Мудрый Юрист

Национальная безопасность в контексте правового регулирования иностранных инвестиций

Дораев Мерген Германович, партнер юридической фирмы "Егоров, Кряжевских и партнеры".

В статье рассматриваются проблемы, связанные с введением в России ограничительного порядка допуска иностранных инвесторов в отрасли экономики, имеющие стратегическое значение. С использованием иностранного опыта анализируется применение категории "национальная безопасность" в качестве критерия для принятия решения в рамках процедуры проверки иностранных инвестиций.

Ключевые слова: иностранные инвестиции, хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, угроза обороны страны и безопасности государства, национальная безопасность.

National security in the context of legal regulation of foreign investments

M.G. Doraev

The article deals with issues related to implementation of a restrictive FDI admittance regime to strategic sectors of Russian economy. The author analyzes the national security test in the foreign investment review process using international experience.

Key words: foreign investment, FDI, business companies of strategic importance, defense and state security threat, national security.

Вопрос повышения инвестиционной конкурентоспособности Российской Федерации приобрел особую актуальность в условиях усиливающейся после мирового финансового кризиса борьбы за международные инвестиционные ресурсы.

В сложившейся ситуации введение Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1> (далее - Закон об инвестициях в хозяйственные общества стратегического значения) разрешительного порядка допуска иностранных инвестиций, ужесточающего условия привлечения иностранных инвестиций в 42 отрасли российской экономики, не могло не вызвать настороженной реакции ряда экспертов <2>.

<1> Собрание законодательства РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.
<2> См., например: Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. Режим "стратегических инвестиций": новеллы или коллизии? // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 141 - 162; Шабров Р.В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономика. 2009. N 7. С. 9 - 21.

Вместе с тем необходимо отметить, что разработка нормативного акта, усиливающего государственный контроль за доступом иностранных инвесторов к стратегическим отраслям экономики, давно обсуждалась в научном сообществе <3>. Введение подобных ограничений в России соответствует общемировой тенденции, в рамках которой, как подчеркивает Карл П. Саувант, осуществляется переоценка концепции открытости экономик государств - реципиентов иностранных инвестиций, что находит отражение как на международном, так и национальном уровне правового регулирования инвестиций. Наиболее наглядно превалирование этой тенденции выглядит на национальном уровне: если в период 1992 - 2002 гг. только 6% из всех 1550 изменений в национальные режимы регулирования иностранных инвестиций были направлены на снижение инвестиционной открытости экономик, то в период 2002 - 2004 гг. эта цифра составила 12% и достигла 21% в период 2005 - 2007 гг. Что касается стран Латинской Америки, то только в одном 2007 г. число таких изменений составило около 60% <4>. Введение разрешительного порядка доступа иностранных инвестиций активно обсуждается в Великобритании, традиционном "бастионе" концепции инвестиционного либерализма <5>.

<3> См., например: Семеусов В.А., Ведерников А.В. Иностранные инвестиции и право // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 2: В 2 т. Том 1. М., 2002. С. 775 - 780; Губин Е.П. Государственное регулирование отношений в сфере нефтегазового комплекса России: правовые вопросы // Энергетическое право. 2006. N 2. С. 55 - 59.
<4> См.: Karl P. Sauvant. FDI protectionism is on the rise. Policy Research Working Paper 5052 (The World Bank, September 2009). P. 6. URL: http://econ.worldbank.org.
<5> См.: Alistair MacDonald. U.K. reviews open markets // The Wall Street Journal Europe. September 25 - 57, 2009. P. 1, 27.

Если обратиться к иностранному опыту, то использование в качестве обоснования инвестиционных ограничений категорий "национальная безопасность" и "угроза безопасности" не является чем-то новым <6>. Достаточно вспомнить действующую в США поправку Эксона - Флорио (Exon - Florio provision) к Закону об оборонном производстве 1950 г. (Defense Production Act) <7>, законодательство Республики Казахстан о приоритетном праве государства при отчуждении прав недропользования и стратегических объектов <8> и другие примеры.

<6> Так, по меткому замечанию М.К. Сулейменова в отношении сложившейся в Казахстане ситуации с обоснованием действий государства в инвестиционной сфере, "самыми модными сейчас словами являются "национальные интересы" и "национальная безопасность" Казахстана" (Сулейменов М.К. Государство и гражданское право: проблемы теории и практики // Юрист. 2008. N 7. С. 13).
<7> 50 Арр. U.S.C.A. § 2170 (West 1991 & Supp. 2006).
<8> Статья 71 Закона РК от 27 января 1996 г. N 2828 "О недрах и недропользовании", п. 1 ст. 193-1 Гражданского кодекса РК (по материалам СПС "Юрист" (ЮрИнфо-Казахстан)).

В этом нет ничего удивительного, поскольку, выступая в качестве катализатора развития экономик государств-реципиентов, иностранные инвестиции одновременно таят в себе и немалые риски, связанные с ограничением экономического суверенитета таких государств <9>. Возможна ситуация, когда интересы контролирующих значительную часть мировых ресурсов транснациональных компаний могут прямо противоречить интересам государств, на территории которых эти ресурсы сосредоточены. Более того, такие иностранные инвесторы могут находиться под контролем недружественных государств. Учитывая, что современные глобализационные процессы в мировой экономике во многом ограничили применение традиционных для торгового оборота таможенно-тарифных мер защиты национальной экономики <10>, государства - реципиенты инвестиций вынуждены на уровне национального законодательства разрабатывать новые механизмы, позволяющие осуществлять эффективный государственный контроль иностранных инвестиций в важнейшие секторы национальных экономик.

<9> Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс: Академический курс. М., 2004. С. 22 - 27.
<10> См., например: Доронина Н.Г. Правовые проблемы вступления России в ВТО // Журнал российского права. 2006. N 11. С. 74 - 84; Царев П.А. Проблемы интеграции российской экономики во Всемирную торговую организацию // Внешнеторговое право. 2008. N 1. С. 2 - 5; Стрельников К.А. Противодействие экономической экспансии иностранных корпораций: проблемы и перспективы // Внешнеторговое право. 2009. N 1. С. 38 - 39.

Возможность ограничения инвестиционной деятельности в случае наличия угрозы национальной безопасности государства - реципиента инвестиций также предусматривается и международными актами <11>, что нашло отражение в п. 2 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <12>, предусматривающем возможность установления для иностранных инвесторов изъятий ограничительного характера в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

<11> См., например: OECD Declaration on Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies, June 5, 2008. URL: http:// www.olis.oecd.org/ olis/ 2008doc.nsf/ LinkTo/ NT000032DE/ $FILE/ JT03247225.PDF; Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. V. II. The World Bank Group, 1992 (перевод на русский язык см.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях. М., 2000).
<12> Собрание законодательства РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

Особенностью подхода, избранного большинством западных законодателей, стало отсутствие четкого нормативного определения национальной безопасности и угроз национальной безопасности, выступающих критериями разрешения допуска соответствующих иностранных инвестиций в экономику этих стран. Например, американский сенатор Эксон еще в 80-е годы XX в. в процессе обсуждения проекта поправки Эксон - Флорио разъяснял, что "национальная безопасность должна пониматься широко и гибко" <13>, что позволяет регулирующим органам США самостоятельно определять отсутствие угроз национальной безопасности с учетом текущей политической и экономической ситуации в стране.

<13> Statement of Senator Exon, Congressional Record 134 (April 25, 1988): S4833. Цит. по: Graham, Edward M. and David M. Marchick. US National Security and Foreign Direct Investment. Washington, DC: Institute for International Economics, 2006. P. 38.

Однако, как отмечает Р.В. Шабров, "абстрактность формулировок в части содержательного описания категории "угроза национальной безопасности" в США восполняется рядом подзаконных актов, большинство из которых носит рекомендательный или, более точно, ориентирующий характер" <14>. Детальная подзаконная проработка процедуры допуска иностранных инвестиций в экономику США <15> во многом позволяет иностранным инвесторам самостоятельно определять наличие признаков угрозы национальной безопасности и служит основой добровольно-уведомительного порядка осуществления иностранных инвестиций.

<14> Шабров Р.В. Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS) // Адвокат. 2009. N 11 (по материалам СПС "КонсультантПлюс").
<15> Кроме осуществляемого Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS) нормативного регулирования, кодифицированного в едином документе (31 C.F.R. Part 800), Комитет публикует специальные руководства для инвесторов (Guidance Concerning the National Security Review Conducted by CFIUS), ежегодные отчеты и ответы на вопросы инвесторов, а также по инициативе инвесторов проводит с ними индивидуальные встречи для презентации возможной сделки и согласования всех вопросов, касающихся направления добровольного уведомления.

Описанная модель получила широкое распространение, в том числе была частично заимствована Россией при разработке Закона об инвестициях в хозяйственные общества стратегического значения и Канадой, которая в 2009 г. изменила Закон об инвестициях (Investment Canada Act), введя по образцу США процедуру проверки иностранных инвестиций на соответствие требованиям национальной безопасности <16>.

<16> См.: Subrata Bhattacharjee. National security with a Canadian twist: the Investment Canada Act and the new national security review test // Columbia FDI Perspectives. No. 10, July 30, 2009. URL: http://www.vcc.columbia.edu.

Некоторые страны вообще отказались от использования такого критерия. Например, в соответствии с Законом об иностранных поглощениях Австралии 1975 г. (Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975) для принятия решения о допуске иностранных инвестиций используется проверка на противоречие национальным интересам. Как указывается в Стратегии иностранных инвестиций Австралии, подготовленной Советом по проверке иностранных инвестиций (Foreign Investment Review Board) <17>, правительство Австралии рассматривает влияние иностранных инвестиций на возможность Австралии защитить свои стратегические интересы и интересы безопасности.

<17> URL: http:// www.firb.gov.au/ content/ policy.asp?NavlD=1.

Как отмечают российские исследователи, одной из особенностей зарубежного подхода к национальной безопасности является и то, что в зарубежных странах национальная безопасность рассматривается как преимущественно сфера обороны и государственной безопасности <18>. Указанный подход не разделяется российскими учеными, рассматривающими национальную безопасность в качестве комплексного явления, сущность которого "определяется как состояние защищенности страны, которое возникает в процессе взаимодействия общества и государства" <19>.

<18> См.: Алехнович С.О. К вопросу об изменении подходов к теории и практике национальной безопасности // Международное публичное и частное право. 2007. N 4. С. 25 - 28.
<19> Логунов А.Б. Региональная и национальная безопасность. М., 2009. С. 16.

В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 г., утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 г. N 537 <20> (далее - Стратегия национальной безопасности России), национальная безопасность определяется как состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, которое позволяет обеспечить конституционные права, свободы, достойные качество и уровень жизни граждан, суверенитет, территориальную целостность и устойчивое развитие Российской Федерации, оборону и безопасность государства. Указанное определение является более точным по сравнению с общей дефиницией, использованной законодателем в ст. 1 Закона Российской Федерации от 5 марта 1992 г. N 2446-1 "О безопасности" <21>, поскольку содержательно раскрывает важнейшие национальные интересы, выступающие предметом государственной защиты на текущем этапе.

<20> Российская газета. N 4912(88). 2009. 19 мая.
<21> Российская газета. N 103. 1992. 6 мая.

Таким образом, российское законодательство, с одной стороны, широко трактует термин "национальная безопасность", который в соответствии с п. 7 Стратегии национальной безопасности России охватывает внутриполитическую, экономическую, социальную сферы, сферу науки и образования, международную, духовную, информационную, военную, оборонно-промышленную и экологическую сферы, а также сферу общественной безопасности, а с другой - в рамках процедуры допуска иностранных инвестиций, предусмотренной Законом об инвестициях в хозяйственные общества стратегического значения, ограничивает проверку инвестиций лишь оценкой угроз в сфере экономической и оборонно-промышленной безопасности, что в целом коррелирует с аналогичными критериями допуска иностранных инвестиций, используемыми в зарубежных странах.

Американский ученый Дебора М. Мостагель выделила как минимум три ключевых аспекта категории "национальная безопасность" в сфере ограничения иностранных инвестиций в США:

<22> См.: Deborah M. Mostaghel. Dubai Ports World under Exon - Florio: a treat to national security or a tempest in a seaport (2007) 70 Albany Law Review. 583. URL: http:// findarticles.com/ p/ articles/ mi_hb3243/ is_2_70/ ai_n29333077/.

Последний из приведенных Деборой М. Мостагель аспектов, прямо не связанный с обеспечением экономической и оборонно-промышленной безопасности, является основой для разрешения широкой дискреции регулирующих органов, позволяющих в отсутствие четко определенного понятия и перечня угроз национальной безопасности США учитывать текущие внешне- и внутриполитические факторы в процессе допуска иностранных инвестиций.

В этой связи интересен вывод, сделанный К.А. Стрельниковым при изучении американской правовой модели обеспечения экономической безопасности. Так, при проведении сравнительного анализа целей обеспечения национальной безопасности США и России он приходит к выводу, что российская система обеспечения экономической безопасности по сравнению с американской имеет явный оборонительный характер <23>.

<23> См.: Стрельников К.А. Правовое регулирование обеспечения экономической безопасности в США // Военно-юридический журнал. 2009. N 4. С. 28 - 31; Стрельников К.А. Категория "безопасность" в законодательстве России и США // Конституционное и муниципальное право. 2008. N 18. С. 2 - 3.

В качестве механизма обеспечения национальной безопасности Российской Федерации в экономической сфере, позволяющего оперативно реагировать на внешнеполитические вызовы, следует выделить специальные экономические меры в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах" <24>. Законодатель не ограничил перечень специальных экономических мер, перечислив только запрет на совершение действий в отношении иностранного государства, иностранных организаций и граждан, лиц без гражданства, а также возложение обязанности совершения указанных действий. Экономическая направленность таких мер, а в частности запрещение либо ограничение финансовых или внешнеэкономических операций, изменение вывозных и (или) ввозных таможенных пошлин и т.д., позволяет говорить о том, что их применение непосредственно затрагивает и сферу иностранных инвестиций.

<24> Собрание законодательства РФ. 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 44.

В п. 1 ст. 3 Закона об инвестициях в хозяйственные общества стратегического значения угроза обороне страны и безопасности государства определяется как совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества и (или) государства, что полностью совпадает с определением угрозы безопасности, приведенной в ст. 3 Закона Российской Федерации "О безопасности".

В указанном определении А.Б. Логунов под факторами предлагает понимать вредоносные действия, а под условиями - действия (бездействие) или проявления окружающей среды (социальной, техногенной, природной), которые способствуют вредоносным действиям <25>.

<25> Логунов А.Б. Указ. соч. С. 23.

В соответствии со Стратегией национальной безопасности России угроза национальной безопасности понимается как прямая или косвенная возможность нанесения ущерба конституционным правам, свободам, достойному качеству и уровню жизни граждан, суверенитету и территориальной целостности, устойчивому развитию Российской Федерации, обороне и безопасности государства.

Определение угрозы национальной безопасности не через совокупность условий и факторов, а через возможность неблагоприятных последствий вводит еще одну ключевую характеристику угрозы - риск ее реализации, что теоретически позволяет через величину риска количественно оценивать возможность полной или частичной реализации соответствующей угрозы <26>.

<26> Подробнее см.: Корнилов М.Я. Экономическая безопасность России: основы теории и методологии исследования. М., 2010. С. 102 - 122.

Тем не менее обязательность учета вероятности неблагоприятных последствий иностранных инвестиций (т.е. реальности выявленной угрозы) не предусмотрена действующим законодательством. В соответствии со ст. 10 Закона об инвестициях в хозяйственные общества стратегического значения сведения о возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения соответствующей сделки либо в результате установления контроля иностранного инвестора предоставляются Федеральной службой безопасности. С учетом используемого в законе определения угрозы обороны страны и безопасности государства заключение Федеральной службы безопасности сводится к констатации наличия либо отсутствия факторов и условий, создающих опасность национальным интересам.

Помимо открытых перечней угроз национальной безопасности, приведенных, например, в Стратегии национальной безопасности, Энергетической стратегии России до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 августа 2003 г. N 1234-р <27>, Государственной стратегии экономической безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. N 608 <28>, российское законодательство не предусматривает ни доступной методики, ни критериев выявления таких угроз.

<27> Собрание законодательства РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.
<28> Российская газета. N 89. 1996. 14 мая.

В целях совершенствования процедуры предварительного согласования сделок или установления контроля иностранного инвестора представляется целесообразным предусмотреть проведение экспертной оценки вероятности реализации выявленных угроз национальным интересам, а также разработать и утвердить на подзаконном уровне методику выявления угроз обороне страны и безопасности государства при совершении сделок либо установления контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Методика выявления угроз обороне страны и безопасности государства должна содержать перечень индикативных критериев для уполномоченных органов по образцу ст. 721 (f) поправки Эксона - Флорио, в которой перечисляются основные факторы, учитываемые при определении угрозы национальной безопасности США <29>.

<29> Перечень носит открытый характер и в числе прочего предполагает учет последствий для производства продукции оборонного значения и экспорта продукции и технологий военного назначения в другие страны, влияние на технологическое лидерство страны в сферах, затрагивающих национальную безопасность, влияние на критическую инфраструктуру, включая основные энергетические активы, и т.д.

Обязательным элементом процедуры допуска инвестиций в стратегические отрасли российской экономики также должна стать оценка экономического и социального эффекта таких инвестиций, который по своему значению может уравновесить возможные негативные последствия в сфере национальной безопасности.

Необходимо осознавать, что построение эффективной системы обеспечения национальной безопасности в сфере иностранных инвестиций требует применения сбалансированного подхода, позволяющего учитывать как частный интерес иностранного инвестора в применении по отношению к его инвестициям транспарентных и обоснованных критериев допуска в экономику России, так и публичный интерес в проявлении государством разумной гибкости при определении угроз национальной безопасности, требующих ограничения иностранных инвестиций.