Мудрый Юрист

Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны

Хакулов М.Х., кандидат юридических наук.

Производство как общественный процесс создания материальных и иных благ, являющихся источником жизни человечества и существования социальных институтов, служит предпосылкой развития человеческого общества и многообразной деятельности людей. Производственные отношения представляют собой совокупность материальных экономических отношений между людьми в процессе общественного производства и движения общественного продукта от производителя до потребителя. Однако не всякая экономика включает в себя предпринимательство как самостоятельный элемент <*>.

<*> Подробнее об этом см.: Чугунов А.И. Уголовно-правовая охрана свободы предпринимательской деятельности. Ульяновск, 2002. С. 7.

Господствовавшая до конца XVIII в. классическая школа политической экономии (А. Смит, Д. Рикардо) опиралась на постулат о том, что рынок является механизмом, функционирование которого автоматически обеспечивает гармонию социально-экономического развития. Рыночная экономика оценивалась не как явление, порожденное сознательной деятельностью людей, а как неорганизованный результат стихийной конкуренции участников рынка. В такой теории не было места взгляду на особую роль предпринимательства как источника поступательного экономического развития общества.

Первым, кто увидел в предпринимателе центральную фигуру рыночной экономики, обеспечивающую ее динамичное развитие, был французский экономист шотландского происхождения Р. Кантильон. Под предпринимателями он понимал новый (наряду с земельными собственниками и наемными работниками) слой людей, которые, выступая в качестве посредников, на свой риск применяют обмен товарами на рынке как инструмент извлечения прибыли. Используя неизбежные для всякого рынка расхождения между величиной предложения и спроса, предприниматели, пользуясь своими способностями предвидеть и оценить рыночные тенденции, своевременно принимать рискованные решения и брать на себя ответственность за них, вносили в стихию рынка организующее начало и именно таким образом получали прибыль.

Однако лишь в конце XIX - начале ХХ в. получил признание современный взгляд на предпринимателя и его роль в обеспечении экономического прогресса общества. Так, основатель кембриджской экономической школы А. Маршалл расширил перечень традиционно называемых его предшественниками факторов производства, включив в него дополнительно элемент организации, создал основу для выдвижения фигуры предпринимателя на видное место в числе факторов прогрессивной эволюции общества. Экономическое развитие общества он понимал как позитивный результат противоречивой, сопряженной со значительным риском деятельности конкурирующих предпринимателей, каждый из которых пытается найти наиболее рациональное соотношение факторов производства. При этом А. Маршалл в качестве решающего фактора развития рыночной экономики рассматривал не конкуренцию саму по себе, а обеспечиваемую в ее рамках свободу предпринимательской деятельности <*>.

<*> Маршалл А. Принципы экономической науки. Т. 1. М., 1993. С. 208 - 213.

Признание предпринимателя ключевой фигурой рыночной экономики было присуще австрийской школе экономической теории конца XIX в., созданной К. Менгером, Ф. Визером и Е. Бем-Баверком, а затем воспринято в США, где продолжателями австрийской школы выступили Л. Мизес и Ф. Хайек <*>.

<*> Предпринимательство в конце XX века. М., 1992. С. 34.

Среди многочисленных теоретических работ экономистов по проблемам предпринимательства заметным явлением в инновационной трактовке предпринимательства стала опубликованная в 1982 г. работа Й. Шумпетера, который дал глубокое обоснование роли предпринимателя как центрального элемента механизма экономического развития. Он писал: "Быть предпринимателем - значит делать не то, что делают другие. Предприниматель ломает старый традиционный кругооборот ради становления нового, обеспечивающего динамизм экономической системе. Чтобы быть способным к выполнению предпринимательской функции, индивид должен обладать рядом специфических черт: остротой видения, умением идти вперед в одиночку, идти непроторенной дорогой, обладать инициативой, авторитетом, даром предвидения, влияния на других людей" <*>.

<*> Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982. С. 187.

С провозглашением курса на переход России к рыночной экономике предприниматель становится реальной фигурой экономических отношений, поэтому задача сформулировать определение предпринимательской деятельности приобрела не только важное теоретическое, но и большое практическое значение.

В Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <*> характеристика предпринимательской деятельности, ее экономическая сущность подменялись целью извлечения прибыли. Подобным недостатком грешат и некоторые теоретические определения. Так, не раскрывается экономическое содержание предпринимательства и в следующем определении, где перефразируется характеристика предпринимательства, предложенная Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г.: "Предпринимательская деятельность (предпринимательство) - это инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений в целях получения прибыли" <**>.

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30.
<**> Основы предпринимательской деятельности: экономическая теория, маркетинг, финансовый менеджмент / Под ред. В.М. Власова. М, 1995. С. 32.

Подобные определения предпринимательства применимы для характеристики всякого бизнеса и не учитывают новаторского характера предпринимательской деятельности, ее стремления к максимизации прибыли за счет перемещения производственных ресурсов из менее доходных сфер в сферы, где экономический результат размещения ресурсов является наиболее эффективным, т.е. извлечению максимальной экономической пользы при минимальных затратах <*>. "Предприниматель - это тот, кто нацелен на получение прибыли сверх среднего уровня путем наиболее полного удовлетворения потребностей на основе реализации собственных знаний, умений, прогнозов, тот, кто стремится совершить прорыв в той или иной сфере экономической деятельности - в создании новой продукции и технологии, в производстве или маркетинге и соответственно получить дополнительный доход за свой риск и предвидение" <**>.

<*> Рих Артур. Хозяйственная этика: "Посев", 1996. С. 306.
<**> Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М., 1997. С. 63.

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2). Из этого определения вытекают признаки, характеризующие экономический и юридический аспекты предпринимательской деятельности, к числу которых специалисты в области предпринимательского права относят следующие <*>.

<*> Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. О.М. Олейник. М., 1999; Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. М., 1999.

Предпринимательство по своей экономической сущности является деятельностью, т.е. представляет собой "совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству материальных или нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, по выполнению работ или оказанию услуг" <*>. В специальной литературе по уголовному праву предлагается в определении предпринимательской деятельности подчеркнуть цель удовлетворения правомерных общественных потребностей <**>. Такое предложение заслуживает серьезного внимания, поскольку в уголовном праве проблема отграничения незаконного предпринимательства от извлечения наживы за счет криминальных видов деятельности (незаконный оборот наркотиков или оружия, эксплуатация проституции и проч.) представляет немалую сложность.

<*> Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. О.М. Олейник. С. 19.
<**> Жеребцов А.П. Проблемы уголовной ответственности за нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 10.

В самостоятельности осуществления предпринимательской деятельности условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность. Первая предполагает наличие у предпринимателя собственного обособленного имущества как экономической базы деятельности, а вторая означает возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности.

Направленность на систематическое получение прибыли. Как цель является лишь конечной, а первичной, которая выступает средством достижения конечной цели, является цель создания продукта (товара), способного удовлетворить потребности общества. К сожалению, признак систематичности не получил легальной расшифровки, а практика до сих пор не выработала его твердых критериев, что вызывает немало трудностей при применении норм налогового, уголовного и других отраслей законодательства, регулирующих предпринимательскую деятельность и ответственность за нарушение порядка и условий ее осуществления.

Так, в одном из районов Вологодской области был осужден за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области, напротив, было прекращено уголовное дело за отсутствием состава преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул следователь, сделка была единичной <*>.

<*> Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 186 - 187.

Рассматривая понятие незаконного предпринимательства применительно к УК РСФСР (ст. 162.4 и 162.5), В. Котин отмечал некорректное, по его мнению, использование понятий "предпринимательство", "неконтролируемый доход" в уголовном праве и возражал против механического переноса понятий и категорий гражданского законодательства в уголовно-правовой анализ. В частности, он полагал, что "если, например, гражданин без регистрации в качестве предпринимателя привез партию товара и реализовал его, то независимо от того, сделал он это оптом (за счет разовой сделки) или продал частями, его действия одинаково будут квалифицироваться как незаконное предпринимательство в сфере торговли, если неконтролируемый доход составил определенный размер" <*>.

<*> Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 1995. N 4. С. 16.

К такому же выводу пришел в свое время П.С. Яни, считая, что в ст. 171 УК законодатель определил "незаконное предпринимательство" как понятие, не тождественное предпринимательской деятельности, пусть даже незаконной. "Таким образом, - пишет далее П.С. Яни, - можно, как представляется, заключить, что из формулировок диспозиции статьи 171 УК РФ не следует, будто законодатель ввел уголовную ответственность лишь за повторное либо неоднократное нарушение правил предпринимательства. Поэтому, если лицом нарушены данные правила однократно, но при этом извлечен доход в крупном или особо крупном размере, его действия надлежит квалифицировать как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ" <*>.

<*> Яни П.С. Указ. работа. С. 188. Судя по последующим публикациям, в дальнейшем П.С. Яни пересмотрел свою позицию; Яни П.С. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // Законность. 2001. N 1. С. 6.

Здесь многое неясно. Во-первых, нельзя согласиться, что законодатель употребляет в Уголовном кодексе РФ понятие "предпринимательство" в ином значении или с иным содержанием, чем в Гражданском кодексе. Право представляет собой единую систему. Использование в этой единой системе одноименных понятий с различным содержанием привело бы к правовой коллизии. Во-вторых, из текста ст. 171 УК совершенно определенно следует, что под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, которая подлежит регистрации и лицензированию, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования. Признаки же предпринимательской деятельности раскрываются именно в Гражданском кодексе. Наконец, анализируемый уголовный закон вовсе не говорит о неоднократном либо повторном нарушении правил предпринимательства. Речь идет об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, понимаемой как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Следовательно, задача заключается в уяснении этих понятий.

В современных исследованиях понятия и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица) <*>, профессионально <**>. "Гражданин-предприниматель, - подчеркивает М. Моисеев, - должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал... Внешними признаками такого отношения могут быть использование специального места торговли (оказания услуг) - магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения; специально оборудованного транспортного средства; вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателей в течение дня (недели)" <***>.

<*> Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 19.
<**> Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПбГУ, 1994. С. 19 - 20; Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности // Правоведение. 1994. N 1. С. 69; Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. М., 1996. С. 4.
<***> Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 78 - 79.

В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору). "Не будет предпринимательством экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, - пишет И.А. Клепицкий. - Обычно такая деятельность опосредуется трудовым договором... В трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения, труд работника организует работодатель, который присваивает доходы и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности" <*>. "Толкование предпринимательской деятельности в диспозиции ст. 171 УК как однократной торговой операции, - правильно подчеркивает И.В. Шишко, - означало бы, что Уголовный кодекс вопреки Гражданскому требует регистрировать и лицензировать даже разовую продажу какой-либо вещи или оказание разовой услуги. Но уголовно-правовые нормы являются охранительными, а не позитивно-регулирующими отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Последнее - задача только гражданского законодательства. Поэтому оказание без государственной регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя) услуги (реализации товара), не направленное на систематическое получение прибыли, вполне правомерно" <**>.

<*> Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 204.
<**> Шишко И.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Юридический мир. 1999. N 1 - 2. С. 47.

Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли <*>. Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли <**>.

<*> Т. Устинова последовательно проводит мысль, что получение прибыли должно быть результатом систематической предпринимательской деятельности. Устинова Т. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Уголовное право. 1999. N 1. С. 25; Она же. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. 1999. N 7. С. 14.
<**> По мнению С.П. Коровинских, "о предпринимательстве как деятельности, целью которой является систематическое получение прибыли, можно говорить в случае совершения хотя бы трех действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения, направленных на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг". Коровинских С.П. Уголовная ответственность за преступления, посягающие на установленный порядок предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2000. С. 12; Казанцев М.М., Крайнов В.И. Особенности квалификации преступлений в сфере предпринимательской деятельности: Учебное пособие. 1999. С. 25; Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 92 - 96.

В принципе прав В.В. Илюхин, не исключающий возможной квалификации по ст. 171 УК РФ "совершение и одной предпринимательской сделки, но сопряженной с очевидным намерением продолжать ее в виде промысла, т.е. постоянно, на профессиональной основе" <*>. Однако доказывание в подобном случае предпринимательского характера такой сделки представляет немалую сложность.

<*> Илюхин В.В. Преступления, совершаемые в сфере предпринимательской деятельности: квалификация, ответственность и предупреждение. Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 15.

Для уяснения понятия предпринимательской деятельности важным представляется определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу М., который в течение 1994 - 1995 гг. скупал лом цветных металлов с намерением перепродать по более высокой цене, но перепродать скупленное не успел, никакой прибыли не получил, поскольку данная деятельность была прервана работниками милиции. Президиум Приморского краевого суда отменил решение районного суда, признавшего деятельность М. предпринимательской, так как, по мнению Президиума, в действиях последнего отсутствовали такие признаки предпринимательства, как реальное получение прибыли и систематичность, которая должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи. Однако Судебная коллегия отменила постановление Президиума краевого суда и оставила в силе решение районного суда, указав, что толкование краевым судом понятия предпринимательской деятельности не соответствует п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 50 ГК РФ.

По мнению Судебной коллегии, которое представляется абсолютно верным, извлечение прибыли - цель предпринимательства, а не ее реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не может служить основанием для вывода о том, что такая деятельность не является предпринимательской. Наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств, не позволивших ему получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками <*>.

<*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 10. С. 22 - 23.

Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 от 11 февраля 1993 г. "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате"), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п. <*>.

<*> Предпринимательское право: Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейна. С. 20.

И.А. Клепицкий также не считает предпринимателями "домашних" учителей музыки, живописи, домашнюю прислугу и тому подобных лиц, выполняющих трудовую функцию адвокатов, частных нотариусов, членов крестьянского хозяйства (за исключением его главы). Однако, по его мнению, частнопрактикующие врачи и юристы занимаются предпринимательской деятельностью. (Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 204 - 205.)

Рисковый характер предпринимательской деятельности. "В психологии наиболее распространенной является трактовка риска как ситуативной характеристики деятельности, состоящей в неопределенности ее исхода и возможности неблагоприятных последствий в случае неуспеха" <*>. Поэтому указание в ст. 2 ГК РФ на то, что предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следует понимать в том смысле, что при ее осуществлении всегда имеется вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как и возможность получения отрицательных экономических последствий <**>. Именно такой смысл вкладывается в понятие предпринимательского риска в ст. 929 ГК РФ, где он понимается как риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

<*> Ситковская О.Д., Конышева Л.П. Коченов М.М. Новые направления судебно-психологической экспертизы. М., 2000. С. 72.
<**> См. также: Аистова Л.С. Указ. работа. С. 87.