Монопольно высокая цена: практика определения

Юлия Тормагова, старший юрист коммерческой практики.

Применение мер административной или уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства осложняется отсутствием четких и ясных критериев определения и доказывания монопольно высокой или низкой цены в Законе "О защите конкуренции". Об изменении этих критериев законодателем и об их оценке судами идет речь в настоящей статье.

Шаг 1

Запрет на злоупотребление доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены был введен в российское законодательство в 1995 г. <1>. При этом критерии такой цены содержались только в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1): "Монопольно высокая цена - цена товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара".

Анализ судебной практики, сложившейся в период действия указанной нормы и ст. 5 Закона N 948-1, подтверждает, что Министерство по антимонопольной политике (правопредшественник ФАС России) в большинстве случаев не уделяло внимания доказыванию фактов, свидетельствующих о нарушении требований закона, или вообще не доказывало наличие критериев монопольно высокой цены, или доказывало их ненадлежащим образом. Так, Постановлением ФАС ЗСО от 27.12.99 подтверждены исковые требования ОАО "НК "Юкос" о признании недействительным решения антимонопольного органа, поскольку ответчик не доказал фактов нарушения антимонопольного законодательства, не предоставив "доказательства установления высокой цены за тонну нефти для третьих лиц с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара" <2>.

Шаг 2

В 2002 г. критерии определения монопольно высокой цены были изменены <3>. В частности, законодатель ввел дополнительный критерий для определения монопольно высокой цены - "критерий цены сопоставимого рынка". Его использование антимонопольными органами и судами также не позволило сформировать однозначную практику. Так, Постановлением ФАС ЗСО от 07.03.2006 суд кассационной инстанции признал законность ранее принятых судебных решений, правомерно указавших, что антимонопольным органом не представлены доказательства наличия у ОАО "Сибнефть" существенно более высокой прибыли, чем это могло бы быть в сопоставимых условиях, а также доказательства, свидетельствующие о существенном отклонении цены на товар от ее возможного уровня на конкурентном рынке <4>. При этом антимонопольным органом не был исследован товарный рынок дизельного топлива в Омской и Новосибирской областях. УФАС по Омской области не соблюдены требования Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.96 N 169. Антимонопольным органом не были определены продуктовые границы рынка, доли хозяйствующего субъекта на рынке, количественные и качественные показатели структуры товарного рынка, рыночный потенциал хозяйствующего субъекта.

По делу ОАО "Евроцемент Групп" в 2006 г. суд апелляционной инстанции <5> указал, что для подтверждения факта установления хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены подлежали оценке:

• затраты либо факт получения группой лиц необоснованно высокой прибыли, то есть сравнению подлежала прибыль, получаемая группой лиц, с прибылью, которая может быть получена в сопоставимых условиях или условиях конкуренции;
• наличие или отсутствие факторов, подтверждающих компенсацию необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей.

Вынося решение об удовлетворении исковых требований хозяйствующего субъекта по этому делу, апелляционный суд указал, что антимонопольным органом не проведен требуемый анализ. Фактически ФАС России был сделан анализ темпов роста цен, а также уровня рентабельности производства, которые не могут быть положены в основу вывода об установлении монопольно высокой цены, поскольку Законом N 948-1 не предусмотрена возможность проведения анализа цен. Как отметил суд, "сам по себе рост рентабельности производства, на наличие которого ссылается антимонопольный орган, не свидетельствует безусловно и однозначно о росте прибыли в отсутствие анализа других показателей (в частности, расходов: издержек обращения, коммерческих расходов и т.д.)".

Кроме того, несмотря на изменение критериев определения монопольно высокой цены, формирование практики развивалось в интересах участников бизнеса в связи с отсутствием у антимонопольных органов надлежащих доказательств вины хозяйствующих субъектов. Одним из примеров является Постановление ФАС ЗСО от 07.09.2006 <6>, поддержавшее решение нижестоящих судов о неправомерности решения и предписания УФАС Алтайского края в отношении Учреждения Алтайского краевого Совета профсоюзов "Дворец зрелищ и спорта" им. Г.С. Титова из-за отсутствия доказательств установления монопольно высокой цены с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей. Данное дело вызывает интерес еще и тем, что одновременно с отменой решения антимонопольного органа по тем же основаниям было отменено предписание об установлении цены на услугу по использованию искусственного льда для проведения спортивных и зрелищных мероприятий в размере не выше 3743 рублей за один час.

Таким образом, и в период действия измененных и дополненных критериев определения монопольно высокой цены остро стояли вопросы о доказывании фактов правонарушения на основании фактических обстоятельств хозяйственной деятельности участников рынка в отсутствие качественно проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкурентной среды на конкретном товарном рынке, а также цен, сложившихся на сопоставимых рынках.

Шаг 3

Со вступлением в силу в 2006 г. Закона "О защите конкуренции" (далее - Закон) начала действовать его ст. 10, установившая запрет на злоупотребление хозяйствующими субъектами доминирующим положением. Среди прочих действий (бездействия), определяемых как злоупотребление доминирующим положением, в п. 1 ч. 1 указанной статьи Закона были названы те, результатом которых являются или могут являться установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Статьями 6 и 7 Закона были введены соответственно критерии монопольно высокой цены и монопольно низкой цены.

Принятая в 2006 г. редакция ст. 6 Закона определяла, что монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

• эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом рынке (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона);
• эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона).

При этом цена товара не признавалась монопольно высокой, если она не соответствовала хотя бы одному критерию из указанных в ч. 1 ст. 6 (ч. 2 ст. 6 Закона). Таким образом, при проведении антимонопольного расследования доказыванию со стороны антимонопольного органа подлежало два критерия признания цены монопольно высокой для целей предъявления обвинения в злоупотреблении рыночной силой доминирующим хозяйствующим субъектом через установление и/или поддержание монопольно высокой цены на товар.

1. Цена должна быть выше цены, сформировавшейся в условиях конкуренции.
2. Такая цена должна превышать сумму расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара.

Первый из указанных выше критериев, как следует из его условий, предусматривает сравнение цены хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, и цены, сформировавшейся на тот же товар на конкурентном рынке ("метод сопоставимого рынка", п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона). Практическая реализация требований Закона в этой части из-за условий, предусмотренных для поиска сопоставимого рынка, оказалась проблематичной, так как для поиска сопоставимого рынка было необходимо сравнить следующие показатели:

• количество продаваемого за определенный период товара;
• состав покупателей или продавцов товара;
• условия доступа на соответствующий рынок.

При этом для сравнения цен при применении "метода сопоставимого рынка" должны были использоваться только цены на конкурентном сопоставимом рынке товара, которые установлены хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц с покупателями или продавцами товара и не занимающими доминирующее положение на таком рынке.

Итак, "метод сопоставимого рынка" обязывал антимонопольные органы доказать наличие обоснованной цены на соответствующий товар, устанавливаемой на конкурентных рынках, что позволяло сравнить цену, устанавливаемую хозяйствующим занимающим доминирующее положение субъектом, с определенной антимонопольным органом обоснованной ценой товара.

Второй обязательный критерий для признания цены монопольно высокой сформулирован в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона. Этот "затратный" критерий и используемый для его определения "метод оценки рентабельности" предполагали, что антимонопольный орган должен доказать значительное превышение цены товара хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по сравнению с необходимыми для его производства затратами и прибылью.

Метод оценки второго критерия базировался на сравнении цены товара, установленной занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, и экономически оправданных расходов на производство и реализацию товара с учетом разумной прибыли такого хозяйствующего субъекта <7>.

При этом ни определение "затратного" критерия в Законе, ни иные нормативные правовые акты или разъяснения государственных органов не предусматривали никаких ориентиров для определения степени "значительности превышения цены", состава и размера "необходимых" расходов и прибыли для производства товара. Следовательно, субъективная оценка членов комиссии антимонопольного органа по указанным критериям использовалась для доказывания факта, необходимого для классификации цены хозяйствующего субъекта как монопольно высокой.

Подведем итог: практика применения ФАС России и судами ст. 6 Закона формировалась исходя из требования о доказывании двух критериев для определения монопольно высокой цены. Вместе с тем методы определения (первый - нереальный, второй - субъективный) не позволяли достичь единообразного применения и формирования понятных для бизнеса ориентиров в силу следующих причин.

1. Необоснованное ограничение возможности сравнения рынков из-за жестких критериев сопоставимости.

Эти критерии не использовались для сравнения специфических товарных рынков России, так как многие из них просто не имеют аналогов, существующих в условиях конкуренции. "Например, подобную ситуацию можно наблюдать в топливозаправочных комплексах в аэропортах. Почти невозможно найти сопоставимый рынок, существующий в условиях конкуренции, практически везде рынок монополизирован. Поэтому мы не можем сравнивать цены, по которым предоставляются услуги в ТЗК в конкретном аэропорте, с ценой, которая сложилась на конкурентном рынке. И мы вынуждены прибегать к анализу обоснованности необходимости затрат и прибыли, необходимых для реализации такого товара или услуг, которые производятся в ТЗК аэропорта. Таким образом, в данной ситуации мы применяем только один критерий <8>, потому что второй <9> применить невозможно..." <10>.

2. Обязательность доказывания двух критериев.

При применении старой редакции ст. 6 Закона появились две противоположные точки зрения по поводу ее толкования. ФАС России и большинство судов полагали, что нормы данной статьи допускают применение одного из двух указанных критериев, если отсутствует возможность применять оба. Например, в ситуации, когда из-за отсутствия сопоставимых рынков и возможности сравнения уровня цен допускается, что критерий "сопоставимого рынка" неприменим для рассматриваемого рынка, а факт монопольно высокой цены может быть доказан исключительно на основании несоответствия цены критерию, указанному в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона, то есть при ее оценке по "затратному" критерию. Немаловажным является и то, что суды, поддерживая позицию ФАС России о неприменении "метода сопоставимого рынка", де-факто оправдывали бездействие антимонопольного органа в части доказывания подлежащих установлению фактов только сложностью проведения анализа всех существующих товарных рынков, в том числе за пределами РФ, для выявления допустимого рынка.

Противоположная позиция некоторых судов заключалась в том, что при признании цены монопольно высокой в обязательном порядке подлежат применению оба критерия, а исключение любого критерия оценки монопольно высокой цены является незаконным. В случае если антимонопольный орган не доказывал наличия обоих критериев, суд признавал неправомерными его решения о признании лица виновным в злоупотреблении доминирующим положением путем установления, поддержания монопольно высокой цены.

Резюмируем: налицо отсутствие единообразия в правоприменении.

Между тем позиция ВАС РФ по вопросу применения старой редакции ст. 6 Закона так и не была высказана. Не дал разъяснений по этому поводу и Пленум ВАС РФ в Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Шаг 4

Сложившаяся неоднозначная ситуация с применением положений ст. 6 Закона стимулировала бизнес-сообщество к участию в обсуждении соответствующих поправок при подготовке так называемого второго антимонопольного пакета в действующие нормативные акты.

Новая редакция ч. 1 данной статьи в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ назвала два критерия, исходя из одновременного наличия которых определяется монопольно высокая цена товара:

• цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли;
• цена должна превышать цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при условии что такой рынок существует на территории РФ или за ее пределами.

Отметим, что при этом согласно ч. 4 ст. 6 Закона цена товара не может быть признана монопольно высокой в случае, если она не превышает цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Иными словами, наличие или отсутствие сопоставимого конкурентного рынка теперь играет решающую роль в подобных делах. Вместе с тем любое повышение цены можно будет признать противоправным, если оно не связано с ростом затрат на производство и реализацию товара, мерами налогового и таможенного регулирования или изменением спроса на товар. Противоправным будет и бездействие компании, не снизившей цену в условиях, когда существовали возможности для такого снижения.

Единственное исключение из данного подхода установлено ч. 2 ст. 6 Закона. Согласно данной норме при соблюдении предусмотренных ч. 1 ст. 13 Закона условий не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

Перспективы изменений критериев

В настоящее время ФАС России разработан "третий антимонопольный пакет" поправок. Однако анализ подготовленного ФАС России законопроекта в части, касающейся рассматриваемых нами критериев, показывает, что вопрос с их уточнением остается открытым. Единственное, что предусматривает законопроект, - дополнение закона условием, при котором цена не будет признаваться монопольно высокой:

"5. Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась на товарной бирже, если правилами товарной биржи, на которой осуществляются торги, предусмотрено выполнение следующих условий:

объем товара, продаваемого на бирже, хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), занимающим доминирующее положение (коллективно доминирующими) на соответствующем товарном рынке, должен составлять не менее 15 процентов от объема реализации на рынке в Российской Федерации;

сделки на торгах совершаются на аукционных торгах по лучшей цене на основании встречных заявок, которые адресованы всем участникам торгов, при условии, что информация о лицах, подавших соответствующие заявки, не раскрывается другим участникам торгов до окончания торгов;

в течение каждой торговой сессии количество участников торгов не менее 3 продавцов, 10 покупателей и заключается не менее 10 сделок;

стартовая цена товара при участии в торгах в качестве продавца хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), занимающего доминирующее положение (коллективно доминирующих) на соответствующем товарном рынке определяется как средневзвешенная цена по сделкам предыдущей торговой сессии с минимальным отклонением 5 - 15%;

регистрация внебиржевых договоров на поставку товара хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), занимающим доминирующее положение (коллективно доминирующих) на соответствующем товарном рынке, осуществляется на бирже, которая публикует информацию об объеме, цене и условиях внебиржевых договоров;

перечень лиц, входящих в одну группу, направляется на биржу хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), занимающим доминирующее положение (коллективно доминирующими) не позднее 5 дней с момента изменения состава либо оснований участия в такой группе лиц и правилами товарной биржи установлена ответственность за нарушение такого порядка;

регулярность проведения торгов с равномерным распределением по месяцам и дням товара, производимого хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), занимающим доминирующее положение (коллективно доминирующими) на соответствующем товарном рынке;

минимальный размер лота не препятствует доступу на товарный рынок, на котором обращается товар, производимый хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), занимающим доминирующее положение (коллективно доминирующими).

Правительство Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные требования к условиям, указанным в настоящей части, в зависимости от особенностей товарного рынка.

6. При определении монопольно высокой цены могут учитываться биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара".

Таким образом, принятие этих поправок позволит получить минимальный набор ориентиров для ценообразования только участникам рынка, производящим биржевые товары. Остальные участники рынка остаются в ожидании формирования правоприменительной практики и единообразной позиции судов по применению ст. 6 Закона, что объективно может произойти не ранее чем через три-четыре года. А пока хозяйствующим субъектам при проверке ФАС России их деятельности предстоит доказывать обоснованность ценообразования на продукцию:

• насколько допустимо превышение цены над суммой необходимых для производства и реализации товара расходов и получения прибыли;
• что следует понимать под "необходимыми" расходами и прибылью?

Разрешение столь серьезных проблем возможно путем принятия подзаконных актов, содержащих четкие критерии и пороговые значения всех используемых для определения монопольно высокой цены оценочных понятий. Это позволит минимизировать риски привлечения добросовестных хозяйствующих субъектов к административной и иной ответственности.

К публикации подготовила

Юлия Дарымова, газета "ЭЖ-Юрист"