Мудрый Юрист

Правовые позиции конституционного суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе

Маврин С.П., заместитель Председателя Конституционного Суда Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.

В статье обстоятельно исследуется вопрос о природе и месте правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации в российской правовой системе. С этой целью дается авторское определение правовой позиции, последовательно доказывается особое место правовой позиции в системе источников российского права, а также возможность выполнения Конституционным Судом Российской Федерации наряду с правосудной, т.е. правоприменительной, еще и правотворческой функции.

В статье делается вывод, что правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как нетрадиционный источник российского права, не являясь в чистом виде ни нормами права, ни судебным прецедентом, представляют собой самостоятельный элемент современной правовой материи, правовые явления особого рода, которые обладают надотраслевым праворегулирующим потенциалом, позволяющим им вполне обоснованно претендовать на самостоятельную роль в системе российского права.

Ключевые слова: правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, источники права, норма права, судебный прецедент, правовая система, судебная власть, разделение властей.

Legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation: nature and place in the national legal system

S.P. Mavrin

Mavrin Sergey Petrovich - Deputy Chairman of the Constitutional Court of the Russian Federation, honourable lawyer of the Russian Federation, doctor of law, professor.

Annotation. The article deals in a detailed way with the issue of nature and place of legal positions of the Russian Constitutional Court in the Russian legal system. To achieve this goal, the author's notion of a legal position is given, in a consistent way the particular place of legal positions in the system of Russian law sources is proven, as well as the possibility for the Constitutional Court, apart from its function of doing justice (that is, of law enforcement) to fulfill the function of law making.

In the article the conclusion is made that legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation as a non-traditional source of law, being neither legal norms nor judicial precedents in their pure form, are an autonomous element of modern legal matter, legal phenomena of a special kind, having governing potential over separate branches of law, which give them good reasons to pretend to an independent role in the Russian law system.

Key words: the legal position of the Constitutional Court of the Russian Federation, sources of law, the legal norm, judicial precedent, the legal system, judicial power, separation of powers.

Под правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации (Конституционного Суда) необходимо, на мой взгляд, понимать содержащиеся в мотивировочной части решений Конституционного Суда его аргументированные точки зрения, мнения, суждения, умозаключения или выводы, содержащие формулировки конституционно-правовых принципов, правовых идей и иных фундаментальных правовых конструкций, которыми руководствовался Конституционный Суд, принимая решения по конкретным делам.

Представители отечественной юридической науки и практики пока не пришли к единой точке зрения относительно природы правовых позиций Конституционного Суда. В силу этого ими высказываются по соответствующему вопросу диаметрально противоположные суждения, оживляющие время от времени дискуссию в данной области. Эта дискуссия имеет, если можно так выразиться, "эшелонированный" характер, и ее передний край проходит по линии ответа на вопрос: относятся ли правовые позиции Конституционного Суда к источникам российского права?

В зависимости от положительного или отрицательного ответа на данный вопрос все авторы, интересующиеся соответствующей проблематикой, подразделяются на две группы; представители первой из этих групп склонны признавать названные правовые позиции источниками российского права, а представители второй, естественно, не разделяют такое мнение.

Противники признания правовых позиций Конституционного Суда источниками российского права обосновывают свою точку зрения прежде всего ссылками на фундаментальные основы права, в силу которых российская правовая система принадлежит по ряду формальных признаков к романо-германской (континентальной) правовой семье (системе права), и это обстоятельство уже само по себе исключает, по их мнению, возможность признания не только правовых позиций, но даже и самих решений Конституционного Суда источниками права Российской Федерации <1>.

<1> См.: Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N 3. С. 64; Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 110.

По этому поводу уместно, как представляется, вспомнить слова Р. Давида, который писал о том, что место, отводимое судебным решениям среди других источников права, действительно отличает романо-германские правовые системы от системы английского общего права. Вместе с тем он же призывал к тому, чтобы при решении вопроса о значении судебных решений остерегаться готовых формул, которые подчеркивают исключительность закона и не признают источником права судебную практику. По его мнению, эти формулы чаще всего выражают разрыв между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. "Но на этом основании, - пишет он, - нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах" <2>.

<2> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 95 - 96.

Сказанное как нельзя лучше подтверждает и российская правовая современность, в которой реальное правовое регулирование действительно основывается на актах высших судебных инстанций, и в том числе на решениях Конституционного Суда и содержащихся в них его правовых позициях, о чем свидетельствуют и многочисленные ссылки на эти позиции, используемые как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами всех инстанций в обоснование принимаемых ими решений <3>.

<3> См.: Лебедев В.М. Практика применения решений Конституционного Суда Российской Федерации судами общей юрисдикции при осуществлении правосудия // Проблемы исполнения федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации решений Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации: материалы Всероссийского совещания (Москва, 22 марта 2001 г.) / Под ред. М.А. Митюкова, С.В. Кабышева, В.К. Бобровой и С.Е. Андреева. М.: Формула права, 2001; Котов О.Ю. Влияние решений Конституционного Суда России на гражданское судопроизводство. М., 2002.

С этой точки зрения в условиях сегодняшнего дня, на мой взгляд, имеются достаточно веские основания для возникновения сомнений относительно корректности жесткого разделения современных правовых систем по сугубо формальным критериям и их использования в нашем правоведении в качестве теоретической основы для аргументации тезиса о недопустимости признания правовых позиций Конституционного Суда, а равно и решений других высших судебных инстанций источниками российского права.

Наверное, следует также обратить внимание и на то, что продолжение отрицания возможности исполнения перечисленными правовыми феноменами роли источников права вообще не слишком адекватно современным условиям, поскольку они характеризуются глобализацией экономических и сопровождающих их правовых процессов. Данная глобализация, в свою очередь, не только обусловливает активное сближение и взаимопроникновение правовых систем, но, кроме того, порождает их интеграционное развитие и усложнение, в том числе за счет обогащения национальных правовых систем новыми источниками, изначально им не присущими <4>.

<4> См.: Петров А.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в механизме правового регулирования. Иркутск, 2007. С. 107.

В качестве примера такого рода источников можно назвать решения Европейского суда по правам человека, которые, являясь разновидностью прецедентного права, вошли тем не менее в континентальное европейское право и соответственно в правовые системы различных европейских стран романо-германской правовой семьи, где успешно привились и стали выполнять функцию одного из важнейших источников права, причем права не только европейского, но и национального. Сказанное в полной мере характерно и для системы российского национального права <5>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Ершовой, В.В. Ершова "Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека" включена в информационный банк согласно публикации - Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей / Отв. ред. В.В. Ершов, Н.А. Тузов. Статут, 2008.

<5> См.: Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 1. С. 32.

В этом смысле в настоящее время вряд ли правильно говорить о том, что существуют какие-то непреодолимые системно-правовые препятствия для признания актов высших судебных инстанций и содержащихся в них правовых позиций источниками российского права.

Таким образом, при формулировании ответа на вопрос, являются ли позиции Конституционного Суда источником права, нельзя, как представляется, игнорировать реалии настоящего времени, которые недвусмысленно свидетельствуют о наличии у решений высших судебных инстанций, в том числе в нашей стране, праворегулирующих свойств <6>, присущих и всем другим источникам права.

<6> Это признают даже те авторы, которые не считают позиции Конституционного Суда Российской Федерации источником права. См.: Власенко В.Н., Ермакова К.П. Вторая международная научная конференция "Источники права" // Российское правосудие. 2007. N 8(16). С. 105.

Однако так считают далеко не все авторы, высказывающиеся в юридической литературе по соответствующей тематике. Некоторые из них полагают, что наличие у того или иного правового феномена регулирующего значения еще не означает его возвышения до уровня источника права, пусть даже нового <7>. Другие, разделяя, по сути, ту же точку зрения, приходят вообще к довольно радикальным выводам, говоря буквально следующее: "Подмена закона недостаточно проработанными позициями органа судебной власти, к тому же сформулированными по вопросам, не входящим в его компетенцию, приводит к крайне негативным последствиям в области защиты прав" <8>.

<7> См.: Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 141.
<8> Махортова Е.В. Придание нормативного значения позициям Конституционного Суда РФ в определениях об отказе в принятии жалобы (заявления) к рассмотрению // Налоговед. 2005. N 3. С. 10.

Оставляя в стороне вопрос о корректности и истинности приведенного высказывания, следует заметить, что в плане практического правового регулирования общественных отношений акты высших судебных инстанций изначально совсем не хуже актов нормативных, включая те же законы. Кстати, именно об этом свидетельствует многовековая практика правового регулирования с помощью судебного прецедента в странах англосаксонского общего права, правовые системы которых функционируют весьма успешно.

Следовательно, с позиций практического правового регулирования вполне допустимо говорить о том, что принципиальная возможность исполнения актами высших судебных инстанций функции одного из основных правовых регуляторов сама по себе принципиально допустима, что уже доказано практикой функционирования судебной власти ряда стран, имеющих весьма эффективные правовые системы, опыт которых достоин изучения и использования, в том числе и в нашей стране.

В пользу такого вывода свидетельствуют и некоторые другие соображения, в том числе лежащие в плоскости практической целесообразности, обусловленной условиями внутренней жизни нашей страны, которые выявляют у судебных актов и содержащихся в них правовых позициях ряд заметных преимуществ в сравнении с законом. К числу таковых, как представляется, необходимо отнести: 1) юридический профессионализм создателей данных правовых позиций; 2) юридическую "чистоту" творения права; 3) оперативность судебного правотворчества и его привязку к потребностям реальной жизни <9>.

<9> В связи со сказанным не лишним будет заметить, что перечисленные преимущества характерны и для решений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, которые также могут содержать определенные правовые позиции данных судов, которые, однако, могут иметь, в отличие от правовых позиций Конституционного Суда, не общеправовое, а только отраслевое либо межотраслевое значение.

Попытаемся вкратце обосновать высказанные утверждения.

  1. Ни для кого не является секретом то, что судьи Конституционного Суда, как, впрочем, и судьи Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, занимают свои должности, если можно так выразиться, на пике профессиональной карьеры, в ходе которой они так или иначе уже доказали свою юридическую состоятельность. Совершенно очевидно, что эта характеристика, к сожалению, не всегда может быть в полной мере распространена персонально на всех творцов российского законодательства, многие из которых просто не являются профессиональными правоведами. Это обстоятельство, кстати сказать, дает весомое основание для того, чтобы возразить процитированному высказыванию относительно недопустимости подмены закона недостаточно проработанными позициями органа судебной власти. В нашей стране нередко все как раз обстоит с точностью до наоборот, что достаточно наглядно иллюстрирует практика принятия дефектных актов нашего законодательства, примерами которых с полным основанием могут служить не самые последние по значимости такие федеральные законы, как: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ, названный в просторечье "Закон о монетизации льгот". Именно принятие этих законов, как, впрочем, и ряда других, повлекло на практике весьма значительное количество нарушений конституционных прав граждан, вынудивших Конституционный Суд выносить в порядке конституционного нормоконтроля ряд решений по их корректировке. Это обстоятельство, на мой взгляд, как раз и свидетельствует о недостаточной юридической проработке текста упомянутых, а равно и некоторых других скоропалительно принимаемых законов и, напротив, подтверждает юридическую обоснованность корректирующих их решений Конституционного Суда, в том числе за счет содержащихся в них правовых позиций.
  2. Формулируя в своих решениях конкретные правовые позиции, Конституционный Суд всегда руководствуется исключительно правовыми соображениями, которые в принципе не подвержены политической, экономической и прочей конъюнктуре. Нет особой нужды доказывать, что принятие законов, причем не только в нашей стране, нередко объясняется именно конъюнктурными соображениями, лежащими не в плоскости права, а в области экономики, политики, партийного строительства, всякого рода лоббизма и пр. И это, вероятно, вполне объяснимо, хотя бы с точки зрения состава субъектов законодательной инициативы, в числе которых у нас в стране во многих случаях фигурируют федеральное Правительство и региональные органы исполнительной власти, связанные в своей деятельности реалиями экономической жизни, а также различные группы депутатов, преследующие конкретные политические цели либо лоббирующие интересы определенных "деловых кругов", и пр.
  3. Решения Конституционного Суда и содержащиеся в них правовые позиции, как, впрочем, и акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, выгодно отличаются от актов законотворчества своей несомненной актуальностью, оперативностью и "заточенностью", если можно так выразиться, на решение реальных жизненных проблем, стоящих сегодня перед страной и ее гражданами. В этом смысле судебная практика высших судебных инстанций, откликаясь на потребности сегодняшнего дня, обеспечивает последовательное развитие права, без его резких революционных изменений, соблюдение внутренней логики такого развития, четкое, почти фотографическое отображение проблем практики и адекватную реакцию на те проблемы, которые возникли в сфере правоприменения <10>. Такими качествами далеко не всегда обладают принимаемые законы, по меньшей мере в силу длительности законотворческой процедуры, а также ее отдаленности и отстраненности от правоприменительной практики.
<10> См.: Иванов А.А. Слово о прецеденте: как сохранить независимость суда и правовую определенность // Новая юстиция. 2009. N 4. С. 8.

Перечисленные аргументы должны, как представляется, несколько охлаждать накал дискуссии в части необходимости признания в нашей стране единственно возможным источником права законов и других нормативных правовых актов и невозможности признания в качестве такового правовых позиций Конституционного Суда.

Наряду со сказанным также необходимо учитывать, что многие черты, характерные для источников права в их позитивном понимании, фактически присущи и правовым позициям Конституционного Суда. "Во-первых, они, - как отмечает В.Д. Зорькин, - отражают государственную волю, поскольку возникают как акт конституционного органа, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах; во-вторых, имеют общеобязательный характер (и для законодателя, и для правоприменителя) и обладают качеством регулятора определенного вида общественных отношений... в-третьих, обладают определенными внутренними свойствами, поскольку выполняют роль нормативной основы в правовой системе, а также служат ориентиром в правотворчестве и правоприменении" <11>.

<11> Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М.: Норма, 2007. С. 119.

Еще один аргумент, используемый противниками признания правовых позиций Конституционного Суда источником права, содержится в приводимом ими тезисе о том, что источник права всегда представляет собой некий "резервуар" правовых норм. Поскольку в правовых позициях Конституционного Суда таких норм нет, постольку и сами позиции Конституционного Суда не могут считаться источниками права ввиду отсутствия в них такого рода норм <12>.

<12> См.: Власенко Н.А., Гринева А.В. Указ. соч. С. 142 - 143.

По этому поводу имеет смысл заметить, что в такой сугубо нормативистской постановке вопроса источник права, по сути дела, отождествляется с источником правовых норм, которые только и могут содержаться в законе или ином нормативном правовом акте, создаваемом органами государства. Данные взгляды концептуально внутренне логичны и не могут быть каким-либо образом опровергнуты, если стоять на позиции позитивизма. С точки зрения этой правовой концепции право действительно понимается только как совокупность созданных государством нормативных актов, ведущее место среди которых, естественно, занимает закон, обладающий высшей юридической силой. Поэтому если сводить право главным образом к создаваемому государством в особой процедуре закону, то полномочием создавать такое право Конституционный Суд, конечно, не наделен и не должен наделяться.

Однако если рассматривать право с иных, я бы сказал, более широких и современных позиций, то его никак нельзя отождествлять только с создаваемыми государством законами и дополняющими их нормативными правовыми актами <13>. Сообразно этому в структуру права наряду с правовыми нормами, содержащимися в нормативных правовых источниках, необходимо вводить и другие эманации права, например, в виде принципов (идей) права, правоотношений, ну и, конечно же, правовых позиций Конституционного Суда <14>.

<13> См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 411; Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1973. С. 354; Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское государство и право. 1975. N 4; Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. М., 1994. С. 62; Ершов В.В., Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. N 1(33). С. 11.
<14> О многоаспектности права в его естественном, позитивном, объективном и субъективном пониманиях см.: Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 78; Горохов Б.А., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Источники трудового права // Правоведение. 2003. N 6. С. 30 - 47.

В определенной мере этот вывод подтверждается и положениями Конституции Российской Федерации, которая в части 4 статьи 15 совершенно определенно включает в российскую правовую систему не только нормы международного права, но и международные договоры Российской Федерации, а также общепризнанные принципы международного права. Договоры, принципы права и нормы права - это различные правовые феномены, которые, и в этом, несомненно, правы В.В. Ершов и Е.А. Ершова, не следует отождествлять <15>. Тем не менее в силу Конституции Российской Федерации и то, и другое, и третье суть равноправные части нашей национальной правовой системы.

<15> См.: Ершов В.В., Ершова Е.А. Современные проблемы международного права // Российское правосудие. 2006. N 2. С. 24; Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические вопросы // Российское правосудие. 2006. N 5. С. 4. На этот счет имеется и иная точка зрения, выраженная, в частности, Б.Л. Зимненко, по мнению которого, "понятие "общепризнанная норма" обладает родовым характером, а "общепризнанный принцип" - видовым. Любой общепризнанный принцип является общепризнанной нормой международного права, но не каждая общепризнанная норма является общепризнанным принципом международного права". См.: Зимненко Б.Л. Общепризнанные принципы и нормы как часть системы Российской Федерации // Российское правосудие. 2006. N 8. С. 51.

В таком ракурсе право уже нельзя рассматривать только как систему правовых норм, содержащихся исключительно в законах и иных нормативно-правовых актах, поскольку оно включает в себя международные договоры и принципы, которые выступают в качестве самостоятельных правовых регуляторов межгосударственных и внутригосударственных отношений. С этой точки зрения и само право вполне можно определить как систему правовых регуляторов, к которым наряду с нормами права относится и ряд других правовых явлений, способных реально выполнять наряду с законами и иными нормативными правовыми актами функцию правового регулирования общественных отношений.

Такого рода правовые явления могут содержаться не только в законном (статутном) праве, но также в дозаконном (естественном) праве и в постзаконном праве, называемом иначе "реальным" или "актуальным" правом, которое, в частности, складывается в процессе судебной практики, включающей в том числе правовые позиции Конституционного Суда. Это право актуализирует, одушевляет и гуманизирует правовую действительность посредством адаптации и инновации содержащихся в законах правовых норм применительно к реалиям современных общественных отношений за счет:

  1. восполнения ограниченных возможностей норм статутного права;
  2. коррекции норм закона решениями Конституционного Суда <16>, приводящей к точной настройке механизмов правового регулирования и исправлению изъянов в содержании норм права;
<16> См.: Лазарев В.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 43.
  1. устранения внутрисистемных и логических противоречий в содержании правовых норм;
  2. обеспечения преемственности, постоянства в национальном праве и восприятия им прогрессивных положений других правовых систем;
  3. выявления нежизнеспособных норм, подготовки почвы для моделирования и создания будущего законодательства <17>;
<17> См.: Интервью с доктором юридических наук, профессором, заслуженным юристом РФ, Председателем Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькиным // Законодательство. 2003. N 12. С. 3.
  1. инновации права, когда она по каким-либо причинам запаздывает, откладывается или не исполняется посредством законотворчества <18>.
<18> См.: Муравский В.А. Право формальное и право реальное // Российский юридический журнал. 2009. N 2. С. 13.

С учетом сказанного, как представляется, можно констатировать, что узконормативистское понимание источника права уже не соответствует сути современного права, в том числе в его конституционно-правовом понимании. В силу этого соответствующее учение об источниках права нельзя признать не только безупречным и единственно верным, но и вообще способным выполнять сегодня роль надлежащей теоретической основы в определении содержания и структуры права России. Кстати сказать, на пороки данного учения обращал внимание в свое время еще Л.И. Петражицкий, писавший буквально следующее: "Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. "источниками животных" и спорить по этому поводу, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования... то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права. Кошки, собаки и т.д. суть не источники животных, не формы создания животных и т.д. и вообще не нечто отличное от животных... а просто животные. Они сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых. И точно так же так называемые источники права - обычное право, законное право и т.д. - суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидности права, и странно их называть "источниками права", размышлять, в каком они отношении находятся к праву и т.д." <19>.

<19> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 44.

Приведенная цитата, на мой взгляд, выглядит весьма современно и в совокупности с другими аргументами дает, как представляется, основание для вывода о том, что в настоящих условиях российское право необходимо рассматривать как явление разноплановое и многомерное, в силу чего требуется включать в его содержание наряду с правовыми нормами, содержащимися в законах и подзаконных актах, другие разнородные с ними элементы. В этой связи уместно вспомнить соображения Р.З. Лившица, по мнению которого институционная формула права должна охватывать все элементы правовой материи, как-то: идеи, нормы, общественные отношения <20>.

<20> См.: Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 65 - 66.

Полностью разделяя сам подход к пониманию права, предпринятый уважаемым автором, представляется все же возможным сделать применительно к высказанным им соображениям несколько уточнений. Во-первых, на мой взгляд, имеет смысл указать в материи права наряду с правовыми идеями принципы права, в которых, собственно, и получают закрепление и выражение наиболее стабильные и фундаментальные правовые идеи, способные детерминировать как содержание, так и развитие права. Во-вторых, вполне возможно заменить в перечне элементов правовой материи общественные отношения на правовые отношения, поскольку именно в рамках правоотношений участники общественных отношений в состоянии приобрести и реализовать свои конкретные субъективные права и обязанности. В-третьих, представляется целесообразным дополнить предложенный Р.З. Лившицем перечень элементов правовой материи договорами <21>, выступающими, и весьма часто, правовой основой для взаимоотношений государств, юридических или физических лиц, а также обычаями как элементом первичной правовой материи <22>.

<21> См.: Бондаренко К.А. Договорное регулирование как особенность метода трудового права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Спец. 12.00.05. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, 2009. С. 23.
<22> Подробнее об обычае в деятельности государственной власти см.: Авакьян С.А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение в регулировании деятельности Советов // Размышления конституционалиста: Избранные статьи. М., 2010. С. 91 - 101.

На роль еще одного элемента понимаемой таким образом современной правовой материи, т.е. права, вполне могут претендовать и правовые позиции Конституционного Суда, которые обладают практически, по общему признанию, регулятивно-правовым потенциалом, который создает надлежащую основу для того, чтобы рассматривать их в качестве элемента создаваемого высшим судебным органом государственного судебного права, фактически существующего в нашей стране наряду с правом парламентским, формируемым законодательной властью в процессе законотворчества, и правом административным, создаваемым исполнительной властью в процессе реализации своих функций <23>.

<23> См.: Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. N 6. С. 4 - 14.

Именно в этом ракурсе правовые позиции Конституционного Суда и предлагается рассматривать в качестве составной части современной российской правовой системы.

Второй рубеж в дискуссии о правовой природе и роли правовых позиций Конституционного Суда проходит по линии ответа на вопрос: вправе ли высший судебный орган в принципе выполнять наряду с правосудной, т.е. правоприменительной, еще и правотворческую функцию?

По этому поводу следует заметить, что возможность выполнения судебной властью наряду с правоприменительной и правотворческой функции допускали и известные правоведы нашей страны еще в дореволюционный период жизнедеятельности. В частности, Б.А. Кистяковский высказывался по этому поводу следующим образом: "Суд есть то учреждение, в котором прежде всего констатируется и устанавливается право. У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда и творились путем судебных решений... В современном конституционном государстве суд есть прежде всего хранитель действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и созидателем нового права" <24>.

<24> Кистяковский Б.А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Конституционный вестник. 2010. N 2(20). С. 267.

В современной истории нашей страны практическая постановка этого вопроса берет свое начало в 1993 - 1994 гг., когда разрабатывался проект ныне действующего Закона о Конституционном Суде. В одной из редакций проекта данного Закона, появившейся на начальной стадии его разработки, часть 2 статьи 74 ("Юридическая сила решений") была сформулирована следующим образом: "Решения Конституционного Суда Российской Федерации действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации и постановление Конституционного Суда Российской Федерации. Правовая позиция, выраженная в постановлении по рассматриваемому им (Конституционным Судом. - С.М.) делу, является обязательной для других судов и иных органов" <25>.

<25> См.: Кряжкова О.Н. К вопросу об истории возникновения понятия "правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации" // Право и политика. 2003. N 1(37). С. 30 - 35; Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 61.

Появление этого и ряда других положений данного законопроекта, касающихся правовых позиций Конституционного Суда, вызвало весьма негативную оценку со стороны Комитета Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе, который квалифицировал их как попытку наделения Конституционного Суда законодательными (точнее - законотворческими. - С.М.) полномочиями, что противоречит определенному Конституцией Российской Федерации месту и назначению Конституционного Суда в системе разделения властей: "...в случае пробелов в законодательстве постановления Конституционного Суда не должны применяться наряду с Конституцией Российской Федерации". В связи с чем в части 2 статьи 74 законопроекта было предложено оставить лишь первое предложение, остальные исключить. Кроме того, рабочей группе Конституционного Суда также предлагалось исключить из части 1 пункта 3 статьи 79 и само упоминание о "правовой позиции" как излишнее <26>.

<26> См.: Протоколы и стенограммы совещаний судей Конституционного Суда Российской Федерации и других совещаний по проекту Закона о Конституционном Суде Российской Федерации // Архив Конституционного Суда Российской Федерации. Управление судебных заседаний. 1993. Дело N 16. Т. 6. Л. 9 - 10.

Такая оценка правовых позиций Конституционного Суда получила в дальнейшем поддержку ряда правоведов и со временем укоренилась в юридической науке как одна из полярных точек зрения по рассматриваемой проблеме <27>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Ершовой, В.В. Ершова "Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека" включена в информационный банк согласно публикации - Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей / Отв. ред. В.В. Ершов, Н.А. Тузов. Статут, 2008.

<27> См.: Захаров В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Спец. 12.00.02. Саратов: СГАП, 2004. С. 8; Ершов В.В.: 1. Судебное правоприменение... С. 9; 2. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека. С. 29.

В числе основных аргументов, используемых авторами, разделяющими данный подход, обычно фигурируют два соображения. Первое из них апеллирует к статье 10 Конституции Российской Федерации, закрепляющей, что государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. В связи с этим делается вывод о принципиальной невозможности выполнения органами судебной власти правотворческой функции. Второй аргумент сводится к тому, что в соответствии с полномочиями Конституционного Суда, как они сформулированы в статье 125 Конституции Российской Федерации, Конституционный Суд представляет собой субъект правоприменения и в силу этого не может быть субъектом правотворчества.

По этому поводу имеет смысл заметить, что в действительности Конституционный Суд все же не является разновидностью ординарного субъекта правоприменения, который должен функционировать, как и любой другой правоприменитель, в жестких рамках закона, заранее фиксирующего содержание любого из вариантов принимаемого им решения, облеченного в форму постановления или определения, которые, являясь разновидностью обычных правоприменительных актов, только и призваны реализовывать конкретные предписания норм закона. На самом деле на Конституционный Суд возложена функция конституционного контроля за содержанием норм закона, а не функция их реализации посредством обычного правоприменения <28>. Если бы дело обстояло иным образом и Конституционный Суд действительно был обязан лишь реализовать нормы закона посредством их буквального правоприменения, то он вряд ли бы смог исполнять функцию конституционного контроля, предполагающую в том числе дискредитацию норм закона, т.е. фактический запрет их реализации любым способом, включая, разумеется, и правоприменение. Такого рода деятельность, в отличие от ординарного правоприменения, может быть осуществлена только посредством выхода Конституционного Суда за рамки закона с целью оценки содержания его норм с более высоких конституционно-правовых позиций на началах подлинной самостоятельности Конституционного Суда и независимости осуществляемого им конституционного судопроизводства, в том числе от буквального исполнения предписаний норм закона, ставших предметом конституционного нормоконтроля. На мой взгляд, именно такой вывод необходимо сделать, анализируя содержание ряда статей Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" (например, ст. 1 и 74).

<28> Аналогичного мнения придерживается и Н.С. Бондарь, говорящий о том, что по своей природе, сущностным характеристикам и результатам деятельность Конституционного Суда не исчерпывается правоприменением. См.: Бондарь Н.С. Конституционный Суд между Сциллой и Харибдой: место конституционного правосудия в системе разделения властей // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. N 2. С. 9.

В дополнение к этому можно привести и другие аргументы. Так, разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную само по себе означает лишь то, что функцию законотворчества вправе осуществлять только законодательная власть и не вправе осуществлять власть исполнительная и власть судебная. Однако это вовсе не предполагает, что как та, так и другая власть не вправе осуществлять правотворчество в рамках создания иных элементов правовой материи <29>. Например, в силу статьи 91 Конституции Российской Федерации существует принципиальная возможность осуществления правотворчества со стороны Президента как главы государства и гаранта Конституции. Точно так же в силу статьи 115 Конституции имеется возможность осуществления правотворчества со стороны Правительства Российской Федерации <30>, которое олицетворяет в нашей стране исполнительную власть. Наконец, никого не смущает одновременное наличие функций правоприменителя и творца локального права у работодателя в сфере социально-трудовых отношений.

<29> Примерно такая же мысль уже была ранее высказана Н.С. Бондарем (Там же).
<30> На это обстоятельство уже обращалось внимание в юридической литературе, в частности, С.А. Авакьяном в статье "Нормативное значение решений конституционных судов" (Размышления конституционалиста... С. 382).

Точно так же нельзя отрицать принципиальную возможность сочетания функций правотворчества и правоприменения применительно к органам высшей судебной власти, способным применять "парламентское" и "административное" право и создавать в то же время, условно говоря, "судебное право" <31>.

<31> В принципиальном плане с этим выводом согласен и С.А. Авакьян, говорящий, что с оценкой роли конституционных судов как творцов права (т.е. новых правовых норм) нельзя не согласиться (Там же. С. 383).

Данный вывод, как ни странно, может быть дополнительно обоснован ссылкой опять-таки на принцип разделения властей, в силу которого необходимо обеспечивать самостоятельность судебной власти как разновидности власти государственной (ст. 10 Конституции Российской Федерации). Согласно данному принципу судебная власть, являясь разновидностью государственной власти, должна обладать всеми теми родовыми чертами и признаками, которые свойственны любому виду публичной власти, и потому должна иметь способность и полномочия создавать позитивное право <32> и предопределять тем самым поведение людей, принуждать и контролировать их, добиваться их послушания, ограничивать при необходимости их свободу, предопределять направление их действий. Судебная власть не может быть в этом смысле исключением из общего правила <33>.

<32> Такого мнения, в частности, придерживается Ж.И. Овсепян. См.: Власенко В.Н., Ермакова К.П. Указ. соч. С. 107.
<33> См.: Марченко М.Н. Судебная власть: основные признаки и особенности // Российское правосудие. 2007. N 5. С. 8.

Именно в силу того, что судебная власть по своей природе и назначению имеет публично-правовой характер, она в принципе может реализоваться не только в форме правоприменительной деятельности, но и в форме правоистолковательной, нормоконтрольной и правотворческой деятельности, т.е. выступать не исключительно в качестве источника индивидуального (правоприменительного) права, буквально воспроизводящего предписания норм статутного права и рассчитанного на конкретное лицо (лица), но и представлять собой источник общего права, адресованного неопределенному кругу лиц <34>.

<34> См.: Там же. С. 9.

Необходимо также обратить внимание и на то, что идея об обладании правотворческими полномочиями всеми ветвями государственной власти в конечном счете может снова "работать" на более эффективную реализацию принципа разделения властей, поскольку наличие соответствующих полномочий увеличивает у каждой из таких властей число взаимных сдержек и противовесов, и в силу этого не только не нарушается сам принцип разделения властей, но и дополнительно гарантируется его практическое осуществление.

В этом смысле судебное право способно выполнять функцию одной из важнейших правовых гарантий разделения властей в государстве и предопределять его структурирование и деятельность, в ходе которой законодательная власть должна обеспечить перевод положений естественного (дозаконного) права на язык закона, исполнительная власть призвана обеспечить исполнение этого закона, а судебная власть в лице высшей судебной инстанции обязана осуществлять контроль за правомерностью как самого закона, так и административной практики его реализации. Тем самым особая роль судебной власти, осуществляемой высшими судебными инстанциями, заключается в том, что она должна в необходимых случаях вмешиваться в деятельность законодателя и исполнительной власти, осуществлять коррекцию закона и практики его реализации посредством предписаний судебного права <35>. В силу этого суды высших судебных инстанций не только могут, но и должны иметь возможность участвовать в правотворческой деятельности именно потому, что разделение властей - это не просто разделение труда в государственном аппарате, а сложная система совместного властвования, в которой различные государственные органы сдерживают и ограничивают друг друга <36>. Сама же возможность судебной системы творить право ни в коей мере не противоречит принципу разделения властей, ибо власть и право, как совершенно верно отметила Т.Н. Нешатаева, разграничить нельзя, поскольку без правового источника власть таковой являться не будет <37>.

<35> По мнению профессора Ю.Н. Гревцова, судебная власть может обладать правотворческой функцией, чтобы совершенствовать закон. См.: Власенко В.Н., Ермакова К.П. Указ. соч. С. 100.
<36> См.: Муравский В.А. Указ. соч. С. 15.
<37> См.: Власенко В.Н., Ермакова К.П. Указ. соч. С. 97.

Таким образом, с позиции действующей Конституции Российской Федерации, а также Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" не существует непреодолимых преград для сочетания у Конституционного Суда как представителя одной из ветвей государственной власти правотворческих и нормоконтрольных (правоприменительных) полномочий, что, в свою очередь, дает основание говорить и о наличии принципиальной возможности существования в нашей стране судебного права, в качестве важнейшего элемента которого вполне обоснованно можно рассматривать решения Конституционного Суда и содержащиеся в них правовые позиции.

Эти правовые позиции, представляя собой аргументированные точки зрения, мнения, суждения, умозаключения или выводы Конституционного Суда относительно конституционно-правовых принципов, правовых идей и иных фундаментальных правовых конструкций, которыми руководствовался Конституционный Суд, принимая в порядке нормоконтроля решение по конкретному делу, и которыми надлежит руководствоваться в дальнейшем субъектам правотворчества и правоприменения при регулировании соответствующих общественных отношений, являются, на мой взгляд, самостоятельным элементом современной правовой материи, обладающим настолько своеобразными характеристиками, что они, позволяя определять их как источник российского права, все же не дают возможности одновременно рассматривать их в качестве разновидности каких бы то ни было традиционных форм бытия права: таких, например, как нормы права или судебные прецеденты <38>.

<38> Аналогичного взгляда придерживается и Н.В. Витрук, считающий, что правовые позиции Конституционного Суда России, выступая источниками конституционного и иных отраслей права, занимают самостоятельное место в правовой системе нашей страны. См. его работы: 1. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. М., 1999. С. 89; 2. Конституционное правосудие в России (1991 - 2001). Очерки теории и практики. М., 2001. С. 111, 124; 3. Конституционное правосудие. Судебно-конституционное право и процесс: Учеб. пос. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. С. 122.

Постараемся обосновать данное утверждение.

В традиционном понимании, присущем отечественной юриспруденции нашего времени, классическая норма права представляет собой правило поведения, которое обладает рядом признаков, признаваемых большинством исследователей, в том числе придерживающихся различных сущностных представлений о праве. В качестве этих признаков обычно выделяются: а) общеобязательность правовой нормы, адресаты которой определены с помощью родовых (социально-ролевых), а не личностных или индивидуальных признаков; б) ее формальная определенность, проявляющаяся в фиксации модели конкретного поведения адресатов нормы; в) триединство гипотезы, диспозиции и санкции как элементов, составляющих структуру нормы <39>.

<39> См.: Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 2001. С. 804.

Опираясь на сказанное, вполне логично предположить, что для характеристики правовых позиций Конституционного Суда в качестве разновидности норм права необходимо обнаружить у них те же признаки, которыми обладают и нормы права в целом. Вместе с тем столь же очевидно, что отсутствие у правовых позиций Конституционного Суда признаков, свойственных нормам права, лишает возможности признавать их в качестве разновидности таковых.

Оставляя пока за пределами нашего внимания такой признак норм права, как их общеобязательность, отметим, что для правовых позиций Конституционного Суда нехарактерен в полной мере второй признак нормы права - ее формальная определенность <40>, проявляющаяся в фиксации модели конкретного поведения участников соответствующих общественных отношений. Дело в том, что Конституционный Суд, осуществляя конституционный нормоконтроль, чаще всего адресует свои решения и содержащиеся в них правовые позиции не самим участникам регулируемых правом общественных отношений, а субъектам правотворчества и правоприменения, которые должны их учитывать, творя и применяя нормы права. В этом смысле можно и нужно говорить о том, что правовые позиции Конституционного Суда, как правило, не фиксируют какую-то определенную модель поведения для конкретных субъектов общественных отношений, индивидуализированных с помощью родовых, видовых либо социально-ролевых признаков. Поскольку их конечное назначение состоит в том, чтобы избрать эффективные критерии для оценки нормы права на предмет ее конституционности, постольку сформулированные при этом суждения, выводы, принципы и идеи не представляют собой модели поведения для субъектов конкретных общественных отношений и адресованы не им, а субъектам правотворчества и правоприменения, обязанным руководствоваться ими в своей деятельности.

<40> Такого же мнения придерживается и Г.А. Гаджиев в статье "Принципы права и право из принципов" (Сравнительное конституционное обозрение. 2008. N 2. С. 26).

В дополнение к этому следует сказать и о том, что для правовых позиций совершенно не характерна четкая внутренняя структурированность их содержания на гипотезу, диспозицию и уж тем более санкцию.

Наиболее очевидно это выглядит на примере тех правовых позиций Конституционного Суда, которые содержат конституционно-правовые принципы, абсолютно точно не обладающие таким признаком нормы права, как триединство гипотезы, диспозиции и санкции. В своем большинстве эти принципы сформулированы в качестве некоей общей идеи, причем жестко не связанной в своем действии условиями какой-то гипотезы. Само собой разумеется, что никакими санкциями эти принципы также не дополняются.

Применительно к сказанному имеет смысл сделать одну оговорку. Общеизвестно, что в составе норм права некоторые ученые выделяют такой их вид, как нормы-принципы, для которых тоже не характерна трехзвенная структура классической нормы права. Однако совершенно очевидно, что только из этих норм, лишенных трехзвенной структуры, не состоит ни один нормативный правовой акт. В то время как все правовые позиции Конституционного Суда независимо от своего содержательного наполнения всегда лишены этого качества. Помимо этого, отнесение принципов права к разновидности его норм, на мой взгляд, строго говоря, не вполне безупречно, потому что подрывает саму идею однородности норм права как универсального элемента системы права. С этой точки зрения представляется все же более логичным говорить о том, что правовые системы могут включать в свой состав в качестве элементов наряду с нормами права и другие правовые феномены, одним из которых, в частности, могут быть и принципы права, в том числе содержащиеся в правовых позициях Конституционного Суда.

Кроме того, следует учитывать и то, что правовые позиции Конституционного Суда, в том числе сформулированные как принципы права, обычно имеют надотраслевое значение, в силу которого они как бы возвышаются по своей юридической силе над всеми другими нормами российского права, находящимися в структуре конкретных отраслей права и действующими лишь в пределах отношений, регулируемых соответствующей отраслью права. Иными словами, сравнивая нормы отраслевого права, являющиеся потенциальным предметом конституционного нормоконтроля, и правовые позиции Суда, содержащие конституционно-правовые принципы регулирования общественных отношений, избранные Судом в качестве критерия для данного нормоконтроля, следует учитывать то, что сфера действия фундаментальных правовых позиций Конституционного Суда обычно не ограничивается пределами какой-то одной отрасли права.

Примером тому может служить правовая позиция Конституционного Суда, формулирующая конституционно-правовой принцип свободы договора. Впервые эта позиция была приведена в пункте 4 Постановления Конституционного Суда от 23 февраля 1999 года N 4-П: "Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя (статья 8). Конкретизируя это положение в статьях 34 и 35, Конституция Российской Федерации устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и свободное использование имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Из смысла указанных конституционных норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина" <41>.

<41> Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1999 / Отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 2000. С. 59.

Несмотря на то что правовую основу данного дела изначально составляли нормы гражданского права, сфера действия сформулированного Конституционным Судом принципа свободы договора в дальнейшем не ограничилась только областью гражданско-правовых отношений. Возможно, в меньшей степени, чем в сфере гражданского права, но этот принцип стал применяться по инициативе Конституционного Суда также и в сфере действия других отраслей права, включая, к примеру, трудовое право <42>. Подтверждением тому может служить Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 марта 2005 года N 3-П, в пункте 2 которого указывается, что положения статьи 37 Конституции Российской Федерации, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя по соглашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых правоотношений, предопределяют вместе с тем обязанность государства обеспечить справедливые условия найма и увольнения, в том числе надлежащую защиту прав и законных интересов работника как экономически наиболее слабой стороны в трудовом правоотношении при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве (ч. 1 ст. 1, ст. 2 и 7 Конституции Российской Федерации).

<42> См.: Баренбойм П.Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., Мау В.А. Конституционная экономика: Учебник для юридических и экономических вузов. М., 2006. С. 328.

Если признавать действие принципа свободы договора в сфере трудовых отношений, то необходимо распространять его и на трудовые договоры. Тем самым в своем отраслевом проявлении этот принцип будет выглядеть уже как принцип свободы трудовых договоров. Однако необходимо иметь в виду, что в таком виде этот принцип в трудовом законодательстве не закреплен (ст. 2 ТК РФ "Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений"), и потому единственной правовой основой для его действия в сфере трудовых отношений в настоящее время будет правовая позиция Конституционного Суда, провозглашающая свободу договора в качестве конституционно-правового, а значит, и надотраслевого принципа российского права.

Итак, подводя итог сказанному, представляется возможным отметить, что два из трех обязательных признаков, присущих норме права, не характерны в полной мере для правовых позиций Конституционного Суда, и это обстоятельство дает основание, с одной стороны, не признавать их в качестве разновидности норм права, а с другой - продолжать настаивать на признании за ними роли самостоятельного правового явления в системе российского права.

Кстати, сам Конституционный Суд также неоднократно высказывался в своих определениях в этом же плане, когда он отказывал в дальнейшем рассмотрении дела на том основании, что его рассмотрение влекло бы создание Конституционным Судом новых правовых норм, чего он делать не вправе <43>.

<43> См., напр.: Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июня 1995 г. N 67-О, от 2 ноября 1995 г. N 93-О, от 26 декабря 1996 г. N 106-О, от 4 февраля 1997 г. N 14-О, от 5 июля 2001 г. N 135-О.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что утверждение о нетождественности правовых позиций и норм права ни в коей мере не может быть распространено на резолютивную часть решений Конституционного Суда, особенно тех из них, которые приняты в порядке толкования Конституции Российской Федерации. В таком случае итоговое решение Конституционного Суда, содержащееся в его резолютивной части, обладает высшей степенью нормативной обобщенности <44>, и это обстоятельство дает основание для вывода о том, что деятельность Конституционного Суда по толкованию Конституции Российской Федерации существенно отличается от его деятельности по толкованию других нормативных актов, поскольку в этом случае Конституционный Суд призван не просто толковать Конституцию Российской Федерации, но и находить новое право, констатирующее изменения в общественном развитии <45>. Тем самым, официально толкуя Конституцию Российской Федерации, Конституционный Суд фактически осуществляет прямое нормотворчество, поскольку он в процессе данного толкования выявляет новые, скрытые и неочевидные юридические пласты, содержащиеся в конституционных нормах <46>. Однако следует иметь в виду, что в этом случае акт нормотворчества Конституционного Суда и будет представлен не правовой позицией, содержащейся в мотивировочной части его решения, а конкретным итоговым выводом, сформулированным как конституционно-нормативное положение, помещенное в резолютивную часть решения Конституционного Суда.

<44> См.: Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2003 г. N 5-П (абз. 5 п. 4 мотивировочной части), от 23 января 2007 г. N 1-П (абз. 3 п. 3.3 мотивировочной части).
<45> См.: Эбзеев Б.С. Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации". Комментарий / Отв. ред. Н.В. Витрук, Л.В. Лазарев, Б.С. Эбзеев. М.: Юрид. лит., 1996. С. 23.
<46> См.: Гаджиев Г.А. Вопрос о взаимоотношении конституционных судов и парламентов // Вестник Конституционного Суда Азербайджанской Республики. 1999. N 3. С. 7.

Общий вывод о том, что Конституционный Суд не создает и не должен создавать своими правовыми позициями новых норм отраслевого права, не означает, что для самих правовых позиций Конституционного Суда не характерен такой свойственный норме права признак, как общеобязательность. На наличие этого признака правовых позиций указывают достаточно много современных авторов <47>, к мнению которых представляется возможным полностью присоединиться, тем более что для этого имеется и надлежащее правовое основание в виде статьи 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", говорящей об обязательности решений Конституционного Суда на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Поскольку же данный Закон не содержит указаний о делении решений Конституционного Суда на какие-либо части, постольку приведенное положение его статьи 6 необходимо понимать как общеобязательность решения Конституционного Суда в целом, включая не только его резолютивную, но и мотивировочную часть, и, значит, общеобязательность содержащихся в ней правовых позиций. Такого же взгляда на свои правовые позиции придерживается и сам Конституционный Суд Российской Федерации, указавший в Определении от 7 октября 1997 года N 88-О, что "правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющие конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда Российской Федерации в резолютивной части его решений, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц (статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации")".

<47> См., напр.: Бондарь Н.С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия: защита прав человека Конституционным Судом Российской Федерации. М., 2005. С. 138; Зорькин В.Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010. С. 164; Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 547; Петров А.А. Указ. соч. С. 172; Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2005. С. 566.

В силу того что в этой статье поддерживается тезис об общеобязательности правовых позиций Конституционного Суда, нельзя, вслед за Н.С. Бондарем, согласиться с попытками деления правовых позиций на юридически обязательные и на правовые позиции, имеющие рекомендательный, ориентирующий характер <48>. Хотя в общем массиве правовых позиций Конституционного Суда, конечно, возможно их построение в виде определенной иерархической системы, в которой приоритет может быть отдан, например, правовым позициям о толковании Конституции Российской Федерации. Они, обладая значением категорического нормативного императива для всех адресатов, фактически находятся по своей юридической силе на уровне Конституции Российской Федерации и являются, по существу, ее частью <49>. Другие же правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом, например, при разрешении дел по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан, могут допускать в правотворческом процессе некоторую дискрецию законодателя, обязанного устранить дефект в соответствующем правовом регулировании, и выступать для него в качестве ориентира, а не императива. Однако и в этом случае они не утрачивают свойство юридической обязательности, поскольку законодатель, сохраняя право на дискреционное усмотрение при принятии нового закона, все же не вправе при этом опрокинуть правовые позиции Конституционного Суда путем преодоления юридической силы его решения о признании акта неконституционным повторным принятием этого же акта с содержанием, находящимся в противоречии с правовыми позициями, сформулированными Конституционным Судом ранее <50>.

<48> См.: Бондарь Н.С. Там же. С. 139.
<49> См.: Витрук Н.В.: 1. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации... С. 99; 2. Конституционное правосудие в России (1991 - 2001 гг.)... С. 116; Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке... С. 121; Эбзеев Б.С. Указ. соч. С. 564.
<50> См.: Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 139 - 140.

Иными словами, правовая сила правовых позиций Конституционного Суда, так же как правовая сила его решений в целом, превышает юридическую силу любого закона <51> и потому придает данным решениям и содержащимся в них правовым позициям "надзаконный" характер <52>.

<51> См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 121.
<52> См.: Петров А.А. Указ. соч. С. 203.

Таким образом, несмотря на то что мной не ставится знак равенства между правовыми позициями Конституционного Суда и нормами права, необходимо тем не менее признать наличие у правовых позиций такого характерного для нормы права свойства, как общеобязательность, и это свойство роднит правовые позиции не только с нормами права, но и с судебным прецедентом.

Как правило, правовая позиция Конституционного Суда носит общий характер в том плане, что она распространяет свое действие не только на тот конкретный случай, который стал предметом рассмотрения в Конституционном Суде, но и на все аналогичные случаи, имеющие место в правовой практике. "Внешне это сближает правовую позицию Конституционного Суда с судебным прецедентом. Но это лишь внешнее сходство, если иметь в виду, что под "аналогичными случаями" в конституционном правосудии имеются в виду прежде всего аналогичные правовые нормы, получившие оценку в рамках правовой позиции Конституционного Суда" <53>.

<53> Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 137.

С этой точки зрения, несмотря на некоторые общие черты, вряд ли стоит безоговорочно рассматривать правовые позиции Конституционного Суда в качестве разновидности судебного прецедента.

Этого не следует делать также еще и потому, что Конституционный Суд, в отличие от Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, все же не является вышестоящим судебным органом по отношению к судам какой-то определенной судебной системы, для представителей которой его решения и носили бы обязательный характер, выступая при этом в качестве прецедента. Кроме того, в отличие, скажем, от Верховного Суда США, творящего прецедентное право в ходе решения конкретных дел, Конституционный Суд Российской Федерации рассматривает по общему правилу вопросы права, а не вопросы факта, и соответственно предметом его анализа в конституционном процессе выступают не фактические обстоятельства, а непосредственно правовые акты. В то время как судебный прецедент обычно представляет результат оценки судом определенной совокупности фактов <54>. Эти и ряд других обстоятельств, отличающих конституционное судопроизводство от иных видов судопроизводства <55>, как представляется, весьма наглядно свидетельствуют о том, что нельзя ставить знак тождества между правовыми позициями Конституционного Суда и судебным прецедентом.

<54> См.: Петров А.А. Указ. соч. С. 137.
<55> Эти обстоятельства, в частности, были удачно отмечены В.В. Захаровым в работе "Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права" (М., 2005. С. 48).

В то же время нельзя не учитывать и то, что правовые позиции, будучи однажды сформулированными и закрепленными в решении Конституционного Суда в связи с его конституционной оценкой конкретного закона (нормативного правового акта), все же обладают способностью распространять свое действие на аналогичные нормативные положения, содержащиеся в других законах или нормативных правовых актах (ч. 2, 3 и 4 ст. 87 Закона о Конституционном Суде), и это, как представляется, свидетельствует о наличии у них определенных прецедентных свойств, не превращающих их, однако, в полноценный судебный прецедент.

В итоге всего сказанного можно, на мой взгляд, констатировать, что правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, не являясь в чистом виде ни нормами права, ни судебным прецедентом, представляют собой правовые явления особого рода <56>, которые обладают надотраслевым праворегулирующим потенциалом, позволяющим им вполне обоснованно претендовать на самостоятельную роль в системе российского права.

<56> См.: Зорькин В.Д.: 1. Россия и Конституция в XXI веке... С. 118 - 119; 2. Современный мир, право и Конституция. С. 164.