Мудрый Юрист

Репо - нетипичное договорное обязательство *

<*> Rotko S.V. Repo - the atypical contractual obligation.

Ротко Светлана Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Российской академии правосудия (Ростовский филиал).

В статье рассматривается вопрос определения правовой природы сделок репо. Автор анализирует нетипичную договорную природу сделок репо, раскрывает отличительные особенности данного вида сделок.

Ключевые слова: производный финансовый инструмент, сделка репо, продажа с обратным выкупом, договор купли-продажи, должник, кредитор.

In article the question of definition of the legal nature of transactions of a repo is considered. The author analyzes the atypical contractual nature of transactions of a repo, discriminating features of the given kind of transactions reveal.

Key words: the derivative financial tool, the repo transaction, sale with the return repayment, the contract of purchase, the debtor, the creditor.

Тема производных финансовых инструментов неоднократно в последнее время поднималась в литературе <1>. Рынок производных финансовых инструментов, весьма развитый на Западе, у нас до сих пор находится в зачаточном состоянии. Дело в том, что сами производные финансовые инструменты в основном представляют собой сделки с отсрочкой исполнения и весьма широко применялись до кризиса 1998 г. для страхования валютных рисков <2>.

<1> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по специальному курсу. 2-е изд., перераб. и доп.: В 2 т. Т. II. М.: Центр "ЮрИнфоР", 2007; Жуков Д.А. Срочные сделки на российском фондовом рынке // Налоги (газета). 2006. N 8; Иванова Е. Страх и риск форвардного контракта. // Бизнес-адвокат. 2004. N 21; Иванова Е.В. Договорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулирования // Закон. 2007. N 2; Огородов Д. Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы? // Коллегия. 2006. N 6; Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6; Прошунин М. Российские депозитарные расписки // ЭЖ-Юрист. 2007.
<2> См.: Мазин Е. "Срочные сделки" - понятие неопределенное и беззащитное // Финансовые известия. 2004. 28 апр.

Отличительными особенностями по сравнению с другими срочными сделками обладают сделки репо (от англ. repo - sale and repurchase operation - продажа с обратным выкупом).

Согласно распоряжению ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 991/р под сделкой типа "репо" следует понимать сделку по приобретению (продаже) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обязательство по последующей обратной продаже (покупке) указанных ценных бумаг через определенный срок по заранее фиксированной цене <3>. В Постановлении ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 32/пс сделками репо определяются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть репо) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть репо) через определенный срок на условиях, установленных при заключении такой сделки <4>.

<3> См.: распоряжение ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 991/р "Об утверждении Методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг" (в последней ред., распоряжение ФКЦБ РФ от 17 марта 2004 г. N 04-749/р) // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 9; Вестник ФКЦБ России. 2004. N 4.
<4> См.: Постановление ФКЦБ РФ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (в последней ред., Приказ ФСФР РФ от 29 марта 2007 г. N 07-32/пз-н) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 43; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 21.

В Законе о РЦБ сделка репо именуется договором репо, который определяется как договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).

Обратим внимание на то, что предметом сделки репо в соответствии с Законом о РЦБ могут выступать только бездокументарные ценные бумаги, что обусловлено достаточно простой процедурой передачи прав по ним - трансфертом.

Сделка репо является нетипичным договорным обязательством, не урегулированным действующим Гражданским кодексом и одновременно не противоречащим ему <5>.

<5> На данное положение неоднократно указывалось в юридической литературе. См., например: Анциферов О.А. Тянем-потянем, а репо вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19; Толчинский М.А. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2007.

Еще Н.О. Нерсесовым указывалось, что характерным для репорта является то, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене <6>.

<6> См.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. Серия "Классика". Избранные труды по российской цивилистике. М., 1998. С. 245.

Г.Ф. Шершеневич указывал, что сущность репорта заключается в том, что одно лицо покупает на наличные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене. Разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом <7>.

<7> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 490.

П.П. Цитович, изучая особенности сделки репо, делал вывод, что их необходимо рассматривать как "одновременно покупку и продажу ценных бумаг определенного названия (рода). Но покупку на наличные и немедленно, и в то же время на срок, не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи" <8>.

<8> Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М.: Статут, 2005. С. 394.

По мнению некоторых авторов, сделки репо обеспечивают исполнение обязательства в кредитном правоотношении и представляют собой выдачу банковского кредита под залог имущества. У кредитора возникает не право собственности на имущество, а только залоговое право <9>.

<9> См.: Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь (приложение "Юрист"). 1999. N 9; Поляков В.И. Репо - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.

Важной особенностью предмета сделки репо является характеристика его родовыми признаками <10>.

<10> На данное обстоятельство обращается внимание и в иностранной литературе. См.: Steiner R. Mastering repo Markets. A step-by-step guide to the products, applications and risks / Financial Times Management, Market Edition. London, 1997. C. 175.

Следует заметить, что сделка репо как правовая конструкция состоит из двух взаимосвязанных договорных обязательств (частей), по форме предстающих договорами купли-продажи, но выступающими в обороте в целом как заемное средство. Первая часть сделки репо является обычной кассовой сделкой, а вторая часть - это срочная сделка.

Таким образом, сделка репо - соглашение сторон, по которому одна сторона продает ценные бумаги другой стороне, а вторая сторона при покупке обязуется через определенный срок продать их первой стороне по заранее установленной цене.

Отметим, что для производных финансовых инструментов характерна изначальная неопределенность стороны, на которую возложена обязанность по исполнению обязательства из-за стохастической обусловленности исполнения обязательства. Данный признак не характерен для производных ценных бумаг, закрепляющих обязательственно-правовые требования их владельца к четко определенному должнику по бумаге.

Главной особенностью правовой природы сделки репо в сравнении с другими производными финансовыми инструментами является признание каждой из сторон в целом по всей сделке как должником, так и кредитором.