Мудрый Юрист

Судебная экспертиза в арсенале защиты: особенности оценки и пути использования в доказывании

В.Л. Кудрявцев, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Челябинского государственного университета.

Победа адвоката в процессе достигается под влиянием ряда факторов. К числу важнейших из них относится критическая оценка заключения эксперта <*>.

<*> См.: Шаров Г.К. Всегда ли правы эксперты? // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г.М. Резник. М., 2000. С. 146.

Заключение эксперта появляется в уголовном деле в результате производства судебной экспертизы и представляет собой изложенное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).

Процесс судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве регламентируется статьями 195 - 207, 282, 283 УПК РФ, а также отдельными статьями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о государственной судебно-экспертной деятельности).

Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (ст. 9 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности).

Характеризуя заключение эксперта как доказательство, необходимо иметь в виду, что оно:

исходит от лица, обладающего специальными познаниями;

является результатом исследований, проведенных экспертом;

опирается на собранные по делу доказательства;

получено в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом;

как доказательство содержит фактические данные и вытекающие из них выводы <*>.

<*> Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 700; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 167 - 168.

Не могут рассматриваться в качестве заключения эксперта "имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия и суда..." <*>.

<*> Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 66.

Как и каждое доказательство, заключение эксперта подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Решение вопроса об относимости заключения эксперта предполагает, что содержащиеся в нем данные устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию или имеющие значение для уголовного дела.

Как показывает практика, судебные экспертизы, не относящиеся к делу, - довольно редкое явление, а вот что касается отдельных вопросов, на которые эксперт отвечает в своем заключении, то подобное еще имеет место в действительности. Естественно, на это защитник обращает внимание, отмечая, что выводы эксперта по таким экспертизам или отдельным вопросам не имеют доказательственного значения.

Оценка защитником допустимости заключения эксперта как доказательства предполагает ответ на вопрос, соблюдены ли требования уголовно-процессуального закона при его получении (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 1 ст. 75 УПК РФ). Это означает, что "доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами" <*>.

<*> Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1.

Вначале защитнику следует проверить, соблюден ли предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок производства судебной экспертизы. Об этом можно судить исходя из анализа следующих процессуальных документов.

  1. Постановление следователя о назначении судебной экспертизы. В нем отражаются: основания назначения судебной экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Обязательным элементом постановления является наличие графы с указанием о том, что эксперту разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и что он одновременно предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Удостоверяется постановление подписью эксперта. Ее отсутствие делает производство экспертизы неправомерным, а доказательство-заключение эксперта - недопустимым.

Если производилась судебно-медицинская или судебно-психиатрическая экспертиза при помещении подозреваемого или обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар, в деле должны присутствовать два документа: постановление следователя с согласия прокурора о возбуждении перед судом ходатайства о производстве одной из указанных выше экспертиз; постановление судьи о разрешении производства данного следственного действия. Отсутствие одного из вышеуказанных документов или согласия прокурора, отраженного в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия, влечет недопустимость использования заключения эксперта в качестве доказательства.

В случае, когда экспертиза проведена в отношении потерпевшего, в деле должно быть письменное согласие потерпевшего или его законного представителя на производство судебной экспертизы, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ. Отсутствие в деле письменного согласия потерпевшего делает полученное заключение недопустимым за изъятиями, указанными выше.

Если экспертиза была проведена в отношении свидетеля, должно быть письменное согласие свидетеля или его законного представителя на производство экспертизы во всех случаях. Его отсутствие влечет за собой недопустимость использования заключения эксперта.

  1. Протокол ознакомления обвиняемого (подозреваемого), защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы. При изучении протокола адвокату-защитнику следует обратить внимание на то, разъяснены ли права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ, указанным выше субъектам, т.е. есть ли в протоколе их подписи, удостоверяющие, что они ознакомлены с постановлением. Отсутствие этих подписей является нарушением закона и ведет к признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. Затем надо изучить, кто и какие ходатайства заявлял и каким образом они были обоснованы. Если ходатайство удовлетворено, то в деле должны быть постановление об удовлетворении ходатайства и измененное (новое) либо дополненное постановление о назначении экспертизы. В случае отказа в удовлетворении ходатайства следователь выносит об этом постановление и объявляет его лицу, заявившему ходатайство, под расписку. Если постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитник посчитает неправомерным и необоснованным, а заявленное ходатайство аргументированным, он может выбрать два варианта поведения, в зависимости от того, повлиял или нет такой отказ на допустимость заключения эксперта. Отказ может повлиять на допустимость заключения эксперта в качестве доказательства, например, в случае, когда эксперт подлежал отводу в силу того, что он ранее находился в служебной зависимости от потерпевшего, и на это ссылался в своем ходатайстве обвиняемый, а следователь отказался удовлетворить подобное ходатайство. Адвокат-защитник, установив это обстоятельство, должен заявить ходатайство об исключении доказательства - заключения эксперта. Если же отказ в удовлетворении ходатайства не повлиял на допустимость заключения эксперта в качестве доказательства (например, следователь отказался вносить в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительный вопрос эксперту), защитнику вначале следует выяснить, не улучшит ли положение обвиняемого ответ эксперта на тот вопрос, который следователь отказался вносить в постановление. Придя к выводу, что ответ эксперта на этот вопрос мог бы улучшить положение обвиняемого, следует заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы.

В случае если судебная экспертиза проводилась в отношении потерпевшего, в деле может также присутствовать протокол ознакомления потерпевшего и (или) его представителя с постановлением о назначении судебной экспертизы, но только в отношении этого протокола действуют такие же правила наличия соответствующих процессуальных документов и изучения адвокатом-защитником, как и в отношении вышеуказанного протокола ознакомления.

  1. Ходатайство эксперта. Этот процессуальный документ является факультативным и появляется в деле только в случае, когда в этом есть необходимость; например, когда эксперту недостаточно материалов для дачи заключения, он заявляет ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов. Если ходатайство удовлетворено, то в деле должно быть постановление об удовлетворении ходатайства. Если же следователь отказал в удовлетворении ходатайства, защитник должен выяснить причины такого отказа, а также как этот отказ повлиял на результаты экспертизы: ухудшил или улучшил положение обвиняемого по сравнению с том, что было бы при удовлетворении следователем ходатайства. Это следует установить в том числе и посредством допроса эксперта, если, конечно, адвокат признает в этом необходимость для защиты прав и законных интересов подзащитного. Если отказ в удовлетворении ходатайства ухудшил положение обвиняемого, то защитник в зависимости от оснований должен заявить ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы. Если же отказ следователя улучшил положение обвиняемого, следует промолчать, поскольку защитник не вправе ухудшать положение своего подзащитного.
  2. Заключение эксперта. В нем указываются: дата, время и место производства судебной экспертизы; основание производства судебной экспертизы; должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность; сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом; объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы; данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Обычно также к заключению прилагаются материалы, его иллюстрирующие (фотографии, схемы, графики и т.п.); они являются составной частью заключения.

Если один из вышеуказанных элементов или какая-либо его часть не найдет своего отражения в заключении эксперта, защитнику следует выяснить причины такого отсутствия путем допроса эксперта, если это необходимо для защиты прав и законных интересов подзащитного. В зависимости от результата допроса эксперта нужно заявить одно из следующих ходатайств: об исключении доказательства - заключения эксперта; о производстве дополнительной экспертизы; о производстве повторной экспертизы.

В заключении может найти отражение вопрос, не поставленный следователем, но отмеченный экспертом в силу того, что установленное им обстоятельство имеет значение для уголовного дела. Защитнику здесь главное решить, действительно ли этот вопрос имеет отношение к уголовному делу, и если все же имеет, то обратить внимание на то, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции, отвечая на него; апробирована, утверждена ли методика ответа на этот вопрос; не двусмыслен ли вопрос и т.д. В случае, когда вопрос не имеет отношения к делу или выходит за компетенцию экспорта, ответ на него не имеет доказательственного значения. Если же методика ответа на подобный вопрос не апробирована, не утверждена или вопрос двусмыслен, ставится под сомнение достоверность полученных результатов.

  1. Протокол допроса эксперта - факультативный документ, поскольку его появление возможно только по инициативе следователя либо подозреваемого, обвиняемого, от защитника и только для разъяснения или уточнения данного экспертом заключения. При этом допрос эксперта не может быть произведен до предоставления им заключения и по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Нарушение этих требований позволяет адвокату-защитнику ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта.

Всего сложнее ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта в случае, когда допрос его проводился не в целях разъяснения или уточнения, а, по сути дела, для дополнения данного им заключения, хотя для этого по закону требуется уже производство дополнительной экспертизы. Чтобы заявить обоснованное ходатайство, надо внимательно разобраться в ситуации, используя предлагаемый в литературе примерный перечень случаев, когда производство допроса эксперта законно. Допрос эксперта может производиться в тех случаях, когда необходимо: разъяснить специальные термины либо формулировки, включенные в содержание заключения; устранить имеющиеся расхождения между выводами и исследовательской частью; описать в доступной форме использованные методики исследования; изложить более детально или последовательно процесс исследования материалов и объектов либо экспериментальной проверки фактических данных и т.д. <*>.

<*> См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 410.
  1. Протоколы ознакомления подозреваемого, обвиняемого, его защитника с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта (если он есть) есть как в содержании протокола допроса эксперта, так и в качестве самостоятельных документов, приобщенных к материалам уголовного дела по поводу заключения эксперта; они также присутствуют в случае, если по поводу допроса эксперта у защитника возникли возражения, замечания, объяснения и ходатайства, в которых обычно представлены основания для производства дополнительной или повторной экспертизы. Если отказано в удовлетворении ходатайства о производстве дополнительной или повторной экспертизы, необходимо выяснить, почему. Если все же заявленные ходатайства обоснованы, то следует воспользоваться ими повторно, заявив их, конечно, в случае улучшения положения подзащитного.

Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, обоим также предъявляется заключение эксперта. В протоколе ознакомления вышеуказанных лиц с заключением эксперта защитнику следует обратить внимание на то, устраивает их заключение или нет, и если нет, то почему и какой характер носят их доводы для подзащитного - обвинительный или оправдательный. Если оправдательный, то в зависимости от оснований заявить ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы, если, конечно, потерпевшему и (или) свидетелю было в этом следователем отказано.

При оценке допустимости заключения эксперта защитник должен также проверить, не подлежит ли эксперт отводу, т.е. не заинтересован ли он в исходе дела и достаточно ли компетентен.

Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ, за исключением того обстоятельства, что предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода.

Согласно ст. 61 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если:

а) он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

б) он участвовал в качестве присяжного заседателя, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в производстве по данному уголовному делу;

в) он является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу;

г) имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела;

д) он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

е) обнаружится его некомпетентность.

Компетенция эксперта - это, во-первых, круг полномочий, предоставленных ему законом; во-вторых, комплекс знаний в области теории, методики и практики экспертизы определенного рода, вида <*>. Оценка заключения эксперта с точки зрения компетентности последнего состоит в изучении вопросов, поставленных перед экспертом, и отнесении их к той или иной отрасли знания; изучении фактических данных, установленных экспертом, и решении вопроса о том, какие именно требовались для их установления специальные познания; ознакомлении с данными, характеризующими эксперта как специалиста в определенной отрасли знания; установлении того, относятся ли к компетенции эксперта научные положения и методы исследования, которые были использованы при проведении экспертизы <**>. Здесь же необходимо установить, вышел ли эксперт за пределы своей компетенции.

<*> См.: Эксперт. Руководство для экспертов органов внутренних дел / Под ред. Т.В. Аверьяновой, В.Ф. Статкуса. М., 2003. С. 317.
<**> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 729 - 730; Эксперт. Руководство для экспертов органов внутренних дел. С. 332.

Эксперт не может и не должен отвечать на вопросы правового характера, поскольку они не входят в его компетенцию. Так, в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" (далее - Постановление N 1) указано: "Суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т.п.)" <*>. Исключение делается для норм технического содержания (правил техники безопасности, эксплуатации зданий и т.п.), например: соответствует ли данное оборудование технической документации (техническому паспорту, техническим условиям). Это не означает, что всякие технические нормы требуют для истолкования специальных познаний, поскольку существуют нормы, понятные и доступные широкому кругу лиц (например, соответствуют ли правилам дорожного движения действия пешехода, переходящего улицу в неположенном месте). Постановка перед экспертом такого вопроса неправомерна.

<*> Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 69.

Выход эксперта за пределы компетенции может быть связан и с вторжением в другую отрасль специальных знаний либо с подменой специальных исследований ознакомлением и оценкой совокупности доказательств, собранных по делу. Наличие в деле обстоятельств к отводу и некомпетентность эксперта дают основания для заявления ходатайства об исключении доказательства - заключения эксперта.

Оценка достоверности заключения эксперта предполагает вначале выяснение полноты материалов (исходных данных) для производства экспертизы. Ориентиром для защитника при определении полноты исходных данных, направленных на экспертизу, могут служить нормативные акты, регламентирующие порядок производства соответствующих экспертиз; информационные письма экспертных учреждений; справочно-методическая литература для экспертов, следователей, судей и адвокатов; консультации со специалистом.

Установив отсутствие полных исходных данных, необходимых для производства экспертизы, защитнику следует определить, какие данные отсутствуют и есть ли они в материалах уголовного дела; заявлял ли эксперт ходатайство о восполнении именно этих данных и каков был результат; как отсутствие этих данных повлияло на результат проведенной экспертизы или каков был бы результат (ухудшающий или улучшающий положение обвиняемого), если бы были представлены эти данные. Если результат был бы положительным для защиты, то защитник должен заявить ходатайство о производстве повторной экспертизы, поскольку есть сомнения в обоснованности заключения эксперта. Если же восполнение материалов не изменит заключение эксперта или ухудшит положение обвиняемого, защитник должен промолчать, поскольку он вправе делать только то, что улучшит положение подзащитного.

Оценка достоверности заключения эксперта защитником также предполагает выяснение - его полноты и научной обоснованности. Анализируя полноту заключения, защитник обращает внимание на полноту использования представленных эксперту материалов; применение разнообразных, дополняющих друг друга методов исследования, необходимых для достоверного ответа на поставленные вопросы; наличие в заключении ответов на все поставленные вопросы; полноту описания проделанной экспертом работы, имеющей значение для выводов. Если неполнота заключения эксперта налицо, защитник должен выяснить, какова ее причина и как она отразилась на результатах экспертизы, т.е. на положении обвиняемого. Если положительно, то защитника такой результат устраивает, если же отрицательно, то защитник должен, в зависимости от того, какой из вышеуказанных критериев полноты нарушен, заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы (например, когда эксперт не дал ответа на один или несколько вопросов) или повторной экспертизы (когда возникли сомнения в обоснованности заключения, поскольку в заключении не была описана вся проделанная экспертом работа, имеющая значение для заключения).

Анализ адвокатом-защитником научной обоснованности заключения предполагает выяснение следующих вопросов: имеет ли данная экспертиза необходимую научную основу? основано ли заключение эксперта на данных науки и специальных познаниях эксперта? соответствуют ли выводы эксперта проделанному исследованию, связаны ли логически содержание исследования и выводы из его результатов? применены ли экспертом наиболее эффективные методы исследования, соответствуют ли они требованиям современной науки и техники? достаточен ли исследуемый материал? правильно ли выявлены и оценены экспертом признаки и свойства исследуемых объектов? Отрицательный ответ на любой из этих вопросов позволяет защитнику поставить под сомнение обоснованность заключения эксперта и соответственно заявить ходатайство о производстве повторной экспертизы, конечно, если это положительно отразится на судьбе подзащитного.

Для использования в доказывании заключения эксперта имеет значение определение доказательственного значения выводов эксперта. Нередко судебные ошибки допускаются именно тогда, когда в общем правильное и обоснованное заключение эксперта неверно интерпретируется следователем или судом, а иногда и защитником. Доказательственное значение заключения эксперта зависит от того, какие факты установлены, а также от характера дела, конкретной ситуации по делу, в частности, от имеющейся на данный момент совокупности доказательств, от логической формы вывода - категорический или вероятный, однозначный или альтернативный, условный или безусловный и т.д.

На протяжении многих лет спорным остается вопрос о доказательственном значении вероятных выводов эксперта <*>. Одни считают, что если установленных экспертом данных недостаточно для категорического вывода по поставленному перед ним вопросу, то он должен отказаться от производства экспертизы и составления заключения, поскольку такое заключение, как правило, играет отрицательную роль в судебном процессе и никак не содействует установлению истины <**>. По мнению других, составить вероятное заключение, хотя и не имеющее доказательственного значения, полезно для практики, так как указывает направление расследования, позволяет правильно построить следственные версии и обнаружить доказательства, подтверждающие истинность высказанного экспертом предположения <***>.

<*> См., например: Вандер М.Б. Тактика криминалистической экспертизы материалов, веществ и изделий. СПб., 1993. С. 56 - 63; Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка. М., 1995. С. 54.
<**> См.: Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовном процессе. М., 1959. С. 107 - 113; Она же. О доказательственной ценности вероятных заключений // Советское государство и право. 1959. N 6. С. 133 - 136; Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1953. С. 206; Шаламов М.П. Теория улик. М., 1960. С. 167.
<***> См.: Винберг А.И. Основные принципы советской криминалистической экспертизы. М., 1949. С. 59; Чельцов М.А. Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 195; Соколовский З.М. Оценка заключений криминалистической экспертизы письма. М., 1959.

В Постановлении N 1 разъясняется, что "вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора" <1>. В связи с этим возникла проблема обоснования недопустимости как доказательства вероятного заключения эксперта в каждом конкретном случае <2>. Но дело в том, что о недопустимости доказательства можно говорить лишь тогда, когда при собирании и (или) закреплении доказательства был нарушен федеральный закон (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ). Здесь же никаких нарушений процессуальной формы нет, значит, говорить о недопустимости доказательства неправомерно. Думается, проблема состоит в обосновании недостоверности вероятного заключения эксперта как доказательства. Но такая постановка проблемы вполне разрешима и в теории уголовного процесса, и в уголовно-процессуальном доказывании. С позиции суда все исследуемые в уголовном судопроизводстве факты первоначально представляются вероятными, и лишь в результате их исследования вероятность фактов превращается в их достоверность <3>. Есть примеры использования вероятных выводов эксперта Пленумом Верховного Суда СССР при обосновании им своих постановлений <4>.

<1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. N 2. С. 4.
<2> См.: Овсянников И.В. Проблемы регулирования и использования вероятных выводов экспертного заключения // Правоведение. 1998. N 1. С. 94.
<3> См.: Мотовиловкер Я.О. О признании лица виновным не иначе как по приговору суда и презумпция невиновности // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. М., 1984. С. 23; Строгович М.С. Избранные труды. Т. 3: Теория судебных доказательств. М., 1991. С. 27.
<4> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22.03.1979 // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1979. N 4. С. 31.

Часть 2 ст. 17 УПК РФ гласит, что "никакие доказательства не имеют заранее установленной силы". Данное положение конкретизируется в п. 14 Постановления N 1: "...заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, подлежит оценке по внутреннему убеждению судей, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности" <*>. Значит, вероятное заключение эксперта подлежит оценке так же, как и любое другое доказательство.

<*> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. N 2. С. 5 - 6.

Этот вывод подтверждается и современным состоянием, и возможностями судебной экспертизы. Так, вероятные выводы отражают неполную внутреннюю психологическую убежденность в достоверности аргументов, среднестатистическую доказанность факта, невозможность достижения полного знания; они допускают возможность существования факта, но не исключают абсолютно другого (противоположного) вывода <*>.

<*> См.: Эксперт. Руководство для экспертов органов внутренних дел. С. 329.

Если причастность к преступлению обвиняемого подтверждается вероятным заключением эксперта, то защитнику следует помнить, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (ч. 4 ст. 14 УПК РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу, а вероятное заключение лишь допускает причастность лица к совершенному преступлению, а не утверждает это.

Если же вероятное заключение эксперта свидетельствует в пользу обвиняемого, то есть версия защиты, требующая от адвоката изыскивать доводы, подтверждающие и "говорящие" в ее пользу.

Если после оценки заключения эксперта адвокат придет к выводу, что ему в интересах подзащитного необходимо получить разъяснение или уточнение к заключению, то он согласно ч. 1 ст. 205 УПК РФ должен заявить ходатайство о вызове эксперта для допроса.

Трудно и даже невозможно рекомендовать исчерпывающий перечень вопросов, которые могут быть заданы адвокатом. В литературе предлагают следующий их перечень:

  1. Каковы научные основы данного экспертного исследования?
  2. Почему эксперт в своем исследовании использовал одни признаки и признал несущественными другие?
  3. Достаточно ли было сравнительного материала для выявления всех свойств и признаков данного объекта?
  4. Все ли методы исследования, необходимые и доступные в данном случае, были применены экспертом? Почему им не был применен тот или иной метод исследования?
  5. Достаточно ли было в распоряжении эксперта необходимого лабораторного оборудования и времени для исследования?
  6. Описаны ли, и если описаны, то в какой литературе, возможности и методы осуществленного экспертом исследования?
  7. Какими данными (литературными, экспериментальными, опытом экспертной работы) руководствовался эксперт, оценивая результаты сравнительного исследования?
  8. Почему эксперт ограничился установлением принадлежности исследуемых объектов к роду, виду или классу (групповая принадлежность), а не ответил на вопрос о тождестве их (индивидуальной идентификации)?
  9. Почему вывод эксперта дан в вероятной форме, а не в виде категорического заключения?
  10. Почему в отношении одних обстоятельств эксперт пришел к определенному выводу, а в отношении других - к вероятному или к выводу о невозможности решения вопроса?
  11. В чем причина различных выводов экспертов, исследовавших одни и те же материалы?
  12. Почему на иллюстрациях, продемонстрированных в суде, не показаны все признаки, использованные экспертом для обоснования вывода? <*>
<*> См.: Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. М.: Юрид. лит., 1964. С. 191 - 192.

Если в обоснованности заключения эксперта возникают сомнения или есть противоречие в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам, то задача защитника - выявить и объяснить эти сомнения и противоречия в интересах защиты обвиняемого. Если их невозможно устранить, а для защиты прав и законных интересов обвиняемого они имеют значение, и защитник уверен, что их устранение приведет к положительному для его подзащитного результату, он должен заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы. Защитник должен заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы и тогда, когда будут установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, а также когда при назначении и производстве экспертизы были допущены нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК РФ) или когда установлена некомпетентность эксперта, если это отвечает задачам защиты.

Придя к выводу, что заключение эксперта недостаточно ясно или полно (например, в его распоряжение не были предоставлены все материалы или он не ответил хотя бы на один из поставленных вопросов), а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела адвокат может заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы, если это даст возможность улучшить положение обвиняемого.

Производство экспертизы в суде в отличие от проведения экспертизы на предварительном следствии имеет определенные преимущества, обусловленные непосредственностью судебного процесса, когда эксперт может выяснить существенные обстоятельства о происхождении и причинах различных изменений вещественных доказательств, об условиях отбора сравнительных образцов и т.д. В результате значительно расширяются возможности и повышается достоверность решения поставленных перед экспертом вопросов, о чем свидетельствует экспертная практика <*>. Но это при условии соблюдения установленного уголовно-процессуальным законом порядка производства судебной экспертизы в судебном заседании и тактико-методических рекомендаций по назначению и производству экспертиз определенного вида.

<*> См.: Назначение и производство криминалистических экспертиз. М., 1976. С. 23.

Производство судебной экспертизы на судебном следствии производится по общим правилам, установленным главой 27 (статьи 195 - 207) и ч. 3 ст. 283 УПК РФ, но есть и специальные правила, относящиеся только к производству экспертизы на судебном следствии: судебная экспертиза назначается по ходатайству сторон или судом по собственной инициативе (ч. 1 ст. 283 УПК РФ); соблюдается определенный порядок постановки вопросов эксперту (ч. 2 ст. 283 УПК РФ); повторная либо дополнительная экспертиза назначается при наличии противоречий между заключениями экспертов, которые невозможно преодолеть в судебном разбирательстве путем допроса экспертов (ч. 4 ст. 283 УПК РФ).

Производство судебной экспертизы на судебном следствии возможно в одном из следующих случаев: если в ходе предварительного расследования экспертиза не проводилась, хотя к этому были основания - обязательное назначение судебной экспертизы (ст. 196 УПК РФ) или, исходя из обстоятельств дела, необходимы были специальные познания; в ходе судебного следствия при исследовании доказательств возникли объективные потребности в назначении судебной экспертизы.

Адвокат-защитник может заявить ходатайство о производстве экспертизы на судебном следствии в одном из вышеуказанных случаев лишь при наличии условия, что при любом, даже непредвиденном, раскладе результаты экспертизы не смогут ухудшить положение подзащитного, а только улучшат его.

Бывает, что производство судебной экспертизы на судебном следствии, а также ни дополнительная, ни повторная экспертиза не вписываются в тактику защиты; тогда адвокат должен:

а) если никто не поднимает вопроса об их назначении, промолчать, чтобы не ухудшить положение подсудимого;

б) если кто-либо из участников уголовного судопроизводства (например, прокурор) ходатайствует об их проведении, обоснованно возразить против этого.

Ведь с позиции интересов защиты при полной или частичной недоказанности, а также сомнительности обвинения защита вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо соответственно на признание подсудимого виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования. Такая позиция соответствует принципу презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ).

Рассмотрим ситуацию назначения судебной экспертизы по ходатайству защитника. Вопрос о необходимости привлечения эксперта решается адвокатом-защитником достаточно просто лишь тогда, когда назначение судебной экспертизы является обязательным в соответствии со ст. 196 УПК РФ, т.е. когда необходимо установить:

причину смерти;

характер и степень вреда, причиненного здоровью;

психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

А как быть в других случаях? Очевидно, защитник каждый раз должен, руководствуясь своими профессиональными знаниями и опытом, самостоятельно определять, являются ли знания, которые нужны для решения вопроса, специальными или нет.

Вопрос о назначении экспертизы решается применительно к обстоятельствам дела, требующим исследования вещественных доказательств (следов, материалов, веществ, изделий и т.д.), трупа, документов, состояния здоровья и физических особенностей субъекта с использованием профессиональных знаний, закономерностей определенной отрасли науки, ее методов и технических средств; анализа и истолкования экспертом имеющихся фактических данных <*>. Практика выработала случаи обязательного проведения судебной экспертизы по уголовным делам, в частности, для установления технических причин пожара, авиа- или железнодорожной катастрофы, пригодности оружия к стрельбе, идентификации субъекта по оставленным следам, выявления фальшивой валюты <**>.

<*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1995. С. 128 - 129.
<**> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002. С. 404.

В ходатайство о производстве экспертизы обязательно должны входить следующие элементы: обстоятельства, для установления которых требуются специальные познания; обоснование, почему эти обстоятельства могут быть установлены только экспертизой; указание, какую экспертизу в связи с этим назначить.

Вынесение судом определения об удовлетворении ходатайства защитника о производстве экспертизы влечет за собой вынесение определения о назначении экспертизы в виде отдельного процессуального документа. Согласно п. 8 Постановления N 1, лишь после вынесения определения или постановления о назначении экспертизы лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, но не назначенное экспертом на предварительном следствии, может участвовать в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы.

Производство экспертизы в судебном заседании включает участие эксперта в исследовании доказательств, относящихся к предмету экспертизы; представление в письменном виде сторонами вопросов эксперту; подготовку экспертом ответов на поставленные перед ним вопросы и составление заключения; оглашение в судебном заседании заключения эксперта <*>.

<*> См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 506.

Участие эксперта в исследовании доказательств, которые относятся к предмету экспертизы, реализуется в основном в процессе осмотра вещественных доказательств и документов и при постановке вопросов лицам, допрашиваемым в судебном заседании, - все это необходимо для обеспечения максимальной полноты и достоверности исходных данных, которые лягут в основу экспертизы. Поэтому перед защитником стоит задача как можно полнее раскрыть путем своего участия в исследовании защитный потенциал доказательств, относящихся к предмету экспертизы, а также следить за тем, чтобы эксперт мог в полном объеме осуществить свои права, предусмотренные ч. 3 ст. 57 УПК РФ, и в то же время чтобы он не делал того, чего делать не вправе (ч. 4 ст. 57 УПК РФ).

Когда все доказательства, относящиеся к предмету экспертизы, исследованы, председательствующий предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту. Конечно, если экспертиза проводится по ходатайству адвоката-защитника, он обычно параллельно с составлением ходатайства намечает и вопросы, которые следует сформулировать эксперту, но при исследовании доказательств в суде, относящихся к предмету экспертизы, ситуация может измениться и ему может потребоваться время для внесения корректировок в перечень и последовательность вопросов к эксперту, поэтому защитнику в данном случае следует заявить ходатайство об объявлении перерыва.

К вопросам, которые адвокат-защитник поставит перед экспертом на судебном следствии, можно предъявить следующие требования: они не должны выходить за пределы компетенции эксперта и не должны носить правового характера; должны быть определенными, ясными (недвусмысленными), конкретными и по возможности лаконичными; следует ставить лишь те вопросы и в той последовательности, которые необходимы и достаточны для подтверждения версии защиты и соответственно для опровержения или изменения версии обвинения; вопросы формулируются с учетом современных достижений науки и исследованных в суде доказательств.

Поставленные вопросы в дальнейшем оглашаются, и по ним заслушивается мнение участников судебного разбирательства. При этом каждый участник судебного разбирательства может высказаться как по существу предложенных вопросов, так и по поводу точности, правильности их формулировок. Поэтому защитник должен быть готов отстоять круг вопросов, которые вписываются в его концепцию защиты, а остальные вопросы, не соответствующие его версии, противоречащие ей, поставленные, в частности, государственным обвинителем, насколько удастся нейтрализовать, не допустить их постановки в выносимом судом определении. Безусловно, здесь адвокату-защитнику без глубоких знаний возможностей судебной экспертизы и определенного опыта не обойтись. На выручку ему при определенных обстоятельствах может прийти эксперт, тоже участвующий в обсуждении вопросов. В задачу эксперта, в частности, входит "обратить внимание суда и иных участников на вопросы, решение которых невозможно в силу недостаточной разработанности научных данных; на вопросы, не относящиеся к его компетенции; на вопросы, для решения которых не собраны необходимые данные" <*>.

<*> Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 68.

После обсуждения вопросов суд выносит определение, в котором "помимо предлагаемых судом на разрешение эксперта вопросов должно быть указано, какие вопросы, представленные участниками судебного разбирательства, судом отклонены и по каким причинам. Суд не связан формулировкой и перечнем вопросов, предложенных участниками судебного разбирательства..." <*>. Далее суд передает это определение эксперту, который приступает к составлению заключения. После того как оно составлено, эксперт оглашает его в установленное судом время на судебном следствии. Задача защитника состоит в том, чтобы должным образом оценить заключение эксперта. Если для этого необходимо время, защитник должен заявить ходатайство об объявлении перерыва.

<*> См.: Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде но уголовным делам. М., 1973. С. 107 - 127; Бозров В.М., Кобяков В.М. Судебное следствие: вопросы теории и практики. Екатеринбург, 1992. С. 106.

Оценка экспертизы, проведенной непосредственно в суде, включает согласованность выводов экспертов с исследовательской частью; обоснованность и научность заключения эксперта; соответствие заключения эксперта данным, исследованным в судебном следствии. Специфика оценки заключения эксперта, данного в суде, обусловлена тем, что все остальные вопросы - действительная потребность в специальных познаниях, наличие или отсутствие обстоятельств, влекущих отвод эксперта, компетентность его, достаточность материалов для дачи заключения - решаются судом совместно с другими участниками уголовного судопроизводства, в том числе и с защитником, еще до того, как эксперт даст заключение.

Если же защитнику необходимо разъяснение или дополнение оглашенного экспертом заключения, то он вправе задать ему вопросы, причем первым, поскольку экспертиза была назначена по его инициативе.