Досудебное соглашение о сотрудничестве: среди мифов и рифов 1

М.О. БАЕВ, О.Я. БАЕВ

Баев М.О., доктор юридических наук, профессор кафедры организации судебной власти и правоохранительной деятельности Воронежского государственного университета.

Баев О.Я., заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики Воронежского государственного университета.

Идеальных законов в принципе не бывает.

Любой закон несовершенен, тем более когда он, как часто у нас случается, принимается в некой лихорадочной спешке, без серьезного и широкого обсуждения его проектов со специалистами.

Однако после его принятия Федеральным Собранием и утверждения Президентом страны и до тех пор, пока закон действует, он - Его Величество Закон. Поэтому действовать и маневрировать в правоприменительной деятельности можно только по Закону.

Так надо относиться и к Федеральному закону от 29 июня 2009 г. N 141-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации", создавшему, а точнее (о чем подробнее будет говориться ниже), по мнению автора, системно оформившему правовой институт досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве.

Тем не менее нет ни малейших сомнений, что любой закон должен критически анализироваться и комментироваться в соответствующей литературе, что явится стимулом для его совершенствования и, главное, оптимизации его применения в практической деятельности.

21 - 22 декабря 2009 г. на базе Воронежского государственного университета была проведена первая после принятия названного Закона республиканская научно-практическая конференция, посвященная проблемам досудебных соглашений о сотрудничестве.

Об остроте их обсуждений могут, в частности, свидетельствовать ее опубликованные материалы, многие из которых их авторы сопровождают "вопросительными" подзаголовками.

К примеру: А.С. Александров - "ФЗ-141 принят, что дальше?"; Ю.В. Астафьев - "Компромисс или сделка?"; Е.В. Топильская - "Досудебное соглашение о сотрудничестве на примере модельного дела: в чью пользу счет?" и т.д. <2>.

И логически первый вопрос, по которому в контексте обозначенной в наименовании данной работы проблемы следует сформировать свое мнение: нужно ли было вообще принятие этого Закона?

Иными словами, в чем его целевое предназначение и как реализация этого правового механизма скажется на обеспечении прав и законных интересов лиц, в том или ином качестве вовлекаемых в уголовное судопроизводство, получении правдивой информации о преступлении и лицах, его совершивших, и, следовательно, на его эффективности и объективности в целом?

Дело в том, что сущность большинства критических публикаций о досудебных соглашениях о сотрудничестве (а внесенные ФЗ от 29 июня 2009 г. изменения в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, как, может быть, никакие другие, дают для того обширные основания) можно, думается, свести к поставленному вопросу: почему и зачем он был создан?

"Зачем же, - например, задавал вопрос при обсуждении законопроекта о досудебных соглашениях о сотрудничестве (далее - ДСоС) В.И. Илюхин, - ломиться в открытую дверь?" <3>.

Это нужно "в целях раскрытия и расследования "заказных" убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений, коррупционных проявлений" - разъяснялась в пояснительной записке к этому законопроекту. А для того, по мнению ее авторов, "чрезвычайно важно предоставлять правоохранительным органам возможность привлекать к сотрудничеству лиц, состоящих в организованных группах и преступных сообществах, при условии значительного сокращения таким лицам уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" <4>.

Нам в целом весьма импонирует этот подход, без ханжества учитывающий реалии криминальной и правоприменительной практики.

По нашему убеждению, лучше несовершенный закон - его можно совершенствовать, улучшать по мере накопления практики его применения, чем отсутствие закона, вводящего в определенные рамки необходимое и допустимое усмотрение (следственное, прокурорское, судейское) на принятие столь значимого решения, как заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, и создающего некий правовой механизм его реализации.

Хотелось бы лишь оговориться: думаем мы, что в данном контексте следует говорить не только о необходимости повышения эффективности борьбы не только с различными формами организованной, но и с любыми иными формами и видами уголовно-правового феномена групповой преступности.

Действительно, нет никаких сомнений, что при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о них основную сложность представляет установление всего состава преступной группы, изобличения всех ее соучастников, дифференциации роли каждого из них в совершении конкретного преступления.

При этом, что известно любому специалисту в области уголовной юстиции, наибольшую значимость и повышенную сложность представляет изобличение, так называемых, интеллектуальных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников) преступления. Иными словами, тех из них, которые сами непосредственного участия в реализации самого преступного акта не принимали, а потому не оставляли материальных следов на месте происшествия, не запечатлевались в памяти потерпевших и очевидцев совершения самого преступного эксцесса.

Будем реалистами: без показаний о них других соучастников, как уже изобличенных в своей причастности к совершению расследуемого преступления, а потому по тем или иным причинам считающих необходимым для себя дать такие показания, так тем или иным образом "простимулированных" к сотрудничеству с органами и лицами, осуществляющими уголовное преследование, это практически невозможно.

Нельзя не учитывать и экономическую составляющую уголовного судопроизводства; оно - весьма затратная сфера правоприменительной и управленческой деятельности. И хотя известная аксиома о том, что дешевая юстиция дорого обходится государству, неоспорима, пути удешевления судопроизводства за счет в первую очередь дифференциации его процессуальных форм посредством введения института "сделок с обвиняемым" - практика мировая, присущая юстиции большинства цивилизованных стран.

Нет, видимо, необходимости еще раз приводить сведения и статистические данные (они неоднократно приводились в литературе) о том, что практика "сделок с правосудием" широко распространена в судопроизводственной практике США, Канады, Великобритании, Франции и в ряде других зарубежных стран. При чем в них не только не скрывается эта их мотивация, но и скрупулезно подсчитывается экономический эффект от таковых сделок.

Не составляет в том исключения и современное отечественное уголовно-процессуальное право и соответствующее ему законодательство.

Так, созданный в 2001 г. институт особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением о преступлениях, наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы, за короткое время наглядно показал целесообразность и эффективность такого способа удешевления стоимости судебного производства по уголовным делам.

Это позволило уже через несколько лет (в 2003 г.) распространить его действие и на преступления, наказание за совершение которых не превышает десяти лет лишения свободы <5>.

Нет сомнений, что и институт досудебных соглашений о сотрудничестве в определенной, но не в меньшей (если не большей), чем особый порядок принятия судебного решения, мере преследует эту же цель - снижение "экономической емкости" (т.н. процессуальной экономии), но в этом случае не только судебной деятельности как таковой, но и еще значительно более трудоемкого и затратного процесса предварительного расследования наиболее сложных групповых преступлений, в первую очередь, как сказано, совершаемых организованными преступными группами и сообществами.

Именно эти идеи (что нам представляется совершенно очевидным) заложены как в само содержание досудебного соглашения, так и в основу возможности его заключения с подозреваемым и обвиняемым.

Переходя к непосредственному анализу рассматриваемого правового института, сразу необходимо обратиться к основному его операционному понятию.

Это предопределено тем, что любое научное исследование какого-либо явления, особенно социального и/или социально-правового, - это в первую очередь понятия, их содержание и классификации.

В данном случае таковым понятием является, что естественно, "досудебное соглашение о сотрудничестве".

Под ним в соответствии с внесенным в ст. 5 УПК РФ (далее - УПК) дополнением следует понимать "соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения" (п. 61).

Лишь некой лихорадочной законодательной спешкой и непрофессионализмом, думается нам, можно объяснить то, что данное понятие включено в указанную статью не в алфавитной последовательности перечисления основных понятий, используемых в УПК, как это до сих пор осуществлялось при дополнении ее новыми определениями, а в конце этого перечня.

Как видим, данная дефиниция не определяет (что, думается, является ее существенным недостатком) суть действий подозреваемого/обвиняемого, которые он должен совершить, чтобы иметь возможность заключить со стороной обвинения соглашение о сотрудничестве.

Однако это уточняется в других статьях уголовного и уголовно-процессуального закона, формулирующих институт досудебных соглашений о сотрудничестве.

Так, п. "и" части 1 статьи 61 УК РФ в настоящее время признает смягчающим наказание обстоятельством явку "с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления" (нами выделены дополнения, внесенные в ранее действующую редакцию этой статьи УК РФ; далее - УК).

Эти же требования к подозреваемому/обвиняемому, по сути, воспроизводятся в ст. 317.1 УПК, регламентирующей порядок заявления ходатайства о заключении соглашения, которое он вправе заявить "с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия":

"В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления".

И здесь хотелось бы сразу развенчать миф о том, что ранее "сделки" с лицами, подозреваемыми или обвиняемыми в совершении преступлений, не были известны отечественному уголовному и уголовно-процессуальному законодательству.

В силу принципиальности этого нашего тезиса в контексте изучаемых здесь проблем остановимся на данном положении подробнее.

Чем, как не выражением возможности таких сделок, является значительная часть примечаний к отдельным статьям Особенной части УК РФ?

К примеру, примечание к ст. 222 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, добровольно сдавшего огнестрельное оружие и другие указанные в этой статье предметы.

В этих ситуациях, как мы понимаем, по мнению законодателя, ранее совершенные противоправные действия данных лиц теряют свою общественную опасность, и потому они могут быть освобождены от уголовной ответственности за их совершение.

Однако думается нам, эти предписания закона имеют и чисто праксиологическую, прагматическую направленность, исключающую необходимость трудоемкой и, скажем прямо, не всегда успешной работы сотрудников правоохранительных органов по обнаружению этих объектов и их принудительному изъятию.

Тут же попутно заметим, что такой же, стимулирующий характер, а по сути, характер некой сделки, заключаемой, главным образом, по прагматическим причинам, носит положение части 5 ст. 182 УПК: "...до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск".

Характер "сделки" целенаправленно носит и примечание к ст. 275 УК (государственная измена), действие которой распространяется и на такие преступления против основ конституционного строя и безопасности государства, как шпионаж (ст. 276) и насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278).

Аналогичные по своему смыслу положения содержатся в примечаниях к ст. ст. 205 (террористический акт), 205.1 (содействие террористической деятельности), 206 (захват заложника) и в ряде других норм Особенной части УК.

Характер досудебного соглашения о сотрудничестве носит и примечание к ст. 210 УК, что напрямую отражено в ее содержании: "Лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления".

Не чем иным, как, в сущности, досудебным соглашением о сотрудничестве, является формулировка примечания к статье 228 УК: "Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление".

На выделенном нами положении в данном примечании представляется необходимым остановиться подробнее.

Как видим, речь в нем идет о способствовании раскрытию и пресечению не только (даже не столько) расследуемого преступления и изобличению других соучастников расследуемого преступления (как раскрывает сущность досудебного соглашения о сотрудничестве ч. 2 ст. 317.1 УПК), но и других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических и психотропных средств и веществ.

В этой связи обратим внимание на то, что, как уже отмечалось, ч. 2 ст. 317.1 УПК говорит о сотрудничестве лишь для изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления.

Однако уже п. 3 ч. 1 ст. 317.5 УПК обязывает прокурора при внесении им представления об особом порядке проведения судебного заседания с лицом, в отношении которого такое соглашение заключено, указывать (в числе других обстоятельств) "преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым".

Рыжаков А.П. полагает, что здесь "мы имеем дело не с принципиальной позицией законодателя, а с несовершенством избранной им формулировки".

"Иначе, - верно замечает он, - мы рискуем поставить подозреваемого (обвиняемого) в такое положение, когда ему будет выгодно оговорить себя, чтобы числиться соучастником преступления и иметь возможность заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве. Вряд ли этого хотел законодатель" <6>.

Нам это положение, по очевидным на то причинам, представляется не только весьма разумным, но и содержательно принципиальным. По нашему убеждению, выявленное противоречие следует в самое ближайшее время устранить при дальнейшем совершенствовании правового механизма заключения досудебных соглашений о сотрудничестве (а в том, что в этом есть дальнейшая необходимость, видимо, сомнений быть не может), приведя для того ст. 317.1 в соответствие со ст. 317.5 УПК.

Наиболее ярким и распространенным в практике примером уже издавна опосредованной в уголовном законе "сделки", несомненно, является предписание об освобождение от уголовной ответственности лица, которое добровольно сообщило о даче взятки или в отношении которого имело место вымогательство взятки <7>.

И это далеко не от "добросердечия" закона, недооценивающего опасность не только получения, но и дачи взяток.

У нас нет ни малейших сомнений, что такое законодательное предписание учитывало (и учитывает) реалии сложностей выявления и расследования взяточничества. Очевидно, что без показаний взяткодателя в большинстве ситуаций изобличение взяткополучателя практически невозможно, а такие показания от него могут быть получены, как правило, лишь тогда, когда этому лицу будет гарантирован иммунитет от уголовной ответственности за дачу взятки (коммерческого подкупа) <8>.

Тенденция к подобным законодательным компромиссам (сделкам) по таким мотивам достаточно устойчива.

Так, как известно, ФЗ от 17 июня 2010 г. статья 184 УК была дополнена примечанием, в соответствии с которым лицо, учинившее подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, освобождается от уголовной ответственности по тем же основаниям, что и лицо, давшее взятку.

"Прежняя статья 184 УК РФ фактически не применяется в немалой степени из-за боязни спортсменов, тренеров и судей сотрудничать с правоохранительными органами по этой сложной категории дел", - объяснил глава думского Комитета по физкультуре и спорту Антон Сихарулидзе мотивы принятия этого Закона <9>.

Чем, скажем, (продолжая рассмотрение вопроса о ранее фактически существовавшей в законе возможности заключения определенных "сделок"), как не сделкой о признании вины, являются различные разновидности возможности прекращения уголовного преследования лица о преступлениях небольшой или средней тяжести по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28 УПК?

Во-вторых (будем реалистами и скажем без ханжества), такие сделки, помимо рассмотренных выше случаев их заключения в соответствии с законом, конфиденциально и неофициально (а потому в принципе их правомерность была сомнительна) с подозреваемыми/обвиняемыми заключались и ранее.

И не только - исключительно конфиденциально.

А.И. Солженицын в "Архипелаге ГУЛАГ" завершает главу с символическим названием "Закон - ребенок" (когда "социалистическое" уголовно-процессуальное право еще не было сформировано) описанием одного из первых, насколько нам известно, случаев в истории отечественного постоктябрьского "правосудия" официального заключения того, что в настоящее время называется досудебным соглашением о сотрудничестве.

"По "таганцевскому делу" 1921 года "профессор Таганцев 45 дней следствия героически молчал. А потом убедил его Агранов подписать с ним соглашение:

"Я, Таганцев, сознательно начинаю делать показания о нашей организации, не утаивая ничего... не утаю ни одного лица, причастного к нашей группе. Все это я делаю для облегчения участи участников нашего процесса.

Я, уполномоченный ВЧК Яков Саулович Агранов при помощи гражданина Таганцева обязуюсь быстро закончить следственное дело и после окончания передать в гласный суд... Обязуюсь, что ни к кому из обвиняемых не будет применена высшая мера наказания" <10>.

Видимо, наиболее известным литературным примером (а потому в настоящее время широко используемым в публикациях о досудебных соглашениях; мы также не можем отказать себе в удовольствии его воспроизвести) является следующий диалог Раскольникова со следователем Порфирием Петровичем:

"Порфирий Петрович: <...> пришел к вам с открытым и прямым предложением - учинить явку с повинной. Это вам будет бесчисленно выгоднее, да и мне тоже выгоднее, - потому с плеч долой.

Раскольников: <...> Ну, будь я даже виновен (чего я вовсе не говорю), ну с какой стати мне являться к вам с повинной..?

Порфирий Петрович: Как какая выгода? Да известно ли вам, какая вам за это воспоследует сбавка? Ведь вы когда явитесь - то, в какую минуту? <...> Когда другой уже на себя преступление принял и все дело спутал? А я вам, вот самим богом клянусь, так "там" подделаю и устрою, что ваша явка выйдет как будто совсем неожиданная..." <11>.

Как помним, в конечном счете Раскольников (далеко, естественно, не по одним этим причинам) "на сделку" пошел.

Нет сомнений, что "сделки со следователем" не только давали возможность раскрывать преступления и обеспечивать "прохождение" дел о них в суде. Такие, также неофициальные, негласные сделки со стороной защиты (автор полагает, что здесь он не разглашает служебной тайны) при слабости и сомнительности доказательственной базы обвинения в некоторых случаях заключались (и заключаются) и с государственным обвинителем, и с судом, как таковым (какой-либо статистики по этому вопросу, разумеется, не имеется).

Но, скажем прямо, такая практика создавала не меньшие возможности для заключения таких сделок по коррупционным и иным личным мотивам правоприменителей.

Тут же оговоримся: подобные возможности, по сути, таятся при реализации любых отраслевых правовых норм и институтов и досудебные соглашения о сотрудничестве не составляют в том исключения.

Однако, чем тщательнее законодательно "расписан" правовой механизм их применения, тем меньше остается места для следственного (судейского) субъективного усмотрения, волюнтаризма для принятия соответствующих решений, для удовлетворения таким образом личных интересов профессиональных участников уголовного судопроизводства <12>.

А потому мы глубоко убеждены в существовавшей насущной необходимости принятия комментируемого Закона. Лучше, повторим, также убеждены мы, даже несовершенный закон, чем отсутствие закона, опосредующего сложившиеся реалии правоприменительной практики, вводящий их в рамки правового поля и регулирования; проблема в этом отношении иная: как этот закон будет исполняться.

Второй миф, который настоятельно представляется необходимым развеять, заключается в том, что в литературе зачастую ставится знак равенства между досудебными соглашениями о сотрудничестве и тем, что в американском праве именуется "сделкой о признании вины". Ими же, как это видно из ряда публикаций, завершаются более 90% уголовных дел в США <13>.

В то же время, как это отмечается в литературе, в уголовном судопроизводстве европейских стран отношение к соглашениям о сотрудничестве значительно более осторожное <14>.

Это - в принципе различные, хотя генетически тесно между собой связанные (соглашение немыслимо без признания лицом, с которым оно заключается, вины в инкриминируемом ему преступлении), правовые институты.

Анализируемый Закон специально оговаривает, что, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении о его собственном участии в преступной деятельности, это не может быть расценено как основание для заключения соглашения о сотрудничестве (часть 4 ст. 317.6 УПК). А потому в этих случаях речь может идти не о досудебном соглашении, а о применении к обвиняемому по его желанию и при согласии на то государственного обвинителя и потерпевшего особого порядка судебного разбирательства, регламентированного главой 40 УПК.

Из ряда публикаций известно, что в последние годы около 40% уголовных дел рассматриваются в особом порядке. В частности, в 2009 г. в этом порядке из общего числа в 900 тысяч осужденных понесли наказание более 530 тысяч человек <15>.

Это отнюдь не исключает весьма скептического отношения отдельных ученых к самому факту существования института особого порядка судебного разбирательства (см., напр.: Белкин А.Р. Особый порядок как профанация судебного разбирательства // Воронежские криминалистические чтения. Воронеж, 2006. Вып. 7).

В этой связи при анализе правового института о досудебных соглашениях отдельного углубленного осмысления требует вопрос, что именно должно понимать под содействием в изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления?

Достаточно ли лишь назвать неких лиц в качестве своих соучастников и, может быть, подтвердить свои показания на очных ставках с ними?

Кстати, возможность проведения их в данной ситуации весьма проблематична (в связи с входящим в этот институт механизмом обеспечения мер безопасности в отношении лица, с которым заключается соглашение о сотрудничестве).

С одной стороны, нет сомнений в том, что, если лицо, заявившее ходатайство о заключении соглашения, может "материально" подтвердить свои слова, тем самым предоставив следствию возможность сформировать и другие весомые доказательства виновности лиц, называемых им в качестве своих соучастников, все основания для заключения такового соглашения, но нашему мнению, имеются.

Например, объяснит, у кого из этих лиц хранятся оружие, использованное при совершении преступления, добытые в результате преступления материальные ценности, убедительно изложит схему преступных связей в организованной группе, назовет, в каких документах содержатся сведения о противоправных действиях соучастников совершения экономического преступления, и т.п.

С другой стороны, зачастую, это лицо при всем своем желании не может оказать большего содействия в изобличении и уголовном преследовании своих соучастников, чем назвать их и указать роль и действия каждого при совершении преступления (особенно такая ситуация характерна применительно к чисто насильственным преступлениям, совершаемых группой лиц).

Нет сомнений, что и в этом случае показания лица, изъявившего желание заключить соглашение, о своих соучастниках существенно оптимизируют работу следствия, предоставят ему возможность целенаправленной их проверки, в том числе и обнаружения следов и создания на их основе доказательств, объективно позволяющих установить причастность названных им лиц к совершению расследуемого преступления.

Однако достаточно ли, повторим, этого для заключения досудебного соглашения о сотрудничестве?

Признаемся, что в настоящее время, пока практика заключения досудебных соглашений о сотрудничестве еще не сложилась, мы не считаем себя вправе предложить сколь-либо обоснованный ответ на этот вопрос (хотя склоняемся к положительному его решению).

И наконец, третий миф, формирующийся, как мы понимаем, под влияниями мнений законодателей и ряда ученых, о том, что досудебные соглашения о сотрудничестве явятся некой панацеей в борьбе с групповой, в том числе организованной преступностью, и будут широко и активно применяться на практике.

Мы же глубоко убеждены в том, что случаи заключения таких соглашений могут быть (и должны быть) исключением, а не правилом, обусловливаться лишь условиями, скажем так, крайней необходимости, когда без того и с учетом возможных на то правовых оснований (об этом скажем чуть позже) нет практической возможности изобличить других соучастников преступления.

Не случайно потому, что еще задолго до законодательного оформления института о досудебных соглашениях о сотрудничестве в ст. 18 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" указывалось следующее: "Лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Как мы понимаем, в таких случаях речь идет именно о применении к данному лицу уголовно-правовых положений, трактующих понятие крайней необходимости (ст. 39 УК).

Опять же надо и здесь оставаться реалистами: речь в таких ситуациях идет о заключении соглашения с лицами, обоснованно подозреваемыми или обвиняемыми в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, и, как сказано, признающими свою вину, единственным побудительным мотивом которых в этих случаях является надежда на сокращение грозящего им наказания.

А потому оценивать их поведение, даже притом, что оно способствует изобличению соучастников преступления, как "заслуги перед обвинительной властью и обществом" (выделено нами. - Авт.), о чем уже пишут отдельные авторы <16>, по нашему убеждению, безнравственно, по крайней мере неуместно.

Если довести этот тезис о "заслугах перед обществом" до парадокса, то логически напрашивается в этой связи предложение о введении почетного звания "Заслуженный бандит РФ".

И здесь заканчиваются мифы и начинаются многочисленные правовые и правоприменительные рифы для "корабля" досудебных соглашений о сотрудничестве.

Первый из них, если продолжать рассматривать вышепоставленную проблему, заключается в следующем.

В соответствии с законом, назначение наказания по правилам, предусмотренным ст. 62 УК для случаев заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, возможно лишь при отсутствии отягчающих обстоятельств.

Вряд ли, по указанной выше причине, а также с учетом конструкции ст. 63 УК, среди "претендентов" на заключение досудебных соглашений можно найти сколь-либо большое число лиц, к которым указание об отсутствии отягчающих обстоятельств будет всецело относиться.

На данную коллизию уже обращалось внимание в литературе, высказывались по ней различные мнения, вплоть до логически напрашивающегося предложения о необходимости законодательного изменения этого положения <17> (с которым мы, учитывая практические реалии, в целом согласны).

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.В. Смирнова "Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" включена в информационный банк.

На это обстоятельство мы особо обращаем внимание, так как предполагаем, что сотрудники органов уголовного преследования с целью получения от лица показаний о его соучастниках в преступлении могут "забывать" разъяснять это положение подозреваемым/обвиняемым.

Нет сомнений, что адвокат - защитник лица, с которым обсуждаются условия заключения соглашения о сотрудничестве, должен особо остановиться на этом нюансе в беседе со своим подзащитным.

Более того, ст. 317.3 УПК, регламентирующая порядок составления досудебного соглашения о сотрудничестве, требует указывать в нем (кроме всех других параметров):

"4) описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1 - 4 части первой статьи 73 настоящего Кодекса;

5. пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данное преступление".

Вряд ли на все эти вопросы следователь (а тем более прокурор <18>) имеет однозначные ответы на первоначальном этапе предварительного расследования, на котором возможно заключение соглашения о сотрудничестве не только с подозреваемым, но и с обвиняемым, предъявлением которому "дежурного" обвинения этот этап, как правило, завершается.

Нет сомнений, что оно в дальнейшем может претерпевать существенные изменения как относительно обстоятельств, входящих в предмет доказывания, так и уголовно-правовой квалификации, в том числе далеко не соответствующей ожиданием лица в момент заявления им ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Приведем "штатный" пример из следственной практики, хотя и не связанный с заключением досудебного соглашения в уголовно-правовом и процессуальном значении этого института, но близкий к нему по содержанию обсуждаемой проблемы.

У. рассказал оперативным сотрудникам, что по предложению Г. он совместно с Х. совершил кражу из дома К. Во время ее Х. (к моменту дачи У. показаний скончавшийся) убил хозяйку дома и ее несовершеннолетнего сына.

Получив заверения сотрудников, что он будет привлечен к ответственности только за кражу, У. дал "признательные" показания, после чего ему, действительно, следователем было предъявлено обвинение по ст. 158 УК.

Однако в ходе дальнейшего расследования были получены доказательства не только, что У. по предварительному сговору с Г. и Х. совершил не кражу, а разбойное нападение, но и того, что У. непосредственно участвовал в убийстве потерпевших.

После предъявления ему обвинения по ст. 162 и ч. 2 ст. 105 УК, У. незамедлительно от ранее данных показаний в части организации совершения преступления Г. (который на протяжении всего предварительного расследования свою вину в этом не признавал) категорически отказался. У. пояснил, что ранее он Г. оговаривал по настоятельному требованию о том сотрудников милиции, ставящих его оговор в условия заключаемой "сделки" <19>.

Совершенно очевидно, что возможность заключения досудебного соглашения о сотрудничестве будет активно использоваться оперативными сотрудниками и следователями для убеждения этого лица в целесообразности дачи "признательных" показаний (в этом и состоит первоначальное целевое назначение этого института).

И потому следующий принципиальный "риф", по сути, опосредующий применительно к теме данного исследования общенаучную, известную еще со времен Плутарха, дилемму, "что раньше, курица или яйцо?", такой.

Возможно ли заключение соглашения до того, как подозреваемый/обвиняемый не только даст "признательные" показания по существу инкриминируемого ему преступления, но уже совершит, или начнет совершать действия "в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления"? Или для этого достаточно, как о том говорится в ч. 2 ст. 317.1 УПК, чтобы он, заявляя ходатайство о заключении соглашения, лишь указал, какие из этих действий он обязуется совершить?

К примеру: в своем ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве подозреваемый/обвиняемый указывает, что в случае удовлетворения этого ходатайства он обязуется назвать своих соучастников, показать места, в которых сокрыто похищенное или орудия преступления, назвать укрывателей и очевидцев совершенного преступления и т.п.

Тем самым, он, по существу, прямо не только обозначает свою причастность к совершенному преступлению, но и свою осведомленность о названных обстоятельствах.

Однако следователь, предварительно не получив показаний подозреваемого/обвиняемого об этих обстоятельствах, не может знать, окажут ли имеющиеся у этого лица сведения и какую именно помощь в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников; иными словами, у него нет никаких гарантий того, что подозреваемый/обвиняемый действительно обладает такими знаниями, а впоследствии полно и объективно сообщит их следователю. В этой связи он в данный момент, думается нам, лишен реальной возможности принять по заявленному ходатайству сколь-либо обоснованное решение (о возбуждении ходатайства о заключении соглашения перед прокурором или об отказе в его удовлетворении).

Но с другой стороны, представим себе следующую ситуацию: подозреваемый/обвиняемый до того, как обратиться к прокурору с соответствующим ходатайством в надежде на его удовлетворение, дал такие показания, а затем... следователь или прокурор в том отказал. А "признательные" показания, в том числе о соучастниках преступления и других обстоятельствах, способствующих их изобличению и уголовному преследованию, от этого лица уже получены...

Опосредованный, несколько завуалированный ответ на данную проблему, на наш взгляд, содержится в законодательно очерченном интервале, в котором подозреваемый или обвиняемый может заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: от момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного расследования (часть 2 ст. 317.1 УПК; выделено нами. - Авт.).

Он, думается нам, не только прямо предполагает, что к моменту объявления об окончании расследования лицо, ходатайствующее о заключении такого соглашения, уже активно сотрудничает со следствием в уголовном преследовании соучастников инкриминируемого ему преступления, но и содержит в себе следующий "риф", на которой можно наткнуться практика реализации института досудебных соглашений. Потому это установление представляется далеко не столь безобидным, как то это может показаться не первый взгляд.

Будем реалистами: какова цель возможности заключения такого соглашения за день или в тот же день, когда обвиняемому будет объявлено об окончании расследования по делу? Оно в этом случае по существу завершено, оказать дальнейшее содействие следствию в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении и уголовном преследовании других соучастников и розыске имущества, добытого в результате преступления, обвиняемый уже не может.

На этот отнюдь не риторический вопрос напрашивается единственный ответ. Данное положение представляет собой некий крючок, на который в ходе следствия насаживается подозреваемый/обвиняемый: будешь "помогать" следствию на всем его протяжении, то тогда, может быть, с тобой в конце концов и будет заключено такое соглашение. А может быть, ты окажешься его недостойным...

Как здесь не вспомнить шекспировского Полония, который советовал своему "агенту" Рейнальдо: "Насаживайте ложь/ И на живца ловите карпа правды./ Так все мы, люди дальнего ума,/ Издалека, обходом, стороною/ С кривых путей выходим на прямой./ Рекомендую с сыном тот же способ" <20>.

Даже уже заключенное соглашение о сотрудничестве (на что обращает внимание Ю.В. Астафьев) отнюдь не означает, что оно будет обязательно "для людей дальнего ума" - для прокурора и суда: "никакими обязанностями и ответственностью сторона обвинения и суд перед обвиняемым (подсудимым) не связаны" <21>.

"А это значит, - справедливо пишет о том А.С. Александров, - что стороны не равноправны, что правоприменитель вольно или невольно может нарушить соглашение, воспользовавшись его плодами в одностороннем порядке. Зная нравы наших правоохранителей, не исключаем такую возможность" <22>.

С этой проблемой связана еще одна, не менее актуальная и не менее (если не более) дискуссионная: о возможности расторжения досудебного соглашения о сотрудничестве по инициативе одной из заключивших ее сторон.

Представим себе следующую гипотетическую ситуацию: до (или после) заключения соглашения подозреваемый/обвиняемый, выполняя его условия, передал следователю искомую им информацию, которая позволила объективно изобличить его соучастников совершения преступления.

После чего и сам подозреваемый/обвиняемый, и его дальнейшая уголовно-правовая судьба ему, следователю, становятся, по существу, неинтересны (увы, это именно так, хотя и звучит несколько цинично). Вот здесь и таится большой искус расторгнуть заключенное соглашение (особенно, если преступление, в совершении которого он принимал участие, сами его преступные действия крайне циничны и общественно опасны); а повод для этого следователь по своему на то усмотрению всегда может найти...

В литературе по этой проблеме высказано мнение о том, что "представляется вполне уместным фактически уведомительный порядок расторжения досудебного соглашения о сотрудничестве, при котором заинтересованная сторона уведомляет о прекращении сотрудничества прокурора, который, в свою очередь, выносит постановление о прекращении сотрудничества и направляет уведомление об этом другой стороне" <23>.

По нашему убеждению, по очевидным на то причинам (в том числе и обоснованным выше) это предложение выглядит крайне неубедительным, если не сказать больше, легкомысленным и циничным.

Однако признаемся, что какого-либо позитивного ответа на проблему возможности и оснований расторжения ДСоС у нас в настоящее время не сложилось.

Но у нас нет сомнений в том, что одним из приоритетных направлений дальнейшего развития рассматриваемого института должно стать создание четко прописанного правового механизма, гарантирующего лицу, с которым заключается заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, выполнение принимаемых прокурором от имени государства его условий <24>.

В тоже время установление временного интервала возможности заключения досудебного соглашения, так же как, скажем, особенности судебного производства в отношении лица, с которым таковое соглашение заключено, имеет и ярко выраженный тактический характер, является некой правовой основой для защиты доказательств. Мы имеем в виду, в частности, предупреждение возможности изменения лицом, которым заключено соглашение, своих показаний как в ходе дальнейшего предварительного расследования по его делу, так и в суде, в котором будет рассматриваться дело по обвинению изобличенных при его содействии соучастников совершенного им преступления.

А такие попытки могут быть им предприняты по различным причинам, в частности, явиться следствием стрессовой ситуации, связанной с сущностью данных им показаний, субъективных психологических особенностей его личности, либо, что чаще, воздействия со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (в первую очередь тех, которые в показаниях изобличаются, их представителей).

Для предупреждения такой возможности, а следовательно, для защиты доказательств, в институт досудебного соглашения о сотрудничестве заложен целый комплекс правовых мер обеспечения безопасности лиц, с которыми такое соглашение заключается, их родственников и близких.

В частности, в соответствии с изменениями, внесенными в ч. 1 ст. 154 УПК, следователю предоставлено не только право на выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении лица, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, но и на засекречивание данных о его личности: "В случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство".

И в выделенном в отдельное производство уголовном деле при возникновении угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, и близких ему лиц, все процессуальные документы, связанные с заключением соглашения, - постановление следователя о возбуждении перед прокурором соответствующего ходатайства, постановление прокурора о его удовлетворении, само соглашение о сотрудничестве - на основании постановления следователя хранятся в опечатанном конверте (ст. 317.4).

Более того, с этой же целью часть первая статьи 216 УПК дополнена положением, что с названными выше документами потерпевший (и другие указанные в ней лица) <25> при предъявлении им материалов уголовного дела по окончании предварительного расследования знакомиться права не имеет.

Судопроизводственная практика ближайших лет покажет, насколько эти меры безопасности адекватны требованиям обеспечения защиты доказательств и соблюдения при этом прав и законных интересов личности.

Но есть рифы, и есть Рифы.

И переходя к их рассмотрению (образно говоря, предпринимая попытку составить лоцию "плавания" в условиях досудебных соглашений о сотрудничестве), сразу скажем, что институт досудебных соглашений о сотрудничестве в том виде, в котором он сформулирован в главе 40.1 УПК, во многом таит в себе серьезные опасности для достижения самого назначения уголовного судопроизводства.

Оно же - назначение уголовного судопроизводства, исходя из анализа ст. 6 УПК, представляет собой системное образование, включающее в себя три взаимосвязанных и взаимообусловленных элемента (каждый из которых в соответствии с принципами системного подхода есть, в свою очередь, относительно самостоятельная система):

1. защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;
2. уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания;
3. защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Наши рассуждения в обоснование выше выдвинутой (возможно несколько эпатажной) гипотезы нам представляется целесообразным начать с неизменно актуальной и остающейся не менее дискуссионной проблемы соотношения общественных и личных интересов в уголовно-процессуальном праве и при правоприменении в его рамках.

В современной уголовно-процессуальной литературе их в ряде случаев именуют также государственными и частными интересами, интересами публичными, индивидуальными и коллективными <26>, что, однако, по нашему мнению, гносеологических, социальных и правовых особенностей их (как общественных и личных интересов) в принципе не меняет.

Вот как сущность тех и других интересов в уголовном судопроизводстве в свое время разъяснялась известным отечественным процессуалистом Л.Д. Кокоревым, особо подчеркивающим их теснейшую взаимосвязь:

"Общественные интересы в судопроизводстве выражены в его задачах (ст. 2 Основ) и представляют собой не сумму личных интересов, а интересы общества в целом... В уголовном судопроизводстве общественные интересы направлены на охрану общественного, государственного строя, личности от преступных посягательств. Выразителями общественных интересов могут быть все участники уголовного процесса, и прежде всего должностные лица, осуществляющие производство по делу.

Личные интересы отражают потребности отдельных участников процесса в охране процессуальных прав в связи с вовлечением в уголовное судопроизводство... они приобретают особое значение применительно к лицам, непосредственно заинтересованным в исходе дела, защищающим свои личные права и интересы (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик)" <27>.

На наш взгляд, цели досудебных соглашений о сотрудничестве в том виде, как они опосредованы в действующем правовом механизме этого института, есть нечто иное, как формулирование, отражение, главным образом, общественных интересов в структуре назначения уголовного судопроизводства в целом. Приоритет отдан именно им - в частности, и в основном, борьбе с различными видами и формами групповой преступности и т.п. - за счет, увы, не менее очевидного ущемления прав и законных интересов личности, в первую очередь потерпевшего.

Законные интересы потерпевшего в уголовном деле, если говорить об этом совсем вкратце, думается нам, состоят в полной компенсации материального ущерба и морального вреда, причиненного ему преступлением. Безусловно, к этому следует отнести и наказание, которому подлежит лицо, причинившее потерпевшему вред и ущерб, содержание, вид и длительность которого, по мнению потерпевшего, адекватно совершенному виновным деянию, его тяжести и наступившим в результате преступления последствиям.

Очевидно, что для каждого конкретного потерпевшего иерархия ценности его законных интересов в уголовном деле различна: одним из них наиболее важно возмещение причиненного им материального ущерба; другим - размер материального возмещения морального ущерба. Третьим, наконец, наиболее принципиально значима сама уголовная ответственность виновного и назначаемое ему наказание (об этом подробнее будет говориться ниже).

По нашим "включенным" наблюдениям, диапазон мнений потерпевших по этому вопросу крайне широк: от его убеждения о необходимости (отсутствия необходимости) привлечения данного лица/лиц вообще к уголовной ответственности до требования назначения ему/им за совершенное преступление максимально возможного и строгого по своему характеру наказания.

Последняя позиция потерпевших наиболее характерна, что вполне естественно для судопроизводства по тяжким и особо тяжким умышленным насильственным преступлениям.

Права потерпевшего - это, как представляется (опять же, если говорить вкратце), гарантированные Конституцией и соответствующими отраслевыми законами принципы и механизмы правового обеспечения, во-первых, удовлетворения его перечисленных выше законных интересов как таковых, во-вторых, обеспечения с той же целью полноценного участия потерпевшего в уголовном судопроизводстве.

И если с этой точки зрения предпринять попытку анализа института досудебных соглашений о сотрудничестве (далее - ДСоС), то приходится сделать несколько следующих, мягко скажем, не соответствующих этому элементу системы назначения уголовного судопроизводства, выводов:

1.1. ДСоС является, на наш взгляд, апогеем того, что некогда, обсуждая проблемы правового статуса потерпевшего, один из авторов настоящей работы обозначил его как "снобизм обвинительной власти" <28>.

Здесь этот снобизм в первую очередь, состоит в том, что - и на это обстоятельство уже неоднократно обращалось внимание в литературе <29> - правовой механизм заключения и реализации ДСоС не только не включает в себя связанную с ним какую-либо деятельность потерпевшего. Он в принципе вообще не упоминает о потерпевшем, как об участнике досудебного соглашения.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.В. Смирнова "Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" включена в информационный банк.

Более того, в отдельных своих положениях он прямо ограничивает предоставленные УПК потерпевшему права на его участие в судопроизводстве.

В частности, мы имеем в виду следующее: в соответствии с изменениями, внесенными в ч. 1 ст. 154 УПК, следователю предоставлено не только право на выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении лица, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, но и на засекречивание данных о его личности: "В случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство".

Однако нет никаких сомнений, что лица, с целью изобличения и уголовного преследования которых с данным подозреваемым/обвиняемым заключено ДСоС (иными словами, его соучастники по совершению преступления), отчетливо себе представляет, кто именно дал в отношении их "признательные" показания, знают, кто именно (если позволить себе воспользоваться сленговым выражением) "заложил их".

Иное дело, когда с этой целью - обеспечения безопасности - "секретятся" сведения о человеке, оказывающем содействие в изобличении и уголовном преследовании лиц, совершивших иные, не инкриминируемые ему, преступления. В таких случаях данные о нем потерпевшего в принципе не интересуют, ибо даваемые обвиняемым показания в отношении других преступлений для удовлетворения непосредственных материальных и процессуальных интересов потерпевшего значения не имеют. По возбуждаемым в таких случаях уголовным делам этот обвиняемый лишь свидетель, допрос которого и другие следственные действия с которым под псевдонимом УПК допускал и до создания института досудебных соглашений о сотрудничестве.

И лишь потерпевший в таких случаях остается в неведении об этом лице. Возникает вопрос: имеется ли реальная необходимость "секретить" данные сведения от этого участника судопроизводства, имеющего в нем, повторим, свои права и законные интересы, именно с целью удовлетворение которых он в нем участвует; от него ли могут возникать угрозы безопасности этого лица?

И в выделенном в отдельное производство уголовном деле при необходимости все процессуальные акты, связанные с заключением ДСоС, напомним, хранятся в опечатанном конверте.

С этой же целью (обеспечения безопасности лица, с которым заключено соглашение о сотрудничестве, и близких ему лиц) часть первая статьи 216 УПК дополнена положением, что с названными выше документами потерпевший, как уже о том говорилось выше, при предъявлении им материалов уголовного дела по окончании предварительного расследования знакомиться права не имеет.

В этой связи логически возникает, как минимум, такой вопрос: как, совершенно не располагая какими-либо данными о лице, с которым заключено такое соглашение, потерпевший может реализовать свое право на заявление отводов, решить о наличии на то оснований?

И как это коррелирует, и коррелирует ли вообще, с тем, что "обязанностью государства является... обеспечение потерпевшему от преступления возможности отстаивать свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами" <30>?

1.2. Следующее, еще более глобальное проявление "снобизма обвинительной власти" (в конце концов, права потерпевшего лишь средства обеспечения удовлетворения его законных интересов).

В правовом механизме досудебных соглашений о сотрудничестве, как уже отмечено, не предусмотрена необходимость не только учета, но и просто выяснения его мнения по вопросу возможности и/или рациональности заключения ДСоС с тем или иным лицом, в отношении которого осуществляется уголовное преследование по делу, по которому он признан потерпевшим (!).

В тоже время потерпевший имеет свои законные (вкратце очерченные выше) интересы по делу, и потому, очевидно, ему далеко не безразлично, будут ли условия заключаемого с лицом (подозреваемым, обвиняемым) ДСоС субъективно им соответствовать, удовлетворять его в этом отношении ожидания.

Более того, в соответствии с УПК потерпевший - представитель стороны обвинения, наравне со следователем и прокурором, с которым по ходатайству о том следователя стороной защиты и предлагается заключение такого соглашения.

В этой связи напомним, что даже при ходатайстве обвиняемого о принятии судебного решения по его делу "просто" в особом порядке, его удовлетворение невозможно без согласия на то потерпевшего (ст. 314 УПК). И далеко не во всех случаях потерпевший, исходя из иерархии ценностей своих законных интересов, такое согласие дает.

Сотрудник органов милиции Ц., находясь пьяным за рулем собственного автомобиля, нарушил правила дорожного движения, результатом чего стала гибель двух малолетних детей.

Будучи изобличенным в совершении этого преступления, Ц. виновным себя признал, и при выполнении требований ст. 217 УПК ходатайствовал о применении по его делу особого порядка судебного разбирательства.

В этом случае в соответствии с ч. 7 ст. 316 УПК суд не мог назначить Ц. наказание в виде лишения свободы на срок не более 6 лет (ч. 6 ст. 264 УК предусматривает максимальное наказание на срок до девяти лет лишения свободы).

Несмотря на то что государственный обвинитель был согласен с ходатайством обвиняемого, потерпевшие категорически возражали против его удовлетворения, требовали назначения Ц. максимально возможного наказания; в этой связи дело было рассмотрено в обычном порядке, Ц. был приговорен к 8 годам лишения свободы.

Но - и в этом у нас нет сомнений - исключение потерпевшего их механизма принятия и реализации решения о досудебном соглашении с подозреваемым/обвиняемым, не некое упущение законодателя при формировании института ДСоС. Это - его принципиальная, но, по нашему убеждению, ошибочная позиция.

Помимо обычного "снобизма" обвинительной власти ("простого" пренебрежительного отношения к этому участнику судопроизводства), по нашему убеждению, обусловливается такая позиция законодателя опасениями того, что потерпевшие своего согласия на заключение с кем-либо из посягавших на них лиц досудебного соглашения о сотрудничестве давать не будут.

Также, полагая, что рассматриваемая позиция принципиальна, А.С. Александров увещевает читателя: "...законодатель сделал все правильно, поскольку цель института сугубо публично-правовая - раскрытие преступлений, новых прежде всего. Если ставить достижение этой цели в зависимость от воли потерпевшего, то институт значительно потеряет в своей эффективности" <31>.

Иными словами, по мнению этого автора (как мы его поняли), "Я - власть - лучше знаю, что государству надо. А ты - ничтожный потерпевший - смирись, не суетись, потерпишь <32> и дальше; твое мнение меня - власть - не только не колышет, но и не интересует".

Насколько основательны и обоснованы такие опасения?

Попытка формулирования своего мнения по поставленному вопросу требует, думается, построения некой шкалы (системы) иерархии ценностей законных интересов потерпевшего при его участии в уголовном судопроизводстве и изучения их влияния на возможность заключения ДСоС с учетом мнения потерпевшего.

Сразу оговоримся, что дальнейшие наши рассуждения по этому вопросу будут носить чисто постановочный, "пилотажный" характер, ибо более углубленная система данной иерархии, несомненно, требует дальнейших репрезентативных социологических и статистических исследований, которые, насколько нам известно, в последние годы, а с позиций их влияния на ДСоС вообще не производились.

Итак, каковой нам представляется шкала ценностей законных интересов потерпевшего, на удовлетворение которых он рассчитывает при своем участии в уголовном судопроизводстве (здесь в соответствии с темой нашего исследования мы ведем речь о преступлениях, совершенных группой лиц)?

Составляя эту шкалу, мы условно введем следующие ограничения: а) мнение потерпевшего об удовлетворении своих законных интересов не зависит от его личных отношений с причинителями ему вреда; б) его мнение об этом в ходе судопроизводства не претерпевает изменений в связи с применением к нему воздействия со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (в том числе воздействия противоправного).

В реальной следственной и судебной практике, как известно, позиции потерпевших по делу в этом отношении претерпевают различные, а в ряде случаев, весьма существенные, трансформации, объясняемые в первую очередь оказываемым на них воздействием со стороны лиц, заинтересованных в определенном исходе уголовного дела.

1. Идеальным, оптимальным в этом отношении является, несомненно, полное и безотлагательное возмещение ему причиненного материального и морального вреда и назначение всем виновным в их причинении наказания, соответствующего тяжести совершенного ими посягательства и удовлетворяющего субъективные на этот счет ожидания потерпевшего.

В данном случае мы ведем речь о ситуации, когда указанные законные интересы потерпевшего удовлетворяются в результате эффективной деятельности правоохранительных и судебных органов, не нуждающихся в удовлетворении названных, несомненно, не только интересов этого лица, но и общественных интересов, с помощью "сделок" с кем-либо из подозреваемых/обвиняемых в групповом преступлении. Речь о необходимости заключения ДСоС при этом не стоит.

В следственной практики встречаются и диаметрально противоположные ситуации, когда лицо, признанное по делу потерпевшим, таковым себя не считает и на какую-либо компенсацию причиненного ему ущерба и наказание виновных в посягательстве лиц не претендует.

Они характерны, например, для случаев, когда причинителями вреда являются близкие к потерпевшему лица, либо когда потерпевший является членом организованной преступной группы и посягательство на него совершено членами этой или конкурирующей с ней другой организованной преступной группы, либо в ходе других "криминальных разборок".

Мы полагаем, что для этих ситуаций коллизий с потерпевшим по поводу его мнения о целесообразности заключения ДСоС возникнуть не может - ему этот вопрос, по большому счету, безразличен.

Более того, по нашему мнению, такое, пострадавшее от преступного посягательства лицо не следует вообще автоматически, даже не выяснив его мнения на этот счет - считает ли он себя потерпевшим, наделять этим процессуальным статусом (как то предписывает действующая редакция ст. 42 УПК) <33>.

2. Полное и безотлагательное возмещение ему материального и морального вреда независимо от того, все ли участники совершенного в отношении его преступления установлены и привлечены к ответственности.

Очевидно, что удовлетворение этого, естественно, законного интереса потерпевшего на возмещение ему причиненного материального и морального вреда может стать предметом заключения с выявленным и изобличенным участником группового преступления досудебного соглашения о сотрудничестве, что, заметим, специально подчеркивается в ст. 61 УК и 317.1 УПК.

Мы предполагаем (подчеркнем, по названным выше причинам, лишь предполагаем), что для большей части потерпевших от групповых преступных ненасильственных "чисто" экономических посягательств (кражи, мошенничества и т.п.) удовлетворение этого законного интереса является приоритетным.

Безотлагательное и, по возможности, полное возмещение причиненного им вреда для потерпевшего от подобного преступления, как то показывает практика, для него значимее того, чтобы все соучастники преступления понесли уголовную ответственности. И потому, думается нам, при соответствующем разъяснении следователем сложившейся по делу ситуации потерпевший не только не будет возражать против заключения ДСоС, но охотно даст на это свое согласие.

К примеру, у нас не вызывает никаких сомнений в том, что потерпевший охотно бы согласился на заключение ДСоС с обвиняемым (если следователь и прокурор были бы обязаны, а условиях действующего законодательства сочли бы необходимым, выяснить его по этому поводу мнение) по следующему конкретному уголовному делу.

П. обвиняется в том, что в период до 08.11.2008, находясь в г. Санкт-Петербурге и действуя из корыстных побуждений, посредством переписки с использованием ЭВМ в компьютерной сети Интернет вступил в сговор с неустановленными лицами - пользователями сети Интернет, зарегистрировавшими себя в ней под различными псевдонимами, на тайное хищение чужого имущества.

При этом П.В.Я. взял на себя обязательство совместно с другими неустановленными лицами осуществить непосредственно действия, связанные с доступом через сеть Интернет к электронным ресурсам подразделения международной банковской компании "RBS" (США, штат Джорджия, г. Атланта), модифицировать и скопировать компьютерную информацию электронных счетов клиентов указанной компании в целях хищения размещенных на счетах денежных средств, принадлежащих клиентам указанных компаний.

П., кроме этого, обязался найти на территории Российской Федерации и других стран лиц, которые по получении от него данной информации изготовят поддельные банковские карты и получат денежные средства в наличной форме с помощью банкоматов, находящихся в г. Санкт-Петербурге, г. Москве и других городах различных стран. Полученные таким образом денежные средства, указанные неустановленные лица должны были передать П. за вычетом части денежных средств в качестве вознаграждения за обналичивание.

Реализуя свои преступные намерения, 08.11.2008 П., находясь в арендованной им квартире по адресу... и неустановленные лица использовали метод внедрения SQL-кода с целью несанкционированного доступа к компьютерной системе подразделения международной банковской компании "RBS" (США, штат Джорджия, г. Атланта), а именно к ресурсам "RBS WorldPay", скопировали и изменили компьютерную информацию электронных счетов клиентов указанной компании.

П. во исполнение условий сговора передал похищенную банковскую информацию неустановленным лицам, которые изготовили поддельные банковские карты и получили в период с 08.11.2008 по конец декабря 2008 года с помощью банкоматов, находящихся в г. Санкт-Петербурге, г. Москве и других городах различных стран денежные средства в наличной форме в размере не менее 9 миллионов 400 тысяч долларов США. Полученные таким образом денежные средства неустановленные лица в дальнейшем передали П., за исключением части денежных средств, которые согласно договоренности между П. и неустановленными лицами причитались последним за выполненные действия по обналичиванию денежных средств <34>.

Заключенное с П. досудебное соглашение о сотрудничестве включало в себя следующие обязательства обвиняемого:

- выдать следствию денежные средства, составляющие переданную ему долю похищенного имущества, сверх имущества, на которое в ходе следствия наложен судебный арест;

- совершить необходимые формальные действия, направленные на досудебное возмещение имущественного ущерба, включающее передачу банку "RBS" (США, штат Джорджия, г. Атланта), признанному потерпевшим по делу, всего арестованного по делу имущества, за исключением нежилого помещения 22-Н в доме... в городе Санкт-Петербурге, приобретенного его отцом на его личные сбережения до совершения П. инкриминируемых действий;

- дополнительно передать в счет возмещения причиненного имущественного ущерба банку "RBS" 250000 (двести пятьдесят тысяч) евро и 50000 (пятьдесят тысяч) долларов США <35>.

3. Изобличение и уголовная ответственность всех лиц, совершивших преступление в отношении потерпевшего, возможность чего, однако, напрямую обусловливает необходимость заключения с одним из них досудебного соглашения о сотрудничестве, а потому влечет существенное сокращение для него наказания, по сравнению с тем, которое могло быть ему назначено в отсутствии такового соглашения.

Думается, что позиция потерпевшего по поводу необходимости заключения в этой ситуации ДСоС во многом будет обусловливаться видом совершенного в отношении его группового преступного посягательства.

Одна - когда в отношении потерпевшего было опять же совершено преступление, не связанное с насилием (кража, мошенничество, грабеж, не сопряженный с насилием, и т.п.).

Мы полагаем, что по уголовным делам о преступлениях этих видов решение прокурора о заключении с кем-либо из обвиняемых досудебного соглашения о сотрудничестве у потерпевшего "идиосинкразии" вызывать не будет.

Так, например, нам представляется абсолютно верной и глубоко этичной позиция прокурора, который перед заключением досудебного соглашения о сотрудничестве не только ознакомил с его проектом потерпевшего, но и получил от него письменное на это согласие по следующему уголовному делу.

Сотрудники милиции К., З., У. по предварительному сговору между собой, используя свое служебное положение, мошенническим путем завладели имуществом нескольких частных предпринимателей. При этом непосредственно с потерпевшими из подозреваемых "взаимодействовал" лишь самый младший из них по должности и званию К.; двое других выполняли роль интеллектуальных соучастников.

В ходе расследования К. заявил ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. В соответствии с ним К. принимал на себя обязательство активно содействовать изобличению своих соучастников; прокурор - не возражать против решения следователя об изменении К. меры пресечения на период расследования дела, а затем войти в суд с представлением об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения в отношении К.

С участием К. после заключения с ним соглашения был проведен ряд следственных действий, направленных на изобличение его соучастников (им были даны развернутые показания о самом механизме мошенничества, роли каждого из соучастников в его реализации, проведены очные ставки между ними и К., выемки документов, местонахождение которых указал К., и др.).

З. и У. были арестованы, а в отношении К., напротив, ранее избранная мера пресечения в виде содержания под стражей была изменена на домашний арест (при этом были предприняты необходимые меры обеспечения безопасности К. и его близких).

Другая позиция потерпевшего относительно целесообразности заключения ДСоС может сформироваться в случаях совершения в отношении его группового насильственного преступления (разбоя, изнасилования, нанесения телесных повреждений различной тяжести и по различным мотивам и т.п.).

Думаем мы, что во многом мнение потерпевшего о целесообразности заключения ДСоС здесь будет предопределяться ролью лица, с которым предполагается заключить такое соглашение, в совершении посягательства, степенью его активности при этом и характером других личных его преступных действий.

Третья, наконец, позиция потерпевшего по данному вопросу далеко не исключена в тех случаях, когда результатом группового посягательства явилась смерть (убийство, телесные повреждения, повлекшие смерть, и т.п.) пострадавшего, именно в связи с чем он (потерпевший) наделен соответствующим процессуальным статусом.

Нам представляется, что в подобных случаях основной законный интерес потерпевшего чаще всего состоит в изобличении всех участников совершенного убийства, иного посягательства, повлекшего смерть близкого ему, потерпевшему, человека, привлечении всех их к уголовной ответственности. И для его удовлетворения потерпевший, думается нам, не стал бы возражать против заключения ДСоС с тем или иным из соучастников преступления.

В этом нас убеждают результаты бесед с потерпевшими, близкие которых погибли в результате совершения в их отношении групповых преступлений. При этом отдельные соучастники преступлений остались либо вообще неизвестными, либо их виновность по делу не была доказана.

Подавляющее число таких потерпевших высказали мнение, что они дали бы свое согласие на заключение ДСоС, если бы в результате его все участники преступления были выявлены и понесли наказание.

Такое мнение, к примеру, было выражено потерпевшей по следующему уголовному делу (к моменту окончания по нему предварительного расследования институт досудебных соглашений еще законодательно сформирован не был).

Ч. совершил умышленное убийство Х-вой. Сразу после своего задержания он показал, что убийство им было совершено "по заказу" М. - бывшего мужа Х-вой, входящего в одну из криминальных группировок, от которого получил в качестве "предоплаты" 10 тыс. долларов США. Свои показания Ч. подтвердил и при проверке его показаний на месте происшествия и при предъявлении ему обвинения; при этом производство данных следственных действий сопровождалось видеозаписью.

Проверка соответствующей следственной версии была осуществлена исключительно формально: был поверхностно допрошен М., естественно, отрицавший указанную выше свою причастность к данному преступлению, и проведена очная ставка между Ч. и М., на которой обвиняемый тут же от своих ранее данных показаний отказался, пояснив, что он оговорил М.; убийство же ранее незнакомой ему потерпевший он совершил на почве возникших между ними личных отношений.

И хотя в деле имелись и прямые доказательства, и множественные косвенные улики "заказного" характера убийства Ч. Х-вой, следователь, а затем и прокурор при утверждении обвинительного заключения согласились с его версией о мотиве совершения этого преступления.

В ходе судебного следствия, несмотря на то что Ч. продолжал утверждать о совершении им убийства на почве личных счетов с потерпевшей, версия о его "заказном" характере нашла себе и дополнительные подтверждения. Однако, как известно, суд не может выйти за пределы предъявленного подсудимому обвинения <36>. Поэтому, отразив данные обстоятельства в приговоре, суд был вынужден осудить Ч. по ч. 1 ст. 105 УК РФ, назначив ему максимально строгое наказание, которое предусматривает санкция этой части ст. 105 УК.

Заказчик же убийства остался безнаказанным, что повлекло многочисленные и, на наш взгляд, вполне обоснованные жалобы по этому поводу потерпевшей во все высшие правоохранительные, исполнительные и судебные органы страны <37>.

4. Изобличение и привлечение к ответственности всех соучастников совершенного в отношении потерпевшего преступления, и назначение каждому из них максимально возможного строго наказания, безотносительно от возмещения ему материального/морального вреда.

По нашим наблюдениям, эта позиция более всего характерна для лиц, признанных потерпевшими, по делам о групповых преступлениях, повлекших убийство их близких родственников, тем более малолетних/несовершеннолетних детей.

И потому, предполагаем мы, именно потерпевшие по таким уголовным делам могут выражать свое резкое и принципиальное для них несогласие предложению следователя о заключении ДСоС с кем-либо из уже выявленных и изобличенных соучастников совершения такого преступления.

Думаем мы, именно рассматриваемая весьма вероятная непримиримая позиция потерпевшего (значительно в большей степени, чем очерченные выше) является основным "камнем преткновения", повлекшем решение законодателя об исключении в целом его участие в системе заключения досудебного сотрудничестве с подозреваемым/обвиняемым.

Но тем не менее, даже осознавая возможность такой позиции потерпевших, мы глубоко убеждены в том, что исключение потерпевшего из процесса согласования условий ДСоС и его непосредственного заключения - правовой, законодательный и социальный нонсенс.

Иное дело, что - и здесь мы возвращаемся к проблеме соотношения личных и общественных интересов в уголовном судопроизводстве - не следует ставить отсутствие согласия потерпевшего в прямую зависимость от возможности заключения такого соглашения, как это уже предлагают отдельные авторы.

Так, логически развивая мнение А.В. Смирнова о том, что заключение такого соглашения без участия и волеизъявления потерпевшего с точки зрения соблюдения конституционных требований и норм международного права весьма сомнительно, А.Р. Белкин пришел к категорическому выводу, что "согласие потерпевшего - необходимое условие заключения досудебного соглашения с подозреваемым, обвиняемым" <38>.

Наша позиция по этой проблеме следующая.

Если удовлетворение общественных интересов, заключающихся в рассматриваемом здесь ракурсе, в первую очередь в неотвратимости ответственности всех участников группового преступления, невозможно без заключения с кем-либо из их участников ДСоС <39>, то они должны превалировать над личными, подчеркнем, законными интересами потерпевшего. В частности, это относится и к его требованиям назначения максимально строгого наказания всем участникам преступления.

Это следует из содержания второго из выделенных нами элементов системы назначения уголовного судопроизводства - уголовного преследования и назначения виновным справедливого наказания (выполнение подозреваемым/обвиняемым своих обязательств, принятых при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, есть обстоятельство, обусловливающее назначение осужденному наказания по правилам гл. 40.1 УПК).

Однако сказанное не должно свидетельствовать об отсутствии необходимости для следователя своевременно не только уведомлять потерпевшего о предполагаемом решении заключить досудебное соглашение о сотрудничестве с неким подозреваемым/обвиняемым, разъяснить суть и причины принятия решения, но и выяснять его мнение по этому вопросу, отразив его в соответствующем процессуальном акте (протоколе).

К примеру, следователь может "заложить" положительное мнение потерпевшего о целесообразности заключения ДСоС в постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве; отрицательное (если не считает необходимым в интересах дела с ходатайством стороны защиты согласиться) - в обоснование своего постановления об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства.

В случае возникновения конфликта названных общественных и личных интересов, когда потерпевший, исходя, как сказано, из личных интересов в деле, не считает возможным согласиться на заключение ДСоС, следователь должен выразить свое мнение по этой позиции потерпевшего в мотивированном постановлении.

Такое постановление следователь с другими соответствующими материалами должен предоставлять прокурору, который и будет решать вопрос о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с конкретным подозреваемым/обвиняемым.

В сущности, здесь дело обстоит так же, как и с иными ходатайствами, заявляемыми потерпевшим в ходе предварительного расследования и при ознакомлении его с его материалами дела (скажем, о квалификации действий обвиняемого, о решении следователя о прекращении уголовного преследования в отношении отдельных лиц). Не имея оснований для удовлетворения заявленных ходатайств (или не считая возможным - будем реалистами - по тактическим соображениям это сделать), следователь своим постановлением потерпевшему в том отказывает, что не лишает последнего права на обжалование в установленном порядке принятого следователем решения.

Иное дело, повторим, что сам факт исключения потерпевшего из процессов согласования условий ДСоС и его непосредственного заключения - правовой, законодательный и социальный нонсенс.

Здесь, думается, в контексте нашего исследования необходимо сделать следующее достаточно пространное отступление.

Проблема реализации именно этого элемента системы назначения уголовного судопроизводства вызывает наиболее острые дискуссии в среде специалистов в области уголовного права. Обращая внимание на насущную необходимость ограничения судейского усмотрения при решении вопроса о справедливости назначения осуждаемому наказания, многие из них полагают разумным использовать в этом отношении зарубежный опыт и перейти к балльной системе исчисления определения осуждаемому лицу наказания <40>.

Заключается она в том, что каждому учитываемому при назначении наказании обстоятельству (как смягчающему, так и отягчающему) нормативным образом присваивается определенное количество баллов, учет которых для судов обязателен при исчислении ими осуждаемому лицу наказания от также нормативно устанавливаемой средней его величины (снижающих или увеличивающих назначаемое наказание).

Суть системы "балльного" исчисления наказания усматривается из следующего примера.

По уголовному делу российского "вора в законе" В. Иванькова, который привлекался в США к ответственности за вымогательство, обвинение насчитало ему 34 балла и просило 20 лет тюремного заключения, а защита насчитала 22 и просила 41 - 51 месяц тюрьмы. Суд насчитал Иванькову 30 баллов и, пересчитав их на месяцы, приговорил его к 9,6 года тюрьмы <41>.

Более того, изучение проблемы судейского усмотрения при назначении наказания, оценки справедливости того, привело Р.С. Данеляна к следующему, несколько, на наш взгляд, излишне категоричному заключительному выводу: "Поскольку в Уголовном кодексе РФ провозглашен принцип равенства граждан перед законом, то указание законодателя, предусмотренное в ч. 3 ст. 60 УК РФ, об учете при назначении наказания личности виновного, необходимо изъять. Разумеется, не должно быть в уголовном законе места такому принципу, как социальная справедливость при назначении наказания. Такого принципа нет ни в одном Уголовном кодексе зарубежных стран, где господствуют рыночные отношения. Обстоятельства, смягчающие наказание, должны быть ограничены так же, как это сделано в отношении обстоятельств, отягчающих наказание. Принятие такого решения необходимо для ограничения судейского усмотрения при выборе вида и величины уголовного наказания" <42>.

С этим мнением, несмотря на его на первый взгляд пуританско-ригористическую убедительность, согласиться весьма затруднительно: есть убийства, а есть убийства; есть убийцы, а есть убийцы; есть взяточники, а есть взяточники...

По нашему убеждению, и личность осуждаемого человека, и принцип социальной справедливости должны находиться, как говорится, во главе угла при назначении наказания. Иное дело - отчетливо всеми осознаваемые сложности при реализации на этот счет судейского усмотрения в его практическом соблюдении по конкретным уголовным делам <43>, особенно резонансным, общественно значимым, уголовным <44>.

Мы здесь уже не касаемся самой проблемы неимоверной сложности конструирования такой системы и, в свою очередь, крайней высокой субъективности нормативного ранжирования в определенных арифметических (количественных) величинах тех или иных обстоятельств, носящих качественный характер, как, заметим, и всего уголовного судопроизводства в целом <45>.

Попытки количественной оценки качества уголовного судопроизводства предпринимались одним из авторов настоящего исследования в работах: Баев О.Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: система и ее качество. М., 2007; Он же. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: проблемы качества прав и правоприменения. М., 2009.

В тоже время, нет сомнений, что сама по себе идея составления нормативной таблицы (даже не умножения, а сложения и вычитания), нормативно устанавливаемой балльной системы назначения наказания, заслуживает внимания, а потому нуждается в дальнейших исследованиях. Но ее создание, несомненно, дело не самого ближайшего будущего; во всяком случае, в нее как "смягчающее наказание баллы" ничто не помешает включить и факт ДСоС.

И в заключение рассмотрения "проблемы потерпевшего" при заключении досудебных соглашений о сотрудничестве остановимся на следующем.

Отдельными авторами (Ю.П. Гармаевым и др.) и ранее предлагалось в качестве допустимого тактического приема "стимулирования" подозреваемого/обвиняемого к даче "признательных" показаний обещание ему (и последующее выполнение своего обещания) не вменять дополнительно ему в обвинение другие преступления, в совершении которых он также изобличен. Либо - квалифицировать инкриминируемое ему преступление по более "мягкой" статье, чем то может иметь место при несогласии этого лица дать искомые следователем показания. А потому эти авторы, как правило, ссылаясь на то, что такой подход широко известен в зарубежном судопроизводстве по уголовным делам при заключении "сделок" с обвиняемыми, в настоящее время предлагают использовать его при обсуждении условий заключения досудебных соглашений о сотрудничестве с подозреваемым/обвиняемым и в отечественном уголовном процессе.

Если вкратце сформулировать наше мнение по этому предложению, то оно таково.

Мы убеждены, что эта рекомендация всецело основана на пренебрежении обозначенными выше законными интересами потерпевших (как по расследуемому делу, так и по делам в отношении других преступлений, совершенных лицом, с которым такое соглашение на этой основе достигается), а потому в принципе не допустима. Предлагаемый подход к условиям заключения "сделок", досудебных соглашений о сотрудничестве - еще одно яркое проявление синдрома "снобизма обвинительной власти", а котором мы более подробно говорили выше.

Но не менее значимы (если не более - хотя все они взаимосвязаны, и в конституционном, а потому и в уголовно-процессуальном смысле - паритетны) общественные интересы, опосредованные в третьем элементе системы назначения уголовного судопроизводства, - защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Очевидно, что, скорее всего, подозреваемый/обвиняемый, изъявивший желание заключить соглашение о сотрудничестве, будет давать правдивые показания о составе преступной группы и роли каждого из соучастников, в том числе своей собственной, в совершении преступления.

По многим делам, особенно экономической направленности, эти его показания могут быть объективизированы путем обнаружения похищенных ценностей, иного имущества, соответствующих документов, о наличие которых у определенных соучастников сообщит допрашиваемый.

Однако далеко не по всем преступлениям, в частности "чисто" насильственным, такое возможно в принципе. Как об этом уже упоминалось выше, зачастую, данное лицо при всем своем желании заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, может лишь назвать своих соучастников, рассказать о роли и действиях каждого при совершении преступления. Кроме того, оно может подтвердить свои показания на очных ставках с называемыми им лицами и в ходе производства других следственных действий (к примеру, при проверке показаний на месте), не более того.

И именно в таких ситуациях институт досудебных соглашений о сотрудничестве чреват возможностью серьезного дисбаланса между общественными интересами, выраженными в данном элементе назначения уголовного судопроизводства, и личными интересами лиц, в том или ином качестве в него вовлекаемых.

В этом-то и таится самый опасный "риф" для успешного плавания корабля - реализации института досудебных соглашений о сотрудничестве: в повышенной опасности проявления феномена ложных доносов со стороны этих лиц, с которыми обсуждается возможность заключения соглашения, как инициативных, так и инспирируемых по различным мотивам сотрудниками органов уголовного преследования.

"То, что принято называть "сделкой с правосудием", было известно еще в средние века в Британии... Правда, в конце концов, эта практика прекратилась - слишком многие оговаривали других безосновательно" <46>.

Осознавая ее, эту опасность, законодатель оговорил возможность пересмотра постановленного приговора в отношении лица, с которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве в порядке надзора, "если после назначения подсудимому наказания... (с учетом условий соглашения. - Авт.) будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения..." (ст. 317.8 УПК).

Иными словами, подозреваемый/обвиняемый, учинивший в порядке "сделки" ложный донос о причастности к совершению инкриминируемого ему преступления иных лиц, по большому счету, ничем не рискует ("а вдруг прокатит", - цинично, но единодушно объяснили свое отношение к этим новеллам несколько лиц, обвиняемых в совершении различных групповых преступлений, с которыми их обсуждал автор).

Однако даже содержавшееся в одном из проектов этого Закона предложение о дополнении ст. 63 УК таким отягчающем обстоятельством, как "сообщение ложных сведений по сути деятельного раскаяния или умышленное сокрытие от следствия существенных сведений при заключении со стороной обвинения соглашения о сотрудничестве" <47>, поддержки у законодателя не нашло...

В самом худшем случае при пересмотре его дела по названным обстоятельствам в порядке надзора он получит то наказание, которое, видимо, и ранее заслуживал (правда, при этом к нему нельзя будет применить положения ст. ст. 62 и 64 УК).

А на кон в этой "игре с правосудием" для доносчика ставятся исключительно значимые для него ценности, характер которых ясно изложен в изменениях ст. 62 УК, являющихся составной частью института досудебного соглашения о сотрудничестве. Приведем наиболее значимые из этих положений.

Часть 2 ст. 62 УК. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Часть 4 ст. 62 УК. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы (выделено нами. - Авт.), предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Как видим, искус учинения в этих ситуациях заведомо ложного доноса о "других соучастниках" крайне велик...

Если сделать попытку выстроить иерархию ценностей, которыми гипотетически может руководствоваться лицо при принятии решения об учинении в подобных ситуациях ложного оговора, она представляется нам такой (от наиболее значимой ценности - к наименее для него значимой):

1. Самое существеннейшее снижение наказания при условии заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, назначаемое с учетом ч. ч. 2 и 4 ст. 62 УК, относительно того, которое в противном случае грозит за совершенное преступление.
2. Реальность опасений негативных для себя последствий со стороны ложно оговоренных им лиц (и со стороны иных лиц, представляющих интересы последних) как в процессе судопроизводства по делу, так и после того, впоследствии - во время отбывания оговорщиком наказания в местах лишения свободы.

Вряд ли такие опасения, их реальность могут в сознании доносчика нивелировать обещаемые ему (и, действительно, предпринимаемые) меры обеспечения безопасности, регламентации которых в соответствующих законодательных актах в настоящее время уделено значительное место.

3. Нравственные устои данного лица, не позволяющие ему учинять ложные доносы, оговаривать не причастных к преступлению лиц или преувеличивать их роль и степень их в нем участия (в том числе, как ни парадоксально, соблюдение им "воровских" законов).

Нам, однако, представляется, что социально-психологические качества большинства лиц, на "сделку" с которыми, отстаивая общественные интересы в уголовном судопроизводстве, вынуждены идти сотрудники органов уголовного преследования, вряд ли будут служить серьезным препятствием для учинения ими ложных оговоров.

Лгать, как известно, можно двумя взаимосвязанными и взаимопроникающими способами: не говорить правды или/и говорить неправду.

Если с учетом этого постулата (не ставя здесь перед собой задачи освещения психологических предпосылок оговоров и дачи заведомо ложных показаний <48>) сделать попытку дать сколь-либо более развернутую классификацию содержания объяснений лица, заинтересованного в заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, то в настоящее время она нам представляется такой:

1. Объяснение всецело соответствует обстоятельствам совершения преступления; роли в нем каждого соучастника указаны объективно.
2. В объяснении доносчик, называя действительных своих соучастников, преуменьшает свою роль в совершении преступления за счет преувеличения степени их участия в преступлении.
3. Доносчик, называя действительных своих соучастников, большую степень участия в совершении преступления возлагает на себя, преуменьшая тем самым степень их участия и ответственности.
4. Доносчик в объяснении, называя своих соучастников, отдельных из них скрывает, не сообщая о них вообще или сообщая о них вымышленные сведения.
5. Доносчик, скрывает действительных своих соучастников, называя в качестве таковых либо лиц, не причастных к совершению преступлению, либо в принципе вымышленные персонажи.
6. Донос всецело ложен; преступление не носило группового характера.

Думается, что эти гипотетические предположения о возможном содержании доноса составляют типовые версии, которые должны лежать в основе его проверки. Именно они обусловливают, формируют ее направления, а потому тактику и методику всей связанной с показаниями лица, начавшего сотрудничать со следствием, деятельности органов уголовного преследования.

На последнем из перечисленных возможных вариантов ложных доносов представляется целесообразным остановиться более подробно, ибо, как это на первый взгляд ни выглядит парадоксальным, в отдельных ситуациях ему выгоднее придать совершенному им преступлению групповой характер (на это обстоятельство уже обращалось внимание в литературе А.П. Рыжаковым и др. учеными).

Говоря об этом проблеме, авторы в первую очередь в контексте ее исследования не могут отказать себе в удовольствии привести случай из адвокатской практики одного из них, по которому позиция стороны защиты основывалась на одном законодательном парадоксе (еще раз свидетельствующем о качестве многих принимаемых законов).

В редакции ФЗ от 08.12.2003 первая часть ст. 165 УК, устанавливающая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, предусматривала наказание до шести лет лишения свободы.

А за тоже деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в крупном размере (ч. 2 ст. 165 УК), ответственность была установлена до трех лет лишения свободы; более того, совершение этого же преступления в составе организованной группы влекло ответственность до пяти лет лишения свободы.

Учитывая это, хакер Н., обвиняемый по данной статье УК во "взломе" компьютера другого лица, в результате чего он пользовался Интернетом за счет этого лица, показал, что инкриминируемое ему преступление он совершил по предварительному сговору со своим знакомым, фамилию которого назвать не желает.

Иными словами, Н. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 названной статьи. Оно же в связи с установленной санкцией относилось к преступлениям средней тяжести (а не к тяжким, которым в этой же связи являлось причинение ущерба без квалифицирующих обстоятельств).

Это позволило Н. после возмещения им потерпевшему материального ущерба примириться с потерпевшим и на основании заявления последнего ходатайствовать о прекращении своего уголовного преследования в порядке ст. 25 УПК; данное ходатайство было удовлетворено.

Как известно, спустя семь месяцев, ФЗ от 21.07.2004 это противоречие в ст. 165 УК было устранено.

В контексте же рассматриваемых досудебных соглашений о сотрудничестве эта проблема представляется значительно серьезней.

Приведем гипотетический пример.

В отношении Н. было собрано достаточно доказательств для обвинения его в разбое, совершенном с незаконным проникновением в помещение, т.е. в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 162 УК, предполагающей максимальное наказание в виде 12 лет лишения свободы.

Н. виновным себя признал, показав, что преступление он совершил один, каких-либо соучастников у него не было, однако вышеуказанная санкция статьи, по которой ему было предъявлено обвинение, исключала для него возможность ходатайствовать о рассмотрении дела в особом порядке.

В тоже время некоторые оперативно-розыскные данные давали основания для выдвижения версии, что это преступление Н. совершил в составе организованной группы. Ее руководитель навел Н. на помещение, в котором путем разбоя следовало завладеть находящимся в нем имуществом; другой соучастник подвез Н. на автомашине к месту преступления и на ней же помог ему оттуда скрыться после совершения преступления. В случае установления этих обстоятельств действия Н. и соучастников подлежат квалификации по ч. 4 ст. 162 УК, максимальное наказание по которой предусматривает 15 лет лишения свободы.

Н. было разъяснено, что дерзость совершенного им преступления всецело обеспечивает очень высокую вероятность его осуждения к названному выше максимальному наказанию, предусмотренному ч. 3 ст. 162 УК, т.е. к лишению свободы сроком на 12 лет.

Однако, если он поможет в изобличении и уголовном преследовании своих соучастников из числа членов организованной группы, в которую, как предполагается следствием, он входил, это позволит заключить с ним досудебное соглашение о сотрудничестве.

В этом случае ему в соответствии с ч. 2 ст. 62 УК судом не может быть назначено наказание, превышающее половину максимального наказания, предусмотренного ч. 4 этой же статьи УК. Иными словами, его осудят не более чем на 7,5 лет лишения свободы.

Таким образом, возникающая перед Н. альтернатива, широко известная в теории игр <49>, была создана целенаправленными действиями следователя (оперативного сотрудника) по убеждению подозреваемого/обвиняемого в целесообразности оказать содействие в изобличении своих соучастников по логическим на то причинам - для возможности заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. А оно будет гарантировать данному лицу существенное сокращение грозящего ему в противном случае наказания.

Применение этого приема логического убеждения сомнений в своей допустимости, думается, вызвать не может: сам по себе он не может привести к искажению искомой следователем информации (так же как и обращение следователя с этой же целью к другим смягчающим наказание обстоятельствам, предусмотренным ст. 61 УК).

Однако в данной ситуации он практически неукоснительно сочетается с использованием следователем (прямо или завуалировано) другого широко известного в криминалистической тактике приема, именуемого "разжиганием конфликта".

Сущность этого приема заключается в использовании так называемых слабых мест в психике допрашиваемого: повышенной вспыльчивости, тщеславия, жадности, беспринципности, чувства мести, ревности и подобных нежелательных в психологической структуре личности состояний.

Для иллюстрации сказанного используем самый "безобидный" пример из опубликованной следственной практики.

Мещерякова, как предполагалось следствием, пыталась скрыть руководящую и организаторскую роль своего мужа в преступлениях, в совершении которых они оба обвинялись (кражи, поджоги). У Мещерякова было изъято письмо, написанное им в следственном изоляторе своей любовнице: "Я выберусь скоро, Людку посадят надолго. Думаю, нам с тобой до старости хватит блаженствовать - пить чай и смотреть телевизор, пока она дождется амнистии. Обработал я ее крепко. Она мне, как кошка, преданна".

Это письмо следователь предъявил Мещеряковой. Дальнейшее он описывает следующим образом: "Мещерякова несколько раз прочитала письмо мужа, адресованное Маше - товароведу, потом пристально посмотрела в глаза следователю и, ни слова не говоря, взяла со стола авторучку, несколько листов бумаги и стала неторопливо писать - дала полные, объективные, изобличающие действительную роль мужа показания" <50>.

Допустимо ли применение указанного и аналогичных ему приемов "разжигания конфликта" с позиций известных критериев допустимости тактических средств в целом <51>, а при обсуждении с подозреваемым/обвиняемым возможности заключения ДСоС в особенности?

Цель их применения ясна и нравственна - получение от подозреваемого/обвиняемого правдивых, соответствующих истине объяснений о его соучастниках.

Имеет ли данное лицо в создаваемой в результате действий следователя ситуации свободу выбора линии своего поведения (что, как известно, принципиально важно при оценке допустимости любого тактического приема)? Безусловно, имеет: он может под воздействием этого приема свободно и осознанно не изменить своего отношения к выясняемым обстоятельствам или также свободно и осознанно его изменить в желательном для следователя направлении.

Далее. Содержит ли этот прием элементы обмана, насилия и других однозначно запрещенных законом и этикой методов воздействия? Нет, если сообщаемая следователем информация - и это непременное условие допустимости всех тактических приемов - основана на имеющихся в распоряжении следователя данных.

С этих позиций допустимость "разжигания конфликта" сомнений не вызывает. Но есть еще один и, на наш взгляд, главный вопрос, обоснованный ответ на который всецело обусловливает решение проблемы допустимости использования слабых мест в психике в рассматриваемом контексте.

Может ли применение подобных приемов привести к оговору человеком, в отношении которого он применяется, невиновных лиц?

Будем реалистами - может. Оговор невиновных лиц возможен, например, из-за желания отомстить за ставшее подозреваемому/обвиняемому известным неожиданное и нежелательное поведение тех или иных лиц, как в приведенном примере, или из-за желания "разделить" с кем-либо причиненный преступлением материальный ущерб, если используется присущее данному лицу свойство жадности.

И, конечно же, с целью обеспечения для себя возможности заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве.

Если, как пишут специалисты по теории игр, "донос не вызывает ни у одного из них угрызений совести или страха" (выделено нами. - Авт.) <52>, он с праксиологических позиций вполне для игрока, которому сделано предложение о сотрудничестве (в нашем гипотетическом примере для Н.), рационален.

И, увы, и для того случая, когда он - донос, оговор иных лиц - не только ложен, но заведомо ложен.

Представим себе, что в приведенном выше, повторим, гипотетическом примере версию о совершении преступления в составе организованной группы Н., будучи осведомленным о сущности досудебных соглашений о сотрудничестве, предложил следствию по собственной инициативе, тогда как в действительности соучастников у Н. не было.

Иными словами, донос, учиняемый подозреваемым/обвиняемым с целью возможности заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, может быть как соответствующим действительно произошедшему криминальному событию, так и заведомо ложным.

Нельзя также не учитывать, что не исключены ситуации, когда инициатива об оговоре в соучастии в групповом преступлении некого непричастного к нему конкретного лица может исходить от следователя, по определенным своим мотивам (чаще всего в таких случаях коррупционным) заинтересованного в его уголовном преследовании.

В таких случаях чаще всего, и на это верно обращает внимание И.А. Насонова, интересы привлечь к уголовной ответственности невиновное лицо у подозреваемого или обвиняемого, с одной стороны, и следователя, действующего при этом по различным мотивам, с другой стороны, совпадают <53>.

И в подобных ситуациях, без сомнений, подозреваемый (обвиняемый), желая заключения ДСоС, охотно будет в своих показаниях "подыгрывать" следователю.

Мы не располагаем какими-либо социологическими данными о количестве лиц, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности за совершение группового преступления в результате и на основе ложного оговора их со стороны обвиняемых, чье личное участие в таковом сомнений не вызывает (вряд ли такие сведения вообще подвергались обобщению <54>). Однако изучение конкретных уголовных дел, завершенных обвинительными приговорами, по которым отдельные обвиняемые последовательно утверждали, что в отношении их учинен ложный донос об их участии в совершении группового преступления, версия о котором, на наш взгляд, была проверена весьма поверхностно, показывает, что число их достаточно велико.

Но в любом случае ложный оговор, вероятность которого, как сказано, представляется весьма вероятной со стороны подозреваемого/обвиняемого, желающего таким образом обеспечить себе условия для заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве <55>, практически неукоснительно влечет за собой применение к оговариваемому лицу мер процессуального принуждения. Диапазон их весьма широк: от проведения в жилище и в других помещениях, занимаемых оговоренным лицом, обыска до его задержания и избрания в отношении его меры пресечения.

В следственной практике одного из авторов было дело, по которому лицо, обвиняемое в совершении корыстных преступлений, с целью уменьшить необходимость возмещения самому причиненного материального ущерба (а о такой необходимости следователь, желая для установления соучастников обвиняемого использовать присущую этому лицу "патологическую" жадность, его предупредил), в качества своих соучастников назвал 8 человек. Расследованием в конечном счете было установлено, что 5 из них к преступлениям причастны не были. Но, признаемся, до этого у всех ложно оговоренных обвиняемым лиц были произведены обыски, а некоторые из них задерживались по делу в качестве подозреваемых.

А потому, на наш взгляд, институт досудебных соглашений о сотрудничестве - и это нельзя не учитывать при его реализации - таит в себе существенные угрозы для объективности достижения самого назначения уголовного судопроизводства.

За сам же факт учинения ложного доноса и в этом случае, повторим сказанное об этом выше, ответственности, как это трактуется в ряде определений Верховного Суда РФ и полагают авторы, считающие ложный донос допустимым способом защиты, он нести не должен.

На этой проблеме в силу ее повышенной значимости в контексте нашего исследования представляется необходимым остановиться подробнее.

Если заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого не связан с сущностью инкриминируемого лицу обвинения, он, что, на наш взгляд, очевидно, - "полноценный" субъект уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 306 УК (в том числе и в случаях, когда он сделан в рамках обсуждения или реализации досудебного соглашения с ним о сотрудничестве).

Однако ситуация, когда заведомо ложный донос используется лицом в качестве средства защиты от осуществляемого в отношении его уголовного преследования, в частности используется в целях заключения с ним ДСоС, значительно более сложна для оценки его (средства защиты) допустимости.

Широко, например, известна позиция Верховного Суда (еще РСФСР) по этому вопросу, выраженная в Постановлении его Президиума, суть которой в интересующем нас отношении усматривается в следующем тезисе:

"В том случае, когда обвиняемый дает заведомо ложные показания, касающиеся других лиц, заявляя, например, что преступление совершил не он, и указывает на другое лицо как на преступника или принижает свою роль в совершении преступления за счет соучастников, его действия следует рассматривать как допустимый метод защиты (выделено нами. - Авт.) <56>.

Это же положение разделяется и современной судебной практикой, причем подчеркивается, что "согласно ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации и ч. 2 ст. 16 УПК РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом" <57>.

С таким подходом в части допустимости, уголовно-правовой ненаказуемости ложного оговора со стороны обвиняемого конкретных лиц в совершении преступления мы не может согласиться в принципе.

Хотя бы потому (не повторяя здесь сказанного о негативных социально-правовых последствиях, которые неукоснительно претерпевает лицо, заведомо ложно оговоренное в совершении преступления), что уголовный закон не содержит исключений из круга субъектов заведомо ложного доноса. Следовательно, заведомо ложный донос, учиненный подозреваемым/обвиняемым также наказуем, как те же действия, совершенные иными лицами.

А потому мы всецело разделяем мнение А.В. Федорова о том, что границей дозволенного использования заведомо ложного доноса как способа самозащиты лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, выступают границы прав и свобод другого человека <58>.

Мы убеждены: заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого об участии в совершении инкриминируемого ему преступления иного называемого им лица (лиц) допустимым средством защиты нельзя признать, в том числе и в рамках заключаемого с ним досудебного соглашения о сотрудничестве <59>.

Для предупреждения вероятности как изменения лицом, с которым заключено соглашение, своих изобличающих соучастников показаний при рассмотрении в суде дела по их обвинению (о чем речь шла чуть ранее), так и обеспечения возможности его отказа от ранее учиненного ложного доноса, нам представляется рациональным предусмотреть в УПК следующее положение: "Выделенное уголовное дело в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, подлежит рассмотрению в суде после вступления в законную силу приговора по уголовному делу, рассмотренному в отношении соучастников инкриминируемого ему преступления".

А для внесения предлагаемого дополнения в УПК, по нашему мнению, такой рекомендации должна придерживаться судебная практика.

И еще одна из проблем "мифов и рифов", связанных с заключением и реализацией института досудебных соглашений о сотрудничестве.

Нет, думается, сомнений, что институт досудебных соглашений о сотрудничестве может являться частью (элементом, подсистемой) системы тактической операции "Защита доказательств" <60>. В этом качестве в соответствии с принципами системного подхода он может выступать в виде самостоятельной тактической операции, которую, естественно условно, можно так и наименовать: тактическая операция "Досудебное соглашение о сотрудничестве".

Однако в связи с тем, что пока практика заключения таких соглашений исчисляется единичными случаями, что не дает возможности сколь-либо серьезного ее обобщения, мы не берем на себя в настоящее время смелости сформулировать практические позитивные рекомендации по содержанию этой тактической операции.

А потому нам представляется (подчеркнем, исключительно в постановочном плане), что при ее планировании следователь должен решить, как минимум, следующие задачи:

• необходимость и возможность заключения по делу досудебного соглашения о сотрудничестве;
• условия (принимаемым при этом обязательства) его заключения как со стороны следователя, так и со стороны подозреваемого/обвиняемого;
• с кем из подозреваемых или обвиняемых (если в этом отношении возможна альтернатива) по расследуемому делу наиболее целесообразно его заключить;
• момент заключения досудебного соглашения о сотрудничестве;
• меры безопасности, обусловливаемые заключением соглашения;
• тактические границы рационального использования в ходе расследования информации, полученной от лица, с которым заключено ДСоС, учитывая возможные последствия для него ее необдуманного разглашения.

В силу повышенной значимости последнего положения проиллюстрируем последствия его несоблюдения примером из следственной практики.

Оперативный сотрудник склонил члена преступного сообщества к даче уличающих показаний, а затем предъявил запись показаний лидеру сообщества в качестве подтверждения осведомленности о его преступной деятельности.

На следующий день автор показаний был найден убитым и изуродованным, причем весьма характерным способом, не оставляющим сомнений в мотивах убийства (ему был отрезан язык). "Более никто по этому делу, - пишет Е.В. Топильская, из статьи, которой мы этот пример заимствовали, - уличающих лидера показаний не давал" <61>.

Нет сомнений, что данная тактическая операция по мере формирования ее теоретических и прикладных основ позволит выявить и другие входящие в нее структурные элементы.

Также, на наш взгляд, сущность этой тактической операции будет во многом обусловливаться складывающейся применительно к ней следственной ситуацией. Она же, в свою очередь, будет формироваться в зависимости от того, исходит ли инициатива в заключении ДСоС от подозреваемого/обвиняемого и его защитника, либо возможность такового инициируется целенаправленными действиями следователя, сотрудников оперативно-розыскных служб.

И завершая эту работу, повторим.

Отсутствие закона ставит усмотрение правоприменителя в области, им прямо не регламентируемой, на грань правового фола.

В данном случае оно размывало границы между допустимым усмотрением при заключении и реализации досудебного соглашения о сотрудничестве и следственным/судебным произволом в этом отношении.

А потому, по нашему убеждению, правовое формирование института досудебных соглашений о сотрудничестве - факт, несомненно, позитивный.

Лучше иметь несовершенный закон - его можно совершенствовать, улучшать по мере накопления практики его применения, чем отсутствие закона, вводящего в определенные рамки необходимое и допустимое усмотрение на принятие столь значимого решения, как заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с подозреваемым/обвиняемым, и создающего некий правовой механизм его реализации.