Мудрый Юрист

Вещные "ожидаемые права" в гражданском праве России и зарубежных стран

Емелькина И.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева, соискатель-докторант кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

В статье анализируется категория "ожидаемого права" в гражданском праве России и зарубежных стран. Автор рассматривает правовую природу указанного права, его содержание, виды, соотношение со сходными субъективными правами, формулируются предложения по его правовому регулированию в российском законодательстве.

Ключевые слова: ожидаемые права, вещное право, право собственности, законное владение, договор купли-продажи.

The category of "expectant right" in Russian and foreign civil law is analyzed in the article. The author is examining the legal nature of the mentioned right, its content, classification, correlation with similar subjective rights. The proposals on its legal regulation in Russia is formulated in the article.

Key words: expectant right, property law, ownership, legal possession, contract of sale.

В последнее время в отечественной цивилистике наблюдается интерес к исследованию правового статуса лица, владеющего имуществом с целью последующего приобретения на него права собственности при выполнении им условий, указанных в договоре или в законе <1>. В этой связи наметилась тенденция к определению правового положения такого владельца в качестве обладателя "ожидаемого права" <2>. Подобные "правоожидания" возникают в различных ситуациях, например у приобретателя вещи по договору купли-продажи с сохранением права собственности за продавцом до выполнения покупателем определенных условий (в том числе и по оплате) (ст. 491 ГК РФ), у покупателя предприятия с момента его передачи продавцом до перехода права собственности (п. 3 ст. 564 ГК РФ), а также участника договора долевого участия в строительстве до выполнения застройщиком условий договора (Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"). В связи с возникновением у будущего приобретателя некого "переходного статуса", связанного с "ожиданием права", возникают трудности определения его прав и обязанностей относительно имущества, которым он владеет, отношений с собственником, выбора возможностей защиты. Представленная проблема связана с оборотом как движимых, так и недвижимых вещей, причем следует отметить ее усугубление в отношении последних, поскольку отсутствие публичной информации о наличии у лица "ожидаемого права" в связи с неприменением принципа "публичности" (т.е. государственной регистрации) породило в практике различные "схемы" для незаконных махинаций <3>.

<1> См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 435 - 445; Останина Е.А. Сделки с отлагательным и отменительным условием как основание приобретения вещного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007; Бенцианова Д.Б. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом до оплаты товара // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 304 - 347; Смирнова М.А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран: Сб. ст. аспир. и молод. уч. М., 2003. С. 7 - 19.
<2> Востребованность специального правового регулирования в области определения правового статуса будущих приобретателей недвижимости выступила предпосылкой высказываемых в отечественной цивилистике суждений: о введении особого вещного права в виде "ограниченного владения земельным участком" до приобретения управомоченным лицом права собственности (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе), об особом статусе приобретателя предприятия в случае сохранения договором за продавцом права собственности до полной его оплаты или до наступления иных обстоятельств (Е.А. Суханов), а также о существовании некой "юридической привязки" субъекта к объекту через возникновение сложных правовых состояний, охарактеризованных "правоожиданием" (В.А. Лапач) (см.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2004. С. 33 - 39; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. N 4. С. 33 - 34; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. М., 2002. С. 158 - 165).
<3> В практике нередки случаи так называемой двойной продажи одного и того же объекта различным лицам. Основанием распространения таких случаев является отсутствие публичности возникновения права первого покупателя, а также недобросовестных продавцов, скрывающих факт совершения сделки купли-продажи от последующего покупателя. Существующие в законе механизмы защиты прав потерпевшей стороны не вполне эффективны, поскольку согласно ст. 398 ГК РФ защищены интересы того, кто первый становится владельцем вещи. У потерпевшей стороны возникает право на обязательственную защиту (в виде иска о возмещении убытков и др.).

В этой связи представляется важным предложение, направленное на урегулирование отношений, возникающих в связи с "ожиданием права", содержащееся в проекте Концепции развития законодательства о вещном праве <4>. Авторы Концепции предлагают признать за таким приобретателем субъективное вещное право на приобретение чужой недвижимой вещи в будущем, обладающее абсолютным характером и порождающее своеобразное состояние "ожидания" приобретения права собственности у управомоченного лица.

<4> Проект Концепции развития законодательства о вещном праве разработан в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - проект Концепции о вещном праве) (Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 104 - 185).

В настоящий момент подобное ограниченное вещное право не только не известно российскому гражданскому праву, но и сама сущность категории "ожидаемых прав" в отечественной цивилистике представляется малоисследованной, в связи с чем ее внедрение в российский правопорядок без серьезного анализа правовой природы данной категории, зарубежного опыта условий и сфер его применения может породить в практике немало проблем.

Поэтому особенно важно обратить внимание на то, что в праве ряда развитых правопорядков (прежде всего Германии <5>, Австрии <6>, а вслед за ними Венгрии <7>, Хорватии <8>, Греции <9>) проблема квалификации подобных отношений давно стала предметом исследований, в результате которых в правовой доктрине и правоприменительной практике была разработана правовая конструкция "ожидаемого права" ("Anwartschaftsrecht" <10> (в дословном пер. с нем. Anwart - "ожидание", Recht - "право")), однако прямо не закрепленная зарубежным законодательством. Но несмотря на это большинство ученых склоняются к признанию за данной категорией статуса самостоятельного вещного и абсолютного права, предоставляющего управомоченному лицу владение, пользование и частичное распоряжение вещью (в виде уступки и залога), при наступлении определенных условий возможности приобрести право собственности преимущественно перед другими лицами, а в случае нарушения права - требовать вещно-правовой защиты, в том числе против собственника. Правовое признание данной категории обосновывается конкретными экономическими потребностями имущественного оборота.

<5> Forkel H. Grundfragen der Lehre vom privatrechtlichen Anwartschaftsrecht. Berlin, 1962; Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. Frankfurt am Mein; New York; Nancy, 1984; Banke B. Das Anwartschaftsrecht aus eigentumsforbehalt in der Einzelzwangsvollstrekung. Berlin, 1991.
<6> Schlegel R.-O. Ausgewahlte Probleme zum Anwartschaftsrecht aus der Auflassung: zugleich ein rechtsver-gleichender Beitrag uber den auperbucherlichen Erwerb im osterreichischen Recht. Frankfurt am Main; Berlin; Bern; New York; Paris; Wien: Lang, 1995.
<7> Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuhrungen und Gesetzestexte / Hrsg. von Chr. v. Bar. Bd. 3. Griechenland, Portugal, Niederlande. Osnabruck, 1999. S. 202.
<8> Gavella N. Sachenrecht in Kroatien: Einfuhrung und Textubersetzung. Wien; Berlin, 2000. S. 98 - 99.
<9> Sachenrecht in Europa. Bd. 2. Osterreich, Polen, Tschechien, Ungarn. Osnabruck, 2000. S. 72 - 73.
<10> Далее по тексту понятие "Anwartschaftsrecht" отождествляется с понятиями "ожидаемые права" и "право приобретения чужой вещи".

И здесь нельзя не заметить то, что в отличие от целей введения института приобретения чужой недвижимой вещи в российское право, которые, как видно из Концепции о вещном праве, главным образом направлены на разрешение проблем в сфере защиты прав кредиторов (дольщиков) долевого участия в строительстве жилья через введение ограниченного вещного права, позволяющего дольщикам использовать вещные способы защиты, в зарубежной практике этот институт имеет более широкое применение <11>. Так, в начале XX в. востребованность данного института обосновывалась необходимостью стимулирования развития различных форм залога и кредита <12>, в 80-е годы - необходимостью защиты прав кредиторов имущества, которое продано с оговоркой сохранения за продавцом права собственности. В настоящее время мировые финансовые и экономические проблемы заставили по-новому взглянуть на данное право и найти пути для нового стимулирования кредитных отношений в сфере оборота недвижимости, в которых предмет "ожидаемых" прав должен быть реальной гарантией требований кредиторов, а не "фикцией", удовлетворяющей интересы чаще всего лишь кредиторов первой очереди <13>. Кроме того, сложившаяся жесткая конкуренция на рынке вынуждает субъектов предпринимательской деятельности с целью сохранения клиентов-покупателей идти на рискованные сделки, т.е. заключать договоры с передачей товара приобретателю до полной его оплаты <14>.

<11> Вместе с тем авторы Концепции законодательства о вещном праве пишут о том, что в отечественном праве "право приобретения чужой недвижимой вещи" заменяют различные договорные обязательства: предварительный договор, договор купли-продажи будущей вещи, обещания дарения, договор аренды с правом выкупа - и справедливо делают вывод, что использование данных обязательств не дает уверенности в приобретении вещного права в будущем (см.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 171).
<12> Как отмечают немецкие правоведы, интерес в практике к Anwartchaftsrecht возник в связи с развитием институтов лизинга, продажей техники, сельскохозяйственного скота.
<13> Berger F. Op. cit. S. 2 - 3.
<14> Banke B. Op. cit. S. 16.

Большая популярность Anwartschaftsrecht связана с его распространением при заключении договора купли-продажи с оговоркой сохранения за продавцом права собственности (Eigentumsvorbehalt - в немецком праве) (ст. 158 ГГУ "Отлагательное и отменительное условия"). Как отмечают немецкие ученые, в отличие от прежнего правопорядка, в котором в случае невыполнения условий об оплате по договору о сохранении за продавцом права собственности продавец договора отступал, отказывался от покупной цены и требовал обратной передачи вещи, в нынешнем на первый план выступает интерес продавца в получении за нее денег. Сохранение за продавцом права собственности на проданную вещь гарантирует его от вмешательства третьих лиц и дает ему преимущества перед другими обеспечениями <15>. Институт Eigentumsvorbehalt развивался как средство обеспечения прав продавца на переданный покупателю товар с оплатой в рассрочку <16>. Поэтому был создан специальный механизм защиты интересов продавца вещи на основании оговорки, при котором в случае задержки платежа продавец приводит в исполнение оговорку на вещь.

<15> Berger F. Op. cit. S. 1.
<16> Banke B. Op. cit. S. 16.

Следует сразу оговориться о том, что институт Anwartschaftsrecht является одной из наиболее дискутируемых категорий в немецкой доктрине, относительно его природы существуют различные теории (отсутствия субъективного права у покупателя, а также признания за покупателем ограниченного вещного права, ограничения права собственности, теории залога права владения, "минуса" собственности, первой ступени собственности), о которых будет сказано несколько ниже. Доминирующей выступила вещно-правовая теория признания за покупателем самостоятельного вещного права. В этой связи относительно правового статуса приобретателя были выработаны важнейшие правила: 1) о предоставлении права подачи вещного иска приобретателем в отношении любого третьего лица, а также и собственника; 2) о следовании данного права за вещью независимо от смены собственника, что не должно затрагивать интересов приобретателя; 3) о возможности распоряжения приобретателем вещью в виде уступки и залога (§ 1274 ГГУ (о залоге) и § 398 ГГУ (об уступке права)) <17>.

<17> Ibid. S. 102.

Важно отметить, что понятие "Anwartschaftsrecht" является только родовым для всего ряда юридических конструкций, которые возникают в силу различных законных оснований, во всей области материального гражданского права. Дело в том, что ожидаемые права могут возникать в наследственном и семейном праве (к примеру, право "последующего" наследника, права на будущую ренту, ожидаемые права патентообладателя <18>). Большое распространение "ожидаемые права" получили при обороте движимых вещей (транспортных средств, объектов производства и др.) как средство обеспечения оплаты товара. Но не все из перечисленных прав предлагается признать в качестве субъективных вещных прав. Прежде всего, по утверждению немецких ученых, в качестве вещных прав могут быть признаны "ожидаемые права" на недвижимость в связи с тем, что именно у последних наиболее четко проявляются признаки вещного права: специальности (Spezialitatsprinzip), поскольку недвижимость является индивидуально-определенным предметом, тогда как движимые вещи-товары - это вещи, обладающие родовыми признаками (к примеру, предметом договора могут выступать товары, находящиеся в обороте); абсолютного характера (Absolutheitprinzip), согласно которому покупатель вступает во владение и приобретает по отношению ко всем другим лицам, включая собственника вещи, защиту; публичности (Publizitatsprinzip), так как при отчуждении недвижимости вносится запись в Поземельную книгу, в связи с чем обеспечивается публичность возникающего права, в отличие от отчуждения движимости <19>. Кроме того, считается, что субъективное вещное право приобретателя возникает только при заключении вещного договора и передаче вещи. В период между заключением обязательственного и вещного договоров приобретатель имеет обязательственное право, или "притязание на получение права в будущем" <20>.

<18> Forkel H. Op. cit. S. 171. В немецком праве под последующим наследником понимают назначенное наследодателем лицо, которое становится наследником после того, как первоначально наследником было другое лицо (см. § 2100 ГГУ).
<19> Banke B. Op. cit. S. 103, 192.
<20> См. об этом подробнее: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 438 - 439.

В настоящее время содержание "ожидаемого права" считается определенным практикой и доктриной: управомоченному лицу в период "ожидания" возникновения права собственности принадлежит правомочие владения и пользования (с момента передачи вещи), а также частичного распоряжения (что особенно важно для сохранения имущественной "ценности" вещи). При этом, несмотря на то что специальных норм об Anwartschaftsrecht как о вещном праве нет в законодательстве, возможность сделок с вещью, находящейся на этом праве, обосновывается § 1274 ГГУ (о залоге) и § 398 ГГУ (об уступке права) <21>. Данные сделки приобрели популярность как в отношении движимых, так и в отношении недвижимых вещей, поскольку они стимулируют развитие бизнеса, поскольку, во-первых, позволяют приобрести вещи, не имея полной суммы денег с рассрочкой и отсрочкой платежа, во-вторых, разрешают покупателю заложить приобретенное имущество для получения кредита. Судебная практика выработала механизмы защиты интересов всех участников возникающего в связи с Anwartchaftsrecht правоотношения в случае недобросовестности одной из сторон.

<21> Несмотря на то что в § 1274 и § 398 ГГУ нет специальных положений о возможности отчуждения права покупателя вещи до возникновения права собственности, тем не менее легитимность сделок залога и уступки права обосновывается исходя из содержания указанных статей. В соответствии с абз. 1 § 1274 "установление залогового права на право осуществляется по правилам о передаче права. Если для передачи права требуется передача вещи, применяются предписания 1205, 1206". Согласно § 398 ГГУ "требование может быть передано кредитором другому лицу по договору с ним (уступка требования). С заключением договора новый кредитор занимает место прежнего кредитора".
  1. Если покупатель в случае несостоятельности не в состоянии оплатить товар, то продавец после расторжения договора вправе изъять вещь из конкурсной массы на основании § 47 Положения о несостоятельности. При этом продавец обязан вернуть в конкурсную массу часть оплаченной стоимости товара за вычетом возможной суммы требования о возмещении ущерба в связи с использованием вещи и неисполнением условий купли-продажи. За продавцом сохраняется право требования исключения из описи имущества в случае его ареста за финансовые обязательства покупателя-должника, а также право признания кредитором первой очереди.
  2. Покупатель имеет возможность вещно-правовой и владельческой защиты, в том числе и против собственника.
  3. Кредиторы приобретателя, который признается непосредственным владельцем вещи, вправе прибегнуть к описи имущества должника и обращению взыскания на вещь согласно § 808 ГПУ. В свою очередь продавец, подав иск (§ 771 ГПУ), может блокировать действия кредиторов должника и добиться объявления ареста недопустимым. Кредиторы, выплатив ему остаток покупной цены (§ 267 ГГУ), предотвращают судебное разбирательство, в связи с чем у покупателя возникает право собственности на вещь и соответственно сохраняется имущественный арест кредиторов <22>.
<22> Banke B. Op. cit. S. 25; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 422.

Виды "ожидаемых прав" на земельный участок

Как уже говорилось выше, немецкая практика выработала несколько сфер применения Anwartchaftsrecht:

  1. на основании заключения договора купли-продажи с оговоркой сохранения права собственности за продавцом (сделка с отлагательным условием) (§ 158 ГГУ);
  2. право кредитора ипотечного права после регистрации залога до возникновения обеспеченного требования (§ 1163 ГГУ) <23>;
<23> Medikus D. Burgerliches Recht. 21. Aufl. Heymanns, 2007. § 13.
  1. право лица, обладающего преимущественным правом покупки земельного участка, с момента уплаты согласованной (между покупателем - третьим лицом и собственником земельного участка) покупной цены до согласия владеющего покупателя - непосредственного владельца (третьего лица), заявленного в регистрирующий орган, на регистрацию правомочного лица в поземельной книге в качестве собственника (§ 1100 ГГУ);
  2. право покупателя земельного участка с момента заключения и нотариального удостоверения вещного договора и до момента регистрации в поземельной книге (§ 873 ГГУ) <24>;
<24> См.: Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. 32. Aufl. Munchen, 2006. S. 154 - 157; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. 3. Aufl. Koln; Munchen, 2007. S. 390 - 392; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 183. Кроме того, институт ожидаемых прав весьма актуален в отношении приобретения движимых вещей: право опосредованного владельца движимой вещи с момента заключения вещного договора до момента передачи (§ 929 ГГУ); право опосредованного владельца движимой вещи с момента заключения вещного договора до момента передачи вещи собственником (§ 930 ГГУ).
  1. права застройщика на жилые и нежилые помещения по заявлению лица при приобретении права на земельный участок, на котором должен быть возведен жилой дом, с момента заключения договора до передачи вещи (абз. 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью от 15 марта 1951 г. (Wohnungseigentumsgesetz)) <25>.
<25> Абзац 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью от 15 марта 1951 г. (Wohnungseigentumsgesetz) устанавливает, что "общая собственность (§ 1108 ГГУ) на земельный участок может быть ограничена соглашением ее участников таким образом, что каждому участнику в порядке отступления от положений § 93 ГГУ предоставляется индивидуальное право собственности на определенное жилое помещение или на определенные нежилые помещения в здании, которое построено или должно быть построено на этом земельном участке".

В Германии предпринимались неоднократные попытки узаконения вещного характера данного права, в том числе обсуждение на Съезде юристов (Deutscher Juristentag). Однако данные попытки не увенчались успехом как по причине отсутствия единства среди правоведов, так и по причине сложности процедуры внесения поправок в ГГУ <26>.

<26> Berger F. Op. cit. S. 50 - 53.

Вместе с тем важно сказать о том, что потребность в легитимации ожидаемых прав как самостоятельных вещных прав обосновывается в ряде современных зарубежных законодательств - хорватском, венгерском, греческом. Причем, как правило, вещно-правовой характер придается ожидаемым правам при заключении договора о сохранении за продавцом права собственности до наступления определенных условий (Eigentumsvorbehalt). Необходимо заметить, что сформировалось две позиции относительно Eigentumsvorbehalt: согласно первой данный институт рассматривается как вещное обеспечение надлежащего исполнения обязательства (Нидерланды <27>, Финляндия <28>); согласно второй наряду с обеспечительными функциями отмечается большая роль законного владения приобретателя, в результате чего предлагается его вещно-правовое оформление (Германия, Австрия, Венгрия, Хорватия, Греция).

<27> Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. Bd. 3. Griechenland, Portugal, Niederlande. S. 198 - 199.
<28> Sachenrecht in Europa. Bd. 1. Danemark, England, Finnland, Schottland, Schweden. Osnabruck, 2000. S. 367.

Представленное выше соотношение ожидаемого права (Anwartschaftrecht) с Eigentumsvorbehalt (оговорки о собственности) отнюдь не случайно - оно имеет длительное историческое развитие. Поэтому для наиболее полного рассмотрения сущности Anwartschaftrecht обратимся к историческим корням данных институтов.

Генезис института "приобретения чужой вещи" (Anwartschaftsrecht)

В римском праве не существовало института продажи вещи с сохранением за продавцом права собственности. В случае продажи вещи с рассрочкой платежа у покупателя не возникало права собственности до полной оплаты вещи, и его правомочие рассматривалось по аналогии с наймом: при невыполнении условия покупатель истребовал вещь обратно. Данный институт в Риме назывался lex commissoria (условная сделка) <29>. Вместе с тем римлянам был известен институт, при котором был возможен залог вещи, принадлежащей залогодателю не на праве собственности, а на обязательственном праве найма, обозначенный в дальнейшем пандектистами как "besitzlose Pfandrecht" т.е. "залог владения" <30>.

<29> Berger F. Op. cit. S. 47 - 50.
<30> Ibid. S. 56.

При рецепции римского права немецкая пандектистика обратилась к рассмотрению проблем определения правового статуса приобретателя при продаже имущества с оговоркой сохранения права собственности за продавцом. Для этого пандектистам необходимо было провести исследование четырех известных римлянам областей: владение и защита владения; передача права собственности; учение об условиях; право залога. В связи с этим ими было сформулировано несколько вопросов, главными из которых выступили: 1) фактическим или юридическим владельцем выступает приобретатель вещи по сделке с оговоркой; 2) вещные или обязательственные правомочия он имеет; 3) каким образом возникает право приобретателя купленной вещи - путем традиции либо соглашения; 4) возможен ли "залог владения" у приобретателя вещи. С течением времени эти вопросы были решены таким образом, что приобретатель был признан юридическим владельцем с возможностью вещно-правовой защиты, с приобретением права в результате традиции; с развитием залоговых отношений стал возможным и залог права владения <31>.

<31> Ibid. S. 3 - 8.

Самой трудной материей оказалось римское учение о владении и защите владения. Как известно, римскими интердиктами защищалось только юридическое владение (собственника, залогодержателя, прекариста), а фактическое владение (нанимателя, поклажепринимателя, ссудополучателя) - нет. Это различие основывалось на том, что фактический владелец (detentor) владел вещью для другого и у него отсутствовал "animus rem sibi habendi". Между тем при рецепции римского права возникли проблемы относительно внедрения в систему римских способов защиты владения известного в германских канонических отношениях иска под названием "Spolienklage" (actio spolii), который предоставлял защиту "обладания в собственном интересе" <32>, т.е. защищал владение нанимателя, арендатора и управомоченного на удержание вещи в обеспечение своих претензий. В немецких кругах считалось, что предоставление защиты фактическим владельцам соответствовало экономическим потребностям и правовым воззрениям того времени <33>.

<32> Berger F. Op. cit. S. 3 - 8; Дернбург Г. Пандекты. Вещное право / Под ред. А.Ф. Майендорфа. СПб., 1905. С. 52 - 55.
<33> Дернбург Г. Указ. соч. С. 54.

Поскольку фактическое владение "держателей" не защищалось римскими интердиктами, то пандектистам для создания им полноценной защиты следовало изменить римское право, что и было сделано введением теории "двойного держания", по которой лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т.п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Bezitzer), а лицо, владеющее от имени другого лица, но в собственном интересе (фактический владелец), было признано непосредственным владельцем (unmittelbarer Bezitzer) (§ 868 ГГУ). Тем и другим была предоставлена защита владения, в связи с чем Spolienklage утратила свое значение и после принятия Германского гражданского уложения была исключена из судебной практики <34>.

<34> Там же. С. 54.

Существование данного иска дало повод современным немецким исследователям увидеть связь между владением приобретателя с момента передачи вещи до перехода к нему права собственности и субъективным правом, полагая, что защита владения нанимателя и ссудополучателя могла иметь петиторную природу, а это означает, что им защищалось право владельца, а не фактическое состояние. Но и такой подход дискутировался в доктрине, поскольку утверждение о вещном характере права владельца не соотносилось с известным немецкому праву принципом "numerus klausus" (закрепления видов вещных прав в законе) <35>. Поэтому основной загвоздкой в процессе признания правового положения приобретателя вещи в будущем еще задолго до принятия Германского гражданского уложения выступил "страх" выйти за пределы основополагающего принципа "numerus clausus" <36>. Но нужды гражданского оборота и широкие полномочия судов в деле формирования новых институтов, адекватная практике теоретическая аргументация вещного характера Anwartchaftsrecht обосновали возможность "исключения" из уважаемого немцами принципа <37>.

<35> Berger F. Op. cit. S. 4 - 5.
<36> Ibid. S. 12 - 17.
<37> Возможность применения исключения из "numerus clausus" наглядно демонстрируют положения весьма авторитетных немецких учебников о вещном праве, в которых в системе вещных прав в качестве самостоятельного права выступает Anwartschaftsrecht. Такой подход имеет место у таких известных цивилистов, как Schwab, Prutting, Vieweg, Werner, Westermann (см.: Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. S. 154 - 157; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. S. 390 - 392; Westermann H. Sachenrecht. 7. Auflage. Heidelberg, 1998. S. 37 - 39).

Правовая природа права приобретения чужой вещи (Anwartschaftsrecht)

Как уже говорилось выше, правовая природа статуса лица, которое имеет право на приобретение вещи в будущем, породила в немецкой правовой доктрине достаточно оживленные споры.

Ряд правоведов отказывались признать за приобретателем вещи субъективное право вообще, полагая, что у него возникает только несколько правомочий <38>. Поэтому взгляды относительно сущности ожидаемых прав можно разделить на признающие качество субъективного права и отрицающие наличие права.

<38> Отрицание в структуре правомочий владельца наличия субъективного гражданского права обосновывалось по-разному: например, известно выражение, характеризующее это право как "зародыш (эмбрион) права собственности", как промежуточное состояние (Oertmann) (см. об этом: Forkel H. Op. cit. S. 135 - 136).

Доминирующей выступила теория признания за приобретателем субъективного права. Что касается ее сторонников, то следует заметить, что, в свою очередь, существует целая палитра различных концепций относительно сущности этого права. Основополагающим является подход признания правомочий владельца как прав, обладающих вещным характером (dinglichen Anwartschaftsrechte) (Kuhnt, Holtz, Staudinger-Ostler, Serik, Westermann) <39>. Были высказаны также суждения о том, что статус владельца обладает характером ограниченной собственности (Eigentumsbeschrankung) (Kruschewski), разделенной собственности (geteiltes Eigentum) (Raiser), сособственности (Miteigentum) (Witte) <40>. Интересны суждения о признании за данным правом "минуса" права собственности (термин Федерального суда Германии) и "залога вещи, находящейся во владении" (besitzlosen Pfand) (Blomeyer и Wieacker), полагая, что сохранение за продавцом права собственности явилось бы близким залогу с передачей вещи залогодателю <41>.

<39> Berger F. Op. cit. S. 29 - 31.
<40> Ibid. S. 28 - 29.
<41> Обзор взглядов см. также: Banke B. Op. cit. S. 192.

Наиболее важными аргументами против признания вещного действия Anwartschaftsrecht при сохранении за продавцом права собственности выступают два возражения. С одной стороны, приводится, что Германское гражданское уложение из-за "numerus clausus" дополнительное вещное право не допускает <42>. Другое возражение опирается на то, что в таком случае речь идет о вещном праве, условия существования и содержание которого полностью зависят от обязательного договора, а не закона (как это предусматривает немецкий принцип "Typenfixierung" (фиксации содержания)). Следует заметить, что в последнее время подобные суждения все меньше поддерживаются в доктрине и судебной практике, но тем не менее они настолько веские, что до сих пор препятствуют законодательному оформлению Anwartschaftrecht в качестве вещного права.

<42> Banke B. Op. cit. S. 194 - 195.

Anwartschaftrecht в немецкой судебной практике

Большое влияние на формирование вещно-правовой конструкции Anwartschaftrecht оказала судебная практика Германии, которая была неоднозначна относительно этого права в течение XX в. и заняла единую позицию лишь только во второй половине прошлого века. В начале столетия судебной практикой вещный характер Anwartschaftsrecht отрицался с указанием на закрытое количество вещных прав; это право как конструкция рассматривалось Верховным Судом и судами земель по-разному: в виде "обремененной собственности" (belasteten Eigentums), "минуса собственности" (Weniger des Eigentum), а также "первой ступени права собственности" (Vorstufe des Eigentums). Впоследствии несколько судов сделали шаг вперед в признании за владельцем вещного, передающегося по наследству и передаваемого по иным сделкам, а также подлежащего аресту права. Уже в 1927 г. Верховный суд Карлсруэ признал ожидаемые права в качестве самостоятельного права владельца, а в 60-е годы в судебной практике утверждается подход о том, что Anwartschaftsrecht является абсолютным правом с тем же законным характером, как собственность <43>.

<43> Berger F. Op. cit. S. 32 - 33.

Место Anwartschaftsrecht в системе ограниченных вещных прав

Немецкие правоведы определяют место Anwartschaftsrecht, являющегося правом приобретения вещи в будущем, в системе ограниченных вещных прав в группе вещных прав, именуемых Erwebsrechte, т.е. приобретения чужой вещи <44>. Известно, что традиционным для пандектного права выступает деление вещных прав на права пользования (Nutzungsrechte), права приобретения чужой вещи (Erwebsrechte), право на реализацию (распоряжение) чужой вещи (Verwaltungsrechte). Вместе с тем Anwartschaftsrecht серьезно отличается от прав, содержащихся в группе прав приобретения чужой вещи (например, от преимущественной покупки), тем, что оно связано с передачей приобретателю владения, а также правомочий пользования и частичного распоряжения вещью. Наличие указанных правомочий у владельца выступило предпосылкой для формулировки еще одного подхода, согласно которому Anwartschaftsrecht в отношениях с оговоркой сохранения права собственности за продавцом представляет собой смесь всех трех типов вещных прав, так как покупатель дополнительно должен получать владение и возможность использования вещи наряду с гарантированным будущим приобретением собственности <45>.

<44> См.: Gierke O. Deutshes Privatrecht. Zweiter Band. Sachenrecht. Leipzig, 1905. S. 601 - 602. Гирке относил к вещным "ожидаемым правам" (dinglichen Anwartschaftsrechte) право ожидания наследника старонемецкого права (Erbenwartrecht des alteren deutschen Rechts), права ожидания на лен (anwartschaftsrechtlichen Rechte an Lehen), права последующего наследника (Recht des Nacherben).
<45> Banke B. Op. cit. S. 101. Другие правоведы выносят Anwartschaftsrecht за пределы указанной классификации (см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 7).

Соотношение "ожидаемых прав" с правом преимущественной покупки (Vorkaufsrecht)

По замечанию немецких юристов, несмотря на общую цель "ожидаемого права" и права преимущественной покупки в виде направленности на приобретение вещи при наличии определенных условий, эти родственные институты существенно отличаются. Во-первых, при ожидаемом праве всегда ставится условие, которое должно наступить в будущем и с которым связывается возникновение права собственности (например, государственная регистрация права, полная оплата стоимости вещи). Напротив, при преимущественном праве покупки условие, которое состоит в заключении договора с третьим лицом, является основанием реализации права преимущественной покупки. Во-вторых, условие реализации права преимущественной покупки, в отличие от условия при ожидаемых правах, не влечет приобретение права собственности, а лишь предоставляет право на требование о передаче вещи в собственность <46>.

<46> Gierke O. Op. cit. S. 771.

Соотношение "ожидаемых прав" с секундарными правами (Gestaltungsrechte)

Несмотря на то что в доктрине имеются суждения о сходстве Anwartschaftsrecht с секундарными правами, поскольку оба направлены на возникновение другого права, тем не менее считается, что основания для их отождествления отсутствуют. "Ожидаемое право" отличается от секундарного тем, что в отличие от последнего его можно уступить по договору цессии, передать в залог. Кроме того, при "ожидаемых правах" юридическое приобретение гарантированно, а при секундарных зависит от деятельности приобретателя. Ожидаемые права также отличаются тем, что владелец вещи получает юридическое приобретение непосредственно, т.е. собственным действием, без дополнительного (промежуточного) заключения обязательства <47>.

<47> Forkel H. Op. cit. S. 138 - 148.

Соотношение "ожидаемых прав" с ипотечным правом

При Anwartschaftsrecht, так же как и при ипотеке, правомочный гражданин, т.е. залогодержатель, относительно прав кредитора по закладной оснащен юридической властью в виде возможности вещно-правовой защиты и обращения взыскания на имущество. В этой связи в немецкой доктрине появилась точка зрения об определении данного права как залога без владения. Вместе с тем данные права серьезно отличаются, и противниками указанного отождествления отмечается, что при установлении ипотеки ипотечный кредитор не преследует цели приобретения в будущем права собственности, на него не возлагается обязанность по выполнению условия, как на приобретателя при Anwartschaftsrecht, он не выступает стороной договора купли-продажи. Кроме того, залог, в отличие от "ожидаемого права", всегда носит акцессорный характер, т.е. является дополнительным обязательством к основному договору (например, договору купли-продажи) <48>.

<48> Banke B. Op. cit. S. 10.

Подводя черту вышеизложенному, можно заключить, что Anwartschaftsrecht в немецком праве, с одной стороны, представляет собой весьма востребованный и сформировавшийся частноправовой институт, с другой - отсутствие правового регулирования оставляет открытыми многие вопросы <49>. Кроме того, несложно заметить, что существование "ожидаемых прав" в германском праве обусловлено национальными особенностями построения институтов немецкого гражданского права, которые, как известно, несмотря на римские начала, существенно отличаются от известных российскому частному праву. В частности, большое влияние на "ожидаемые права" оказало наличие в немецком праве институтов вещного договора, предварительной записи, секундарных прав, принципа абстракции, широких возможностей при использовании залогового права, группы вещных прав преимущественного приобретения чужой вещи. Серьезные отличительные особенности немецкого института очевидны, при этом, на наш взгляд, нет надобности во введении в российское право многих из перечисленных конструкций, поскольку исторические и экономические особенности отечественного правопорядка не позволяют их внедрить. Поэтому при введении "ожидаемого права" в отечественную систему, с одной стороны, следует учитывать зарубежный опыт существования данного права, с другой - необходим поиск баланса между отечественными категориями вещного права, которые соприкасаются с "ожидаемыми правами" и сходными зарубежными институтами.

<49> В частности, в литературе отмечаются проблемы, возникающие с регистрацией права при отчуждении вещи, находящейся на Anwartschaftsrecht, проблемы защиты прав продавца и кредиторов покупателя (см.: Schlegel R. Op. cit.).

Категория "ожидаемых прав" в российском праве

Обращаясь к российскому праву, следует сказать о том, что отечественный законодатель не рассматривает правомочия будущего приобретателя в отношении приобретаемой вещи в качестве элементов самостоятельного субъективного (вещного или обязательственного) права на данную вещь. Эти правомочия составляют права и обязанности относительного правоотношения, вытекающие из соглашения. Между тем современная практика показывает недостаточность подобного правового регулирования, что, в свою очередь, аргументирует необходимость расширения прав будущих приобретателей при вступлении во владение вещью в сфере как пользования, распоряжения, так и защиты.

Как уже выше говорилось, в российской цивилистике сформировался ряд подходов к определению данного статуса в виде некой "юридической привязки" субъекта к объекту <50>, возникновения "правообразовательного правомочия" <51>, которые, указывая на актуальность проблемы, тем не менее не позволяют рассматривать статус приобретателя в качестве носителя самостоятельного права. Кроме того, гражданское законодательство регулирует статус приобретателей - будущих собственников без учета особенностей правового регулирования отношений, связанных с оборотом недвижимости. В частности, статьи Гражданского кодекса о купле-продаже в рассрочку (ст. 489 ГК РФ), в кредит (ст. 488 ГК РФ), с сохранением права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ) закрепляют лишь общие положения, распространяющиеся на продажу товаров, без учета деления на движимые и недвижимые вещи; предусматривают средства защиты продавца при нарушении обязательств покупателем; не характеризуют статус покупателя при передаче ему вещи до перехода права собственности <52>. Подобное правовое регулирование в условиях стремительного развития рынка недвижимости представляется явно недостаточным, порождающим негативные последствия. Поэтому ВАС РФ и ВС РФ в связи с необходимостью защиты интересов субъектов правоотношения по приобретению права собственности вынуждены были обратить внимание на фигуру приобретателя, охарактеризовать его статус как законного владельца <53>.

<50> Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. М., 2002. С. 158 - 165.
<51> Останина Е.А. Указ. соч.
<52> В этой связи хотелось бы отметить изменения французского Code Civil в связи с распространением договоров о купле-продаже незавершенного строительства и долевого участия в строительстве, в который Законом от 3 января 1967 г. N 67-3 (с изменениями от 7 июля 1967 г.) была внесена гл. II "О купле-продаже строящейся недвижимости". Статья 1601-2 регулирует куплю-продажу недвижимости с рассрочкой. Статья 1601-4 разрешает покупателю права, которыми он обладает, в рамках договора купли-продажи строящейся недвижимости цессию (уступку права). Вместе с тем французская цивилистическая доктрина не рассматривает права покупателя строящейся недвижимости в качестве вещных (по образцу Anwartschaftsrecht) (см.: Французский гражданский кодекс: Учеб.-практич. комментарий. М., 2008. С. 555 - 557).
<53> В частности, Пленумы ВАС РФ и ВС РФ указали на то, что после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании ст. 305 ГК РФ. В то же время покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом (абз. 3 п. 60 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

На основании сказанного можно обозначить два пути урегулирования данной ситуации: определение данного правоожидающего состояния в качестве фактического владения, т.е. с отказом признания за владельцем вещного или обязательственного права на такую недвижимость, с возможностью предоставления ему владельческой (посессорной защиты), либо определение статуса владельца приобретенной недвижимости в качестве субъекта абсолютного субъективного вещного права, подобно известному немецкой и австрийской доктрине и практике Anwartschaftsrecht.

Исходя из ситуации, сложившейся в отечественной практике применения норм о недвижимости, можно предположить, что признание статуса указанного субъекта лишь как фактического владения не является решением проблемы, поскольку оно, в свою очередь, не приводит к "публичности" указанного правоожидающего состояния, а также не обосновывает возможность "распоряжения" имуществом предприятия (п. 3 ст. 564 ГК РФ), ибо, как известно, фактический владелец не вправе распоряжаться объектом владения. Более того, современный зарубежный опыт показывает, что подобные объекты активно используются в качестве средств обеспечения договора, по которому возникло фактическое владение, а также обеспечения кредитных обязательств.

Думается, что наряду с предложенной в проекте Концепции о вещном праве конструкцией ожидаемого права в отечественном правопорядке имеется ряд других правоотношений, в которых права будущего приобретателя могли бы быть охарактеризованы как Anwartschaftsrecht (к примеру, права покупателя предприятия и другой недвижимости с момента передачи вещи во владение до момента наступления условия возникновения права собственности).

Перспективы развития института "приобретения чужой недвижимой вещи" в российском праве

Прежде чем конструировать правовое оформление "ожидаемых прав" как вещных, следует решить ряд принципиальных вопросов, имеющих важное значение для нашего частного права (в свое время решенных немецкими правоведами). Во-первых, следует обозначить преимущества предлагаемой конструкции по сравнению с определением их как фактического владения и определением их как обязательственных прав. При рассмотрении категории владения имуществом в целях приобретения в будущем права собственности очевидно, что она является разновидностью законного и добросовестного владения, а также составной частью способа приобретения права собственности <54>. Преимущества признания права приобретения чужой недвижимости в будущем как ограниченного вещного права по сравнению с признанием его фактическим владением и обязательственным правом заключаются в том, что предоставление управомоченному лицу владения, пользования и частичного распоряжения вещью не влечет изъятия вещи из оборота (т.е. она не теряет имущественную ценность), наличие вещно-правовой защиты позволит владельцу восстановить нарушенное владение, правомочие следования защитит интересы покупателя при отчуждении вещи продавцом, необходимость регистрации способствует охране интересов покупателя, продавца, а также всех третьих лиц - потенциальных покупателей. В отличие от этого обязательственно-правовая характеристика "ожидаемого права" (имеющая место в настоящее время) не предоставляет подобных гарантий.

<54> См.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 271.

Признание права приобретения недвижимой вещи в качестве вещного права необходимо в следующих случаях: приобретателя при передаче ему предприятия до перехода права собственности (п. 3 ст. 564 ГК РФ), покупателя вещи при купле-продаже с сохранением права собственности за продавцом до выполнения покупателем определенных условий (в том числе и по оплате) (ст. 491 ГК РФ), приобретателя вещи при совершении сделки с отлагательным условием (т.е. с условием о переходе права собственности после наступления определенного условия, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ)), покупателя при заключении договора относительно вещи, которая будет создана в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ), а также участника договора долевого участия в строительстве (Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"), одаряемого при дарении вещи в будущем (п. 2 ст. 572 ГК РФ). Предпосылками данного утверждения выступают такие свойства предлагаемого к внедрению института, как публичность, следование обременения за вещью, специальности, вещно-правовая защита.

В этой связи предлагается следующая конструкция вещного права приобретения чужой недвижимой вещи.

Во-первых, наделение вещно-правовым характером только ожидаемого права на недвижимость и только при введении регистрации указанного права, т.е. введение известного европейским правопорядкам принципа публичности. Думается, что регистрация ограниченного вещного права приобретения чужой вещи возможна по заявлению как обеих сторон договора, так и одной из сторон, например правообладателя. Основанием для внесения записи будет выступать соответствующий договор (купли-продажи с сохранением права собственности за продавцом, долевого участия в строительстве, подрядного договора на строительство недвижимости, купли-продажи вещи, которая будет построена в будущем, и др.). На основании поступившего заявления регистрирующий орган делает соответствующую запись, например, в виде предложенного в Концепции о вещном праве совершения "отметок в реестре". Соблюдение принципа публичности позволит получить контрагентам достоверную информацию о наличии обременения на вещь в качестве зарегистрированного преимущественного приобретения и избежать случаев умышленной двойной продажи объектов недвижимости, при которых нарушаются права первого приобретателя.

Во-вторых, с позиций охраны интересов сторон договора купли-продажи в качестве вещного права может быть признано только право покупателя вещи с оговоркой сохранения права собственности за продавцом до наступления определенных условий (подобно зарубежному Eigentumsvorbehalt). На наш взгляд, нельзя наделять вещным субъективным правом покупателя на приобретенный товар с момента заключения договора (и (или) принятия вещи во владение) до регистрации права собственности. Дело в том, что в этом случае речь идет лишь о порядке оформления права собственности, которое носит технический характер. Поэтому с момента заключения договора купли-продажи до регистрации покупатель может наделяться только обязательственными правами, вытекающими из договора, которые никакого самостоятельного правового режима в отношении вещи стороны не создают. Более того, не следует поощрять "бездействие" сторон относительно совершения акта государственной регистрации предоставлением приобретателю вещного права, тем более что согласно п. 3 ст. 551 ГК РФ покупатель в случае уклонения другой стороны от регистрации может обратиться в суд с требованием о государственной регистрации перехода права собственности.

Иная ситуация возникает при продаже вещи с условием сохранения права собственности за продавцом до выполнения покупателем условия. Здесь стороны при заключении договора сознательно идут на создание такой конструкции, при которой связь покупателя с вещью до перехода права собственности приобретает новый правовой режим (причем он может существовать в течение длительного периода: например, в российской правоприменительной практике имеют место договоры, по которым строительные компании продают жилые и нежилые помещения с рассрочкой платежа, сохраняя за собой права собственности на длительный срок - 10 или 15 лет) <55>. Возникает вопрос: какой правовой статус возникает у покупателя в течение данного периода? Возьмем на себя смелость предложить в данном случае определение права покупателя как вещного и разрешить ему заключение сделок залога для получения банковского кредита (с согласия собственника) с целью погашения продавцу стоимости купленной недвижимости, но при условии введения параллельно следующих важных положений <56>.

<55> При этом в некоторых случаях в договоре запрещается внесение заемной платы до истечения срока либо устанавливается штраф за досрочное внесение займа. На наш взгляд, подобные условия являются кабальными для покупателя. Но это уже отдельный вопрос, который выходит за рамки данной статьи.
<56> Согласно ст. 336 ГК РФ предметом залога выступает имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования).
  1. Установить процедуру очередности должников. В качестве образца может служить процедура об очередности кредиторов, известная немецкому правопорядку, в случае обращения банком взыскания на заложенное имущество. Безусловно, первым кредитором должен выступать собственник вещи (т.е. продавец), а далее другие кредиторы.
  2. Ограничить размер выдаваемого кредита под залог подобной недвижимости суммой, равной стоимости невыплаченного долга продавцу.
  3. Установить целевое назначение данного кредита - для погашения долга перед продавцом квартиры. Разрешение ипотеки объекта, на которое установлено право приобретения вещи в будущем, защитит интересы приобретателя, ибо с выплатой долга продавцу он становится собственником недвижимости, и интересы продавца, который получит удовлетворение денежных требований. Кроме того, такой подход поможет в какой-то мере "сдвинуть" с места "застой" оборота жилья в условиях кризиса.

В-третьих, при конструировании правового режима при продаже вещи с сохранением за продавцом права собственности предлагается отказаться от запрета отчуждения собственником вещи, которая обременена "ожидаемым правом" <57>. При условии признания права вещным и регистрации на его основе обременения, а также письменного уведомления приобретателя вещи она может быть отчуждена. Кроме того, регистрация подобного обременения позволит обеспечить свойство следования, ибо в случае последующей продажи собственником вещи она будет продана как вещь с обременением, не затрагивая при этом права первого приобретателя (т.е. для приобретателя в таком случае произойдет лишь смена кредитора, сохраняется его преимущественное перед всеми право приобретения данной вещи в будущем). Это позволит в будущем избежать случаев умышленной двойной продажи объектов недвижимости, при которых нарушаются права первого приобретателя.

<57> В юридической литературе высказываются суждения о том, что установление запрета на распоряжение имуществом, сформулированное п. 14 Постановления ВАС РФ от 25 февраля 1998 г., непригодно для закрепления в качестве общего правила, поскольку это вызовет дисбаланс, чрезмерно ограничив собственника (см.: Ломидзе О.Г. Обязательственные права на вещи // Журнал российского права. 2005. N 10).

И наоборот, предлагается запретить последующую продажу объекта в период после заключения договора купли-продажи до регистрации права собственности покупателя (т.е. когда договор заключен без специальной оговорки о собственности). В данном случае справедливы положения п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ о том, что указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства.

В-четвертых, с представленных выше позиций следует рассматривать в качестве вещного права и права приобретателя предприятия с момента передачи имущественного комплекса до момента регистрации права собственности только в том случае, если в договоре имеется оговорка о сохранении права собственности за продавцом предприятия до выполнения покупателем определенных условий. Согласно ст. 554 ГК РФ приобретатель вправе распоряжаться вещью в такой мере, в какой необходимо для деятельности предприятия; полагаем, что здесь можно разрешить приобретателю право распоряжения в виде залога. Думается, что закрепление широкого по содержанию права покупателя в виде Anwartschaftsrecht в практике представляется более перспективным и позволит предпринимателям закладывать такое имущество с целью развития бизнеса. Такой подход, безусловно, связан с созданием особого механизма защиты прав кредиторов, ибо без него такое расширение прав покупателя приведет еще к большим проблемам.

В-пятых, признать в качестве ограниченного вещного права право участника договора долевого участия в строительстве до момента регистрации права собственности на законченный строительством объект. В данном случае следует допустить исключение и признать предметом договора вещь, которая будет создана в будущем, например, у владельца квартиры еще до того, как эта квартира построена, однако собственность на нее уже зарегистрирована (аналогично праву, вытекающему из абз. 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью от 15 марта 1951 г. (Wohnungseigentumsgesetz)).

В-шестых, требуется отграничение вещного права приобретения чужой недвижимой вещи от права преимущественной покупки и права, возникающего вследствие предварительного договора: отличительными особенностями выступает то, что при предлагаемом праве процесс приобретения права собственности находится на такой стадии, что не может быть приостановлен против воли будущего приобретателя; право собственности возникнет при соблюдении им условий, указанных в договоре или законе, тогда как при преимущественной покупке право собственности возникает только при наличии единственного условия - продажи (мены) вещи; при "ожидаемом праве" возможна передачи вещи во владение субъекту ограниченного вещного права - при преимущественной покупке владение не включается в содержание права. Следует отграничить "ожидаемые права" и от предварительного договора по тем основаниям, что прежде всего для первых не требуется заключение еще одного - основного - договора: право собственности возникает при выполнении приобретателем указанного в договоре условия. Вместе с тем такое общее свойство, как наличие у управомоченного лица права на притязание к собственнику при указанных в договоре или законе условиях (оплата вещи, заключение основного договора, согласие на преимущественную покупку) о передаче вещи в собственность, не исключает объединение данных прав (при признании в качестве вещного права преимущественной покупки недвижимости и права приобретения недвижимой вещи на основании предварительного договора) в самостоятельную группу ограниченных вещных прав приобретения чужой вещи (по образцу немецких Erwebsrechte).

При сравнении "ожидаемого права" с залогом недвижимости следует отметить, что оно имеет ряд преимуществ при защите интересов сторон. Дело в том, что при продаже товара с условием об оплате в кредит или в рассрочку можно установить два варианта обеспечения исполнения обязательства: передать право собственности покупателю и одновременно установить право залога продавца (п. 5 ст. 488 ГК РФ) <58> либо сохранить за продавцом право собственности до полной оплаты (ст. 491 ГК РФ). Недостатки установления первого варианта (т.е. установления залога) заключаются в том, что в случае неисполнения покупателем обязательств по продаже и обращения взыскания на заложенное имущество собственник как залогодержатель не становится кредитором первой очереди. В отличие от этого, при невыполнении условий договора в случае заключения сделки о сохранении права собственности за продавцом согласно абз. 2 ст. 491 ГК РФ продавец вправе потребовать возврата ему товара. Но и такой вариант не всегда соответствует интересам продавца, поскольку он чаще всего заинтересован в получении стоимости товара. Поэтому в случае введения по немецкому образцу защиты прав продавца при продаже вещи покупателю и возникновения "ожидаемого права" продавец в случае обращения взыскания на вещь и открытия конкурсного производства признается первоочередным кредитором, либо вправе требовать исключения имущества из описи, либо требовать уплаты долга покупателя от кредиторов.

<58> Согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Наряду с проанализированными случаями "ожидаемых прав" в отечественном правопорядке хотелось бы обратить внимание на существование ряда правоотношений, в которых также у управомоченного лица в отношении вещи, находящейся во владении, возникает "право ожидания" возникновения права собственности. Речь идет о правах лиц в период течения срока приобретательной давности и правах лиц, ожидающих возникновения права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Отличия от предлагаемой выше к признанию вещного характера категории "ожидаемых прав" очевидны (отсутствие сделки как основания возникновения права собственности, а также собственника вещи, от которого производно ограниченное вещное право), но и сходность "правоожидания" налицо (имеется лицо, желающее приобретения права собственности, интересы которого требуют вещно-правовой защиты (а при приобретательной давности уже подлежат защите)). Более того, неопределенность статуса таких лиц не позволяет включить подобный объект в гражданский оборот, и в период данного "правоожидания" ее владелец не может использовать полностью экономический потенциал и полезные свойства вещи, у владельца возникает риск вложения затрат на ремонт. В некоторых случаях признание ограниченного вещного права за владельцем в период "правоожидания" представляется важным с позиций защиты интересов других лиц (в отношении коммунально-бытовых объектов, объектов электроэнергетики, жизнеобеспечения населения, которые по тем или иным причинам получили статус бесхозяйных). Одним из выходов из данной ситуации явилось применение процедуры ст. 225 ГК РФ о признании вещи бесхозяйной и передаче ее в муниципальную собственность (но, как известно, для этого необходимо истечение года со дня постановки вещи на регистрацию в органе регистрации прав на недвижимость, а в это время может существовать опасность для населения). Поэтому для таких случаев можно было бы "бремя" (в виде необходимости содержания вещи и уплаты публичных обременений) и "благо" (в виде владения, пользования и возможности залога) имущества как содержание ограниченного вещного права передать владельцам "ожидаемых прав" при условии публичной регистрации права (в случаях, предусмотренных законом, и в принудительном порядке) <59>. Несмотря на то что последняя категория прав не рассматривается в зарубежной доктрине в качестве вещно-правовой, отечественные социально-экономические условия (порожденные процессами разгосударствления) требуют для полноценного регулирования данных прав создания серьезных обеспечительных мер - гарантий надежности права для всех сторон существующего правоотношения, что вполне можно достичь при вещно-правовом конструировании их правового режима <60>.

<59> В Концепции также затрагивается вопрос о возможности использования права приобретения чужой вещи в качестве вещного обеспечения публично-правовых повинностей с предоставлением возможности приобрести на определенных условиях объекты недвижимости, обремененные мобилизационными предписаниями, и передать их в руки тех лиц, которые будут данные предписания исполнять (см.: Концепция законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 175).
<60> Отсутствие государственной регистрации добросовестного владения при приобретательной давности и для бесхозяйного имущества критикуется в доктрине (см.: Латыев А.Н. Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение и влияние на оборот недвижимости // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 444).

Подводя итог анализу права приобретения чужой недвижимой вещи, можно утверждать, что сформировавшаяся на сегодняшний день правоприменительная практика не исключает возможности введения данного права. Вместе с тем большинство норм гражданского права регулируют данный вопрос применительно к продаже имущества с условием приобретения чужой вещи в будущем без учета особенностей правового режима недвижимости. Поэтому данный пробел должен быть учтен при формировании нормативных положений об ограниченном вещном праве приобретения чужой недвижимой вещи <61>.

<61> Представляется важным закрепление в законодательстве содержания предлагаемого права приобретения чужой недвижимой вещи. Требуют разрешения вопросы о возложении риска случайной гибели вещи, налоговых обременениях, содержании объекта, осуществлении текущего и капитального ремонта, улучшении вещи, переходе по наследству. Рамки данной статьи не позволяют подробно рассмотреть данные положения. Но тем не менее выскажем ряд соображений. На наш взгляд, при условии признания права приобретателя до возникновения права собственности ограниченным вещным правом на него должно быть возложено как "бремя", так и "благо" имущества. Отдельные положения, например вопрос о капитальном ремонте, могут быть урегулированы диспозитивно, т.е. по соглашению сторон.

Остается надеяться, что категория "ожидаемых прав" не потеряется в теоретических изысканиях отечественной цивилистики и при условии поддержки предложений авторов Концепции развития гражданского законодательства о вещном праве, а также расширения сфер ее использования будет введена в российское гражданское законодательство.