколе осмотра, из числа доказательств, а в случае вынесения постановления по делу - поводом для обжалования этого постановления.

Закон определяет, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. При этом подчеркнем, что законодатель не говорит о необходимости присутствия законного представителя, т.е. руководителя юридического лица <*>, а лишь его представителя. Не требуется также в обязательном порядке присутствие при осмотре помещений и территорий, принадлежащих индивидуальному предпринимателю, самого индивидуального предпринимателя. Допустимо присутствие его представителя.

<*> В соответствии со ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель либо иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Однако такой подход обусловливает ряд проблем, возникающих в процессе производства по делу об административном правонарушении. Это связано с нередкой невозможностью участия руководителя при осуществлении тех или иных действий или составлении процессуальных документов, что в ряде случаев требуется согласно закону. Например, исходя из положений ст. 28.2 КоАП законный представитель юридического лица должен присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении. Определение законного представителя юридического лица, данное в КоАП РФ, безусловно, требует определенных уточнений и корректив.

Вообще термин "представитель" в этом контексте явно неудачный (ведь представитель - это лицо, оказывающее юридическую помощь потерпевшему, - ст. 25.5 КоАП РФ), но здесь законодатель, очевидно, имеет в виду какого-либо сотрудника данного юридического лица или работника индивидуального предпринимателя. Значит, осмотр может быть произведен в отсутствие руководителя организации. Он может быть произведен даже в отсутствие руководителя ее структурного подразделения.

Осмотру обязательно должно предшествовать предложение должностного лица, уполномоченного произвести осмотр, законному представителю юридического лица или иному сотруднику, являющемуся в этот момент старшим в данной организации, индивидуальному предпринимателю (а в его отсутствие работнику, выполняющему функции старшего) предъявить документы, подтверждающие его личность и должностное положение, а также документы или вещи, другие предметы, являющиеся орудием или непосредственным объектом правонарушения. Законодатель определяет, что в случае необходимости при осмотре применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Однако представляется, что такой способ фиксации вещественных доказательств, как киносъемка, безнадежно устарел, поскольку не используется на практике уже многие годы и давно заменен видеозаписью.

Согласно ст. 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В соответствии с указанной статьей КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Таким образом, в принципе протокол должен быть подписан уже не просто сотрудником юридического лица или работником индивидуального предпринимателя, присутствовавшими при осмотре, а законным представителем юридического лица, самим индивидуальным предпринимателем.

На практике очень часто в силу объективных причин составление протокола происходит в отсутствие руководителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, которые в дальнейшем по этой причине отказываются подписать протокол (хотя при составлении протокола присутствовал кто-то из сотрудников данной организации, работников индивидуального предпринимателя). Здесь тоже имеются факты подачи лицами, в отношении которых ведется производство по делу, ходатайств об исключении данных, зафиксированных в протоколе осмотра, из числа доказательств, а в случае вынесения постановления по делу - обжалования этого постановления.

Однако, как уже отмечалось выше, в случаях, не терпящих отлагательства, протокол осмотра может быть подписан любым представителем (точнее - сотрудником) юридического лица или представителем (точнее - работником) индивидуального предпринимателя.

Неточность и путаность данных положений, возможность неоднозначного их понимания и толкования обусловливают возникновение ряда коллизий в процессе производства по делам об административных правонарушениях юридических лиц.

Думается, в ст. 27.8 КоАП РФ необходимо четко записать, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов должен осуществляется в присутствии законного представителя юридического лица или иного сотрудника, являющегося в этот момент старшим в данной организации (или наделенного соответствующими полномочиями), индивидуального предпринимателя, а в его отсутствие - работника, выполняющего функции старшего. В протокол об осмотре следует заносить сведения лишь о лицах, присутствующих при проведении осмотра, которые и должны его подписывать. Тогда, в частности, отпадет необходимость комментировать искусственно введенный термин "случаи, не терпящие отлагательства" <*>, когда протокол об осмотре может быть подписан, как сказано в КоАП РФ, "иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя".

<*> Не случайно вопрос о том, что в данном контексте понимать под случаями, не терпящими отлагательства, не получил разрешения ни в самом КоАП РФ, ни в одном из многочисленных его комментариев. Не является исключением и написанный нами комментарий к статье 27.8 КоАП РФ. См.: Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Д.Н. Бахрах, Н.Г. Гончарова, Ю.А. Крохина и др. Под ред. Э.Н. Ренова. М., НОРМА. 2004.

В этой связи с учетом противоречий в существующем законодательстве и нечеткости ряда формулировок должностным лицам, осуществляющим осмотр помещений и территорий юридического лица или индивидуального предпринимателя, следует крайне осторожно подходить к проведению и процессуальному оформлению осмотра таких помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. В любой ситуации, когда такой осмотр проводится без участия законного представителя юридического лица или без индивидуального предпринимателя (что, как уже отмечалось, допустимо исходя из положений части 2 ст. 27.8 КоАП РФ), желательно иметь документальное подтверждение невозможности привлечения законного представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя для участия в осмотре. Именно такой документ, как правило, сможет служить оправданием того обстоятельства, что протокол осмотра подписан иным сотрудником юридического лица или работником индивидуального предпринимателя.

Законом допускается и вариант, когда никто из сотрудников юридического лица или работников индивидуального предпринимателя не подписывает протокол осмотра. Согласно части 6 ст. 27.8 КоАП РФ в случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя (т.е. сотрудника), индивидуального предпринимателя или его представителя (т.е. работника) от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Следует обратить внимание должностных лиц, производящих осмотр, на необходимость вручения копии протокола об осмотре законному представителю или иному сотруднику юридического лица, индивидуальному предпринимателю либо какому-либо его работнику. Вручение копии протокола об осмотре должно производиться вне зависимости от того, была ли об этом соответствующая просьба или нет.

Статьей 27.8 КоАП РФ не определено, должен ли законный представитель или иной сотрудник юридического лица, индивидуальный предприниматель либо его работник расписаться в протоколе осмотра о получении копии протокола. Очевидно, во избежание возможных последующих неприятностей должностные лица, производящие осмотр, должны вручать копию протокола лишь под роспись указанных лиц.

Законом не определено также, что делать в случае, если законный представитель или иной сотрудник юридического лица, индивидуальный предприниматель либо его работник откажется взять копию протокола. Здесь должностные лица, производящие осмотр, должны действовать по аналогии с положением части 5 ст. 28.2 КоАП - при отказе указанных лиц от получения копии протокола об осмотре их помещений, территорий, находящихся там вещей и документов в протоколе делается соответствующая запись. При этом неполученную копию протокола следует приложить к оригиналу протокола.

Как показывает практика, при проведении осмотра помещений и территорий юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возникает много проблем не только процессуального, но и тактического, а также организационного характера, для решения которых необходима разработка теоретической и методологической базы. Представляется, что для создания такой базы целесообразно использовать опыт осуществления тактико-криминалистических и иных мероприятий, осуществляемых в уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных целях.

Например, при осуществлении осмотров помещений и участков территорий юридических лиц, индивидуальных предпринимателей они нередко осматриваются не последовательно (друг за другом), когда это может делать одно должностное лицо и один сопровождающий его сотрудник (или, как сказано в КоАП РФ, "представитель") юридического лица, а параллельно, когда несколько участков территории или несколько помещений осматриваются одновременно разными должностными лицами. В литературе, посвященной уголовно-процессуальным и оперативно-розыскным проблемам, рассматриваются вопросы тактики проведения аналогичных следственных действий <*>.

<*> Дегтярев С.В. Тактика обыска: Практическое пособие для следователей. Н. Новгород: Нижегородский юридический институт МВД России, 1995; Касаткин А.В. Тактика собирания и использования компьютерной информации при расследовании преступлений: Дисс... канд. юрид. наук. М., 1997; Россинский С.Б. Обыск в форме специальной операции. М.: Закон и право, 2003.

При параллельном проведении осмотра, как правило, работает бригада, лишь руководитель которой - должностное лицо, уполномоченное производить осмотры (ибо перечень таких должностных лиц, определенных федеральными органами исполнительной власти, в большинстве случаев невелик). Поскольку руководитель бригады не в состоянии одновременно присутствовать во всех помещениях, у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, появляется повод для заявления ходатайства об исключении из доказательств данных, зафиксированных в протоколе осмотра. А в случае вынесения постановления по делу этот факт является основанием для обжалования такого постановления. Эту тонкость важно учитывать должностным лицам, органам, осуществляющим осмотр помещений и территорий юридического лица при планировании и проведении такого осмотра.

Должностным лицам, осуществляющим осмотр, важно также проследить, чтобы сотрудник (как сказано в КоАП РФ, "представитель") организации, присутствующий при параллельном осмотре, был не один на все помещения, а в каждом помещении, на участке территории был свой "представитель". Причем в любом случае желательно, чтобы таким сотрудником был человек, хорошо знающий организацию работы в этом помещении (на участке территории), ориентирующийся в обстановке, способный объяснить природу осматриваемых вещей и документов. Если в качестве такого лица выбран первый попавшийся сотрудник, это может быть в дальнейшем основанием для заявления ходатайства об исключении из доказательств данных, полученных при осмотре, подачи жалобы на постановление по делу. Аналогичное условие следует соблюдать при осуществлении параллельного осмотра помещений и участков территории, принадлежащих индивидуальному предпринимателю.

Как уже отмечалось, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии двух понятых. Очевидно, что на месте проведения осмотра может не оказаться достаточного числа лиц, не заинтересованных в исходе дела, а кроме того, не имеющих физических или умственных недостатков, мешающих объективно воспринимать происходящее. Так, например, если осмотр производится на предприятии, находящемся вдали от населенных пунктов или даже просто жилых кварталов, есть вероятность вообще не найти лиц, не имеющих отношение к данному предприятию и, соответственно, не заинтересованных в исходе дела. В литературе отмечается, что в случаях, когда нельзя твердо рассчитывать, что надлежащие понятые найдутся на месте, их следует пригласить заблаговременно. Высказывается и мнение, что при подготовке к проведению подобного мероприятия понятых всегда следует приглашать заблаговременно <*>.

<*> Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М.: Юридическая литература, 1970. С. 183; Россинский С.Б. Указанная работа. С. 119.

Важно также, чтобы понятые разбирались в том, что осматривается. Иначе они - обычные марионетки. Например, практически все специалисты полагают, что при осмотре, где осмотру подлежат компьютерные средства, в качестве понятых должны привлекаться квалифицированные пользователи ЭВМ <*>. Думается, что в ином случае это может быть основанием для заявления ходатайства об исключении из доказательств данных, полученных при осмотре, подачи жалобы на постановление по делу.

<*> Касаткин А.В. Указанная работа. С. 86.

Безусловно, крайне важным моментом успешного проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов является организация прибытия бригады должностных лиц, участвующих в осмотре, в осматриваемые помещения, на осматриваемые территории. Если число участников этой группы значительно, ее прибытие к месту осмотра не может остаться незамеченным. Прибытие к данному месту рассредоточенно также не является целесообразным, поскольку в связи с различными обстоятельствами, особенно в условиях мегаполиса (заторы на магистралях и т.д.), участники осмотра могут не прибыть в одно и то же время.

Видимо, следует воспользоваться рекомендациями, имеющимися на сей счет в литературе, посвященной организации проведения следственных действий при расследовании преступлений. Выдвижение группы должностных лиц на место проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений и территорий должно происходить следующим образом.

Заранее определяется место сбора группы, которое должно находиться в двух-трех жилых кварталах от объекта, подлежащего осмотру. Место сбора должно представлять площадку, на которой свободно может расположиться весь автотранспорт. Члены группы прибывают к месту сбора централизованно или порознь, но к определенному времени, после чего руководитель группы при необходимости дает какие-то дополнительные инструкции. Из числа группы выделяются сотрудники, которые первыми выдвигаются к подлежащему осмотру объекту и берут его под негласное наблюдение, устанавливая возможность начала самого осмотра. Если никаких обстоятельств, мешающих началу осмотра, нет, об этом докладывается руководителю группы.

От места сбора к осматриваемым помещениям, территориям участники группы добираются рассредоточенно и в порядке, обусловленном как их спецификой, так и сложившейся ситуацией. Лица, привлеченные к участию в осмотре (например, понятые), в целях безопасности прибывают на место осмотра последними <*>.

<*> Россинский С.Б. Указанная работа. С. 120.