Мудрый Юрист

Некоторые историко-философские аспекты генезиса права как элемента культуры *

<*> Skurko E.V. Certain historical-philosophy aspects of genesis of law as an element of culture.

Скурко Елена Вячеславовна, старший научный сотрудник УРАН "Институт государства и права РАН", кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются отдельные историко-философские аспекты генезиса права как элемента культуры, в том числе проводится мысль о том, что роль, а равно ценность права в определенных конкретно-исторических условиях и различных условиях жизнедеятельности различных обществ варьируется в зависимости от общих культурных оснований и представлений, формируемых в ходе жизнедеятельности соответствующих обществ, а в настоящее время - также и в ходе их взаимодействия.

Проблема генезиса права рассматривается не столько с позиций его социального содержания, получавшего воплощение в ту или иную эпоху, сколько в аспекте эволюционных закономерностей развития мышления и характера волевого усилия, им обусловленного, - в том виде, как они получили отражение в ряде элементов и общем характере эволюции права.

Ключевые слова: генезис права, правовой институт, культура.

The article considers certain historical-philosophy aspects of genesis of law as an element of culture including the idea that the role and value of law in certain concrete-history conditions of life activity of various societies varies depending on general cultural grounds and understandings formed in the course of life activity of relevant societies, at present - also in the course of interaction thereof.

The problem of genesis of law is considered not only from positions of its social contents reflected in this or that epoch but also in terms of evolutionary regularities of development of thinking and character of conation substantiated thereof - in the form they were reflected in the number of elements and general character of evolution of law.

Key words: genesis of law, legal institute, culture.

В современной философии культура (лат. cultura - "возделывание, воспитание, образование") определяется как "система исторически развивающихся надбиологических программ человеческой деятельности, поведения и общения, выступающих условием воспроизводства и изменения социальной жизни во всех ее основных проявлениях. Программы деятельности, поведения и общения, составляющие корпус культуры, представлены многообразием различных форм: знаний, навыков, норм и идеалов, образцов деятельности и поведения, идей и гипотез, верований, социальных целей и ценностных ориентаций и т.д. В своей совокупности и динамике они образуют исторически накапливаемый социальный опыт. Культура хранит, транслирует (передает от поколения к поколению) и генерирует программы деятельности, поведения и общения людей. В жизни общества они играют примерно ту же роль, что и наследственная информация (ДНК, РНК) в клетке или сложном организме; они обеспечивают воспроизводство многообразия форм социальной жизни, видов деятельности, характерных для определенного типа общества, присущей ему предметной среды (второй природы), его социальных связей и типов личностей - всего, что составляет реальную ткань социальной жизни на определенном этапе ее исторического развития. Понятие культуры развивалось исторически. Оно вначале обозначало процессы освоения человеком природы (возделывание земли, продукты ремесел), а также воспитания и обучения. В качестве термина стало широко использоваться в европейской философии и исторической науке начиная со второй половины XVIII в. Культура начинает рассматриваться как особый аспект жизни общества, связанный со способом осуществления человеческой деятельности и характеризующий отличие человеческого бытия от животного существования" <1>.

<1> Новейший философский словарь. 3-е изд., испр. / Под ред. А.А. Грицанова. Мн., 2003.

Очевидно и в принципе бесспорно, таким образом, что право есть продукт культуры. И с точки зрения представленного понимания культуры как таковой, принимая во внимание, что, если рассматривать общество, социальную систему как организм, право в известном смысле можно назвать "мозгом" данного общества, а социальное функциональное назначение права и его институтов - это оформление (в том числе формирование и отражение) волевого усилия человека, группы, общества в целом в социальной практике. Так, мозг, очевидно, не определяет, каков будет организм физически и физиологически, это определяют гены, но именно мозг осуществляет выбор, направляет данный организм к его пользе и отвергает от вреда, т.е. устанавливает и регулирует взаимодействие со "средой обитания" данного организма, - а в противном случае сам организм окажется обречен на безвременную кончину. С этой точки зрения следует согласиться, например, с мнением К. Реннера, в терминологии которого органический характер правопорядка есть тот факт, что вся совокупность правовых институтов, существующих на данный момент времени, должна выполнять все общие функции, которые на них возлагаются в силу их социального назначения <2>.

<2> Renner K. The Institutions of Private Law and Their Social Functions. London, 1949. Reprinted. 1998. P. 76.

Точно так же очевидно, что роль, а равно ценность права варьируется в зависимости от общих культурных оснований и представлений, формируемых в ходе жизнедеятельности различных обществ, а в настоящее время - также и в ходе их взаимодействия.

С этой точки зрения, с одной стороны, интересно, например, наблюдение Р. Майклса, указывающего, что явления конвергенции и заимствований в правовых системах современности носят ограниченный характер. Так, наиболее "неконвергентные" (а точнее - наименее склонные к конвергенции) сферы и институты права - уголовное и семейное право. Это - сферы, в которых сильно проявляется влияние традиций, тогда как, например, институты экономической природы все больше приобретают глобальный характер, формируют собой существенно унифицированный массив <3>.

<3> Michaels R. Two paradigms of jurisprudence // Michigan Journal of International Law. Summer 2006. Vol. 27. P. 1005.

С другой стороны, западными правоведами уже давно было замечено, что правовые институты, свойственные правовым системам Запада, будучи перенесенными на другую почву (как правило, что нетрудно понять, в Азию и Африку), своеобразным образом "перерабатываются" в новых системах, в том числе до самых своих сущностных основ <4>. Тем более показательно в связи с этим, что, например, концептуализация представлений о таких ключевых правовых институтах, как ответственность и собственность, а также во многом ключевое для юриспруденции понятие "среднего человека" оказываются во многом сходными, а порой тождественными в западных правовых системах, принадлежащих как общему праву, так и континентальной семье.

<4> Масса подобного рода примеров содержится в работах: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. М., 1999; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. I. Основы / Пер. с нем. М., 2000; Glenn H.P. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law. Oxford, 2000; в целом ряде других. В связи с этим мы не будем здесь подробно останавливаться на этом далее.

Как бы то ни было, дать четкую и однозначную оценку фактора культуры в формировании обозначенной ситуации невозможно, однако несомненно, что роль такого фактора, как сходный уровень интеллектуального мышления и экономического развития для правовых систем Запада, в существеннейшей степени определяет их схожесть. Ключевой вопрос в связи с этим допустимо ли считать западные подходы более "прогрессивными", судя, насколько это возможно, с общечеловеческой позиции, и каковы могут быть следствия того или иного ответа на данный вопрос?

Обратимся к истории права, чтобы попытаться сформулировать оценку по данному вопросу.

Право во все времена служило наиболее ярким и живым, практическим воплощением влияний разума на волю, с одной стороны, и воли на разум - с другой. И если признать, что цель эволюции человечества - развитие разума, интеллектуальный рост каждого и всех вместе, то право и его эволюция - отражение прогрессивного движения в этом направлении, выраженное фиксируемым в истории волевым усилием во благо и против вреда как каждому конкретному человеку, так и обществу в целом. В этом его сущность и социальное назначение.

Весьма распространенным сегодня можно назвать мнение, выраженное, например, К. Реннером следующим образом: "Мир можно было бы рассматривать разделенным на сферу разума и сферу природы; первый управляется законами (нормами права) (рука об руку с нормами морали), а второй - законами науки" <5>. Если при этом эволюцию разума рассматривать как цель и вектор развития человеческой цивилизации <6>, отражение в праве (начиная его институтами и заканчивая источниками и структурой) эволюции человеческого мышления - крайне показательный опыт, позволяющий в числе прочего строить оценки, прогнозы и даже оптимизировать развитие права на перспективу - вплоть до глобального уровня, развития современного международного права de lege ferende.

<5> Renner K. The Institutions of Private Law and Their Social Functions. London, 1949. Reprinted. 1998. P. 45.
<6> Ср., напр., с тем, что, по мнению философов и представителей социально-исторической психологии, история человечества сопровождается тенденцией роста социального и индивидуального интеллекта, что, в свою очередь, подтверждается историческим материалом и фактами (подробнее см.: Назаретян А.П. Антропология насилия и культура самоорганизации: очерки по эволюционно-исторической психологии. М., 2008. С. 110 и далее).

К сожалению, в современном мире идея прогресса развития человечества во всех своих проявлениях, в том числе с точки зрения оценок его (прогресса) содержания, оказалась не просто непопулярной, но почти запретной и опороченной рядом исторических фактов, поскольку даже любые разговоры о прогрессе приводят к сопоставлению, сравнению "человека прогрессивного" и, с другой стороны, "непрогрессивного", "прогрессивного" общества, народа, культуры, государства, с одной стороны, и обозначения соответствующим образом "отсталых", "отстающих", деликатно называющихся "развивающимися" или "традиционными" и т.п., - с другой. Иными словами, называя вещи своими именами, даже научные исследования сущности и содержания прогрессивного развития человечества во многом оказались связанными и табуированными в связи с печальным, потрясшим человечество опытом практической реализации в середине XX в. фашистской идеологии "высшей расы", на фоне которого поблекли даже зверства, известные из истории колонизации и колониализма.

Между тем не будет преувеличением сказать, что пресловутое "прогрессивное развитие" есть эволюционная, генетическая, историческая миссия человека и человечества в целом. Цель ее и суть - развитие интеллектуального мышления в направлении абстрактного интеллектуального мышления. И прогресс, достигнутый человечеством на этом поприще, достаточно ярко отражается в эволюционном развитии права - в первую очередь.

Это не случайно, если признать и рассматривать право как форму воли, а точнее, "доброй воли". Именно волевой момент, волевое усилие, фиксируемые правом на различных этапах развития человека, в разные эпохи и в разных уголках Земли, наилучшим образом указывают на закрепление в общественной практике и практике правового общения, в частности прогрессивного развития интеллектуального мышления. Однако связь эта не носит содержательного характера - содержание права социально. Эта связь - логика и образ мышления, переносимые самыми различными способами в сферу права.

Так, уже давно, например, внимание исследователей было обращено на поразительные сходства, проявляющиеся в обычном праве разных народов, отстоящих друг от друга на тысячи километров в пространстве и тысячелетия во времени, народов, никогда не находившихся в контакте и даже не знающих о существовании друг друга: "Обычаи салических франков и современных осетин в этом отношении стоят на одной ступени развития" <7>, - писал, например, Е.Б. Пашуканис, и этот список можно продолжать бесконечно. Между тем сам этот феномен сходств в обычном праве народов объясняется вполне тем, что, условно говоря, "первобытное мышление" <8>, а точнее сказать - "наивный реализм" <9>, и его следствие - архаичное обычное право - отличаются тем, что не способны проследить причинно-следственную связь в необходимой мере далеко - как в пространстве, так и во времени. Вообще, свойством природы человека, атрибутом его "естественного состояния" принято считать то, что "человеческое мышление, как интеллектуальное, так и перцептивное, ищет причины явлений как можно ближе к месту их воздействия" <10>. Только волевое усилие, когда оно начинает вполне себя проявлять, способно расширить горизонты поиска причинно-следственных связей событий и действий <11>.

<7> Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 169.
<8> См., напр.: Леви-Брюль Л. Первобытное мышление. М., 1930.
<9> Современная философия определяет наивный реализм как "стихийно-материалистическое миропонимание, свойственное каждому человеку, убеждение в том, что все предметы существуют независимо от человеческого сознания. Однако наивный реализм не является последовательным, теоретически осознанным научным мировоззрением. Ложное толкование наивного реализма дается субъективным идеализмом (Беркли, Мах и др.). Махисты, например, утверждали, что наивный реализм - это мировоззрение, согласно которому человек имеет дело только со своими ощущениями и вопрос о существовании материального мира для него не имеет значения" (Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 5-е изд. М., 1987).
<10> Арнхейм Р. Искусство и визуальное восприятие / Пер. с англ. М., 2007. С. 300.
<11> Здесь, однако, в определенном смысле забегая вперед, а в некотором роде возвращаясь к уже сказанному выше, тем не менее нельзя не подчеркнуть также и того, что "среда обитания" общества, насущные потребности его жизнедеятельности сами по себе определяют - а равно ограничивают - правовое развитие по той простой причине, что социальная функция права исчерпывается его адекватностью условиям жизни данного общества и необходимым формам взаимодействия данного общества со средой своего обитания. Иными словами, правовое развитие не может и не должно превосходить - исключая, скажем, этические факторы, его формирующие, - существующий уровень взаимодействия общества со средой своего обитания, по крайней мере в аспектах, связанных с хозяйственной деятельностью, соответствующим "экономическим укладом".

С другой стороны, природа человека, заложив в него способность к абстрактному мышлению, не предусматривает того, что абстрактное интеллектуальное мышление способно к самопроизвольному развитию. Более того, в каждом из нас от природы заложены разные способности к интеллектуальному обобщению, но при этом ряд приемов абстрагирования может быть усвоен в процессе обучения, образования, которое, как известно, желательно начинать как можно более в раннем возрасте. В определенном смысле именно в этом моменте впервые приходят в диалектическое соприкосновение воля и разум, требующий для своего развития волевого усилия; здесь же, с другой стороны, право как самобытный социальный феномен начинает развиваться через отражение образа интеллектуального мышления в волевом усилии. Так, можно утверждать, что воля и право, ею движимое, "зреют" в известном смысле субъективно, но плоды этого созревания приобретают объективный характер <12>.

<12> "Субъективное в праве" и "субъективное право" - не одно и то же, точно так же "объективное в праве" не тождественно в нашем представлении "объективному праву". Мы разделяем эти понятия по аналогии, например, с подходом, принятым в культурологии, а именно: объективное в праве - это физические манифестации права, то, что мы можем реально увидеть, "потрогать", т.е. "писаное право", организационный компонент правовой системы, а также юридический процесс и формы исполнения; субъективное в праве - все те аспекты, которые мы не можем увидеть и "потрогать", но которые, как мы знаем, существуют, - в их числе ведущее место занимает, безусловно, воля; во-вторых, это ценности и обычаи; наконец - это правосознание.

Объективно воля, а следовательно, и право начинают себя впервые проявлять в истории в том, чтобы рациональным волевым усилием заставить себя и окружающих не убивать себе подобных иноплеменников, а пытаться мирно сосуществовать с ними <13>. Это намерение сосуществования проявляет себя в своего рода "мирном договоре" племен, родов, т.е. разных сообществ, зачастую не имеющих в отношении друг друга никаких особенных интересов, кроме общего волевого решения отказаться от взаимного уничтожения. Неслучайно поэтому и то, например, что "первоначальное значение слова "pactum" есть вовсе не значение договора вообще, но pax'a, мира, т.е. полюбовного окончания вражды" <14>.

<13> Достаточно подробный анализ фактора агрессии в эволюции проведен в работе: Назаретян А.П. Указ. соч.
<14> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 159. Эта же мысль вполне обозначена в произведениях Р. Иеринга, указавшего на то, что "мировая" (Vertrag) полагает конец "немиролюбию" (Unvertraeglichkeit) (Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 118).

С другой стороны, право развивается и из "мононормы", как ее обозначают антропологи, этнографы и принимают юристы <15>, как правило известной в форме обычая и отражающей традиционную практику поведения, которая связана в основном с обязанностью всех членов коллектива действовать в целях выживания данного коллектива и основывается на соответствующих представлениях данного коллектива о способах выживания как уклонении от вреда и приверженности пользе в интересах единого коллектива, коллектива, не приобретшего еще качества "целого", в первую очередь, в том числе в силу того, что выживание в одиночку в условиях первобытнообщинного строя и хозяйствования вообще практически невозможно <16>.

<15> Понятие о первобытной мононорме как недифференцированном, синкретном правиле поведения, "которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы" (Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право (статья первая) // Государство и право. 2000. N 1. С. 98), было разработано, введено в исследованиях А.И. Першица в конце 70-х годов XX в. и с этих пор в целом принято в научном обороте и исследованиях в общественных науках.
<16> Строго говоря, выживание в одиночку равным же образом невозможно для современного "цивилизованного" человека - это трюизм. Тем не менее жизнь современного общества и экономическое развитие в том числе позволяют сформировать - в том числе это получает отражение в праве - известную независимость, автономию личности, тем не менее, очевидно в рамках данного общества, к которому индивид принадлежит, включая принятые в данном обществе формы хозяйственной деятельности и отражающиеся в том числе в праве этические представления, охраняемые данным обществом.

Таким образом, по мере разложения общины, "атомизации" лиц в общине и дробления, индивидуализации общинной собственности право начинает выделяться из мононормы и смыкается с другим источником его развития - "международным договором" в его архаичном варианте. С этой точки зрения, говоря о происхождении права и его эволюции, не будет преувеличением сказать, что правы и те ученые, которые полагают, что развитие права идет "от статуса к договору" - концепции, начало которой положили Г. Мэн и другие, которые склонны рассматривать возникновение права в первую очередь из договора автономных коллективных субъектов, например отечественный историк и философ Ю.И. Семенов <17>.

<17> См., напр.: Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль, обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. N 4. С. 3 - 23.

Более того, природа права по мере его развития и "выкристаллизовывания" в ряду социальных регуляторов, обособления в соционормативной системе вбирает в себя и принцип возмездности в отношениях с "чужими" (известный принцип талиона), и принцип прекращения неосновательного насилия в отношении себе подобных (следствия так называемой аффективной агрессии или псевдовидообразования <18>), и сущность обычных, а в дальнейшем - формальных, правил общения и общежития, обеспечиваемых принудительно в той или иной форме, в том числе посредством властеотношений, в основе которых биологически лежат инстинкты выживания вида в первую очередь и др., - одним словом, практически все многообразие представлений и определений, которые в разные эпохи давали праву те, кто занимался его изучением <19>. Эти сущностные свойства права, отражая направленность и содержание доминирующего общего волевого усилия каждой конкретно-исторической эпохи, развивались и нарастали подобно годовым кольцам у дерева, имеющего своей сердцевиной талион, первоначально отразивший собой идею прекращения взаимного истребления (а позднее - причинения вреда) человека человеком.

<18> Подробнее о формах и особенностях внутривидовой агрессии см., напр: Назаретян А.П. Указ. соч. С. 39 - 45.
<19> Мы не касаемся здесь проблемы экономических оснований права и в том числе так называемой экономической теории права. Этот вопрос, как необходимо, тем не менее здесь отметить, освещен, например, в работах: Шмидт-Тренц Х.Й., Плате Ю., Пашке М. и др. Основы германского и международного экономического права. СПб., 2007. С. 27 - 41; Friedman D.D. Law's order: what economics has to do with law and why it matters. Princeton and Oxford. 2000.

В данном случае, однако, нас интересует не столько собственно социальное содержание права, получавшее воплощение в ту или иную эпоху, сколько эволюция мышления и характер волевого усилия, им обусловленный, - в том виде, как они получили отражение в ряде элементов и общем характере эволюции права. Остановимся далее на некоторых из этих моментов.

Во-первых, это как таковая первоначальная невыделенность права в ряду социальных регуляторов, последовавшее за этим все более и более четкое его элементарное вычленение, и, наконец, рациональное (ре)конструирование в самобытную систему из первоначально единой соционормативной системы (а фактически - переход самой соционормативной системы общества от единства к целостности). Кроме того, развитие собственно системы права, в том числе выделение в нем отраслей и в особенности все более четкое разграничение оснований и принципов права гражданского и права уголовного, есть, безусловно, отражение интеллектуального прогресса.

Во-вторых, это движение от обычая, конкретизируемого казуистичной нормой, к абстрактной норме, от особенного и конкретного субъективного права к общему объективному праву, в том числе получившее отражение в эволюции права, понимаемой и зачастую интерпретируемой как развитие отдельной правовой системы от обычного права через прецедентное право к кодификации права.

Наконец, в-третьих, развитие важнейшего для современного права принципа ответственности за вину, отразившее в конечном счете движение от объективного к субъективному вменению и их разграничение как таковое, во многом, в свою очередь, обусловившее современные формы разделения гражданско-правовой ответственности, с одной стороны, и уголовной ответственности - с другой, известные сегодня большинству правовых систем. Сюда же, по-видимому, следует отнести развитие представлений о дееспособности лиц вообще - иными словами, общее развитие в праве принципа ответственности лица за те действия, которые находятся в его воле, и в связи с событиями, которые ставятся в сопряжение с волевым усилием данного лица <20>.

<20> В этом плане не случайно то, что принято называть "force majeure"/"vis major"/"vis divina", является основанием для исключения ответственности лица за события, последовавшие в результате действия соответствующей "непреодолимой силы", а собственно, события такого рода обозначают как "непредсказуемые события".

С другой стороны, разделение в рамках современного гражданского права имущественных и личных неимущественных прав, известное по крайней мере системам, прямо или косвенно опиравшимся в своем развитии на римское право, дополнительно дифференцирует общество и среду его обитания, выделяет "чистые" отношения между людьми, не связанные никоим образом ни с хозяйственной деятельностью, ни с прямыми посягательствами на жизнь и здоровье человека человеком. Это само по себе - признак прогресса мышления и социального развития <21>.

<21> Ср., например, как отмечал Я.А. Канторович, "современные условия культурной и экономической жизни вызвали ряд отношений, имеющих своим объектом блага невещественные, интересы нематериальные, которые, однако, имеют весьма важное значение для индивидуальной личности человека и также во многих случаях большую экономическую ценность на арене промышленной и торговой деятельности человека" (Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 193). По мнению исследователя, "эти нематериальные интересы и неосязаемые блага составляют в массе своей, участвуя в производстве и в гражданском обороте, невещественный капитал, который требует такой же охраны, как и вещественный капитал, потому что для создания его требуется также много труда, умения и затрат, как и для создания материальных благ, и, следовательно, обладатель его, как и обладатель вещественного капитала, имеет интерес в исключительном пользовании им, в охране его от посягательства других лиц" (Там же. С. 194). И далее: "Сущность этих указанных нематериальных интересов заключается в том, что они возникают из известного рода личных свойств и действий человека, результат которых создает ему или нравственное духовное удовлетворение (известность, славу авторства), или известные экономические преимущества в его торгово-промышленной деятельности (репутацию фирмы, устойчивость клиентеллы и т.д.)" (Там же. С. 195).

Кроме того, акцент, который во все времена делается правом на деятельность человека (т.е. действие - с одной стороны, как антитезис бездействию вообще, которое, однако, в свою очередь, также может трактоваться как волевой акт, что зачастую и происходит, но лишь в связи с конкретным последовавшим событием - с другой), есть фактор прогрессивного развития права, так как только через деятельность человек преобразует мир и тем самым развивается <22>.

<22> Ср. с тем, например, как Канторович разграничивает вину и ее состав в юридическом и морально-бытовом значениях именно по критерию действия (Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 88 и далее).

Своего рода общим следствием обозначенных тенденций можно назвать переход от персонального действия права к территориальному, а также коррелирующий ему переход от первично наличествующего права коллектива, обеспечиваемого его "собственностью", а впоследствии и "обязательствами" его членов и существующего в первую очередь в отношении других коллективов, а также иных "третьих лиц", к последующему элементарному вычленению и наличию уже индивидуальных прав (основывающихся, справедливости ради отметим, на собственности в первую очередь) у членов первоначально единого коллектива.

Объяснение обозначенных моментов в целом, на наш взгляд, следует искать в представлениях о связи и обусловленности воли интеллектуальным развитием человека.

Так, начнем с утверждения А. Шопенгауэра о том, что "liberum arbitrium <23> вообще не существует, а поведение человека, как и все прочее в природе, для каждого отдельного случая с необходимостью определяется как действие известных причин" <24>. В противном случае "при предположении свободной воли всякое человеческое действие было бы необъяснимым чудом - действием без причины" <25>. Действовать человека, помимо рефлексов, заставляют познанные им причино-следственные связи и соответствующие представления, делающиеся мотивом, множество которых в своем конфликте испытывают взаимную силу на воле, которая, наконец, и выступает внутренней движущей силой человеческого существа.

<23> "Свобода воли" (лат.)
<24> Шопенгауэр А. Две основные проблемы этики / Пер. с нем. Ю.И. Айхенвальд. М.; Мн., 2005. С. 79.
<25> Там же. С. 108.

По мнению А. Шопенгауэра, "на самых низших ступенях животной жизни мотив еще близко родствен раздражению... У высших, более разумных животных действие мотивов становится все более косвенным, а именно: мотив явственнее отделяется от вызывающего его действия, так что этой разницей в расстоянии между мотивом и действием можно было бы даже пользоваться в качестве мерки для интеллекта животного. У человека это расстояние становится неизмеримым" <26>, и, продолжим от себя, по мере эволюции человека как вида и его обучения как индивида мотивы в массе своей становятся все более абстрактными <27>, а рост в человеке самосознания, являющийся следствием общего экономического "улучшения" жизненных обстоятельств, снижает действие на его волю мотивов, проистекающих из мифов, общих заблуждений и прочего, обусловленного влияниями внешних авторитетов и данными, принимаемыми "на веру".

<26> Там же. С. 99.
<27> Характеризуя мотив как абстрактный, мы имеем в виду то же понимание, которое в это вкладывал А. Шопенгауэр, в частности противопоставляя "абстрактный, в одной только мысли состоящий мотив" и "мотив интуитивный, являющийся в виде реального, наличного объекта" (Шопенгауэр А. Указ. соч. С. 94).

Расширение горизонтов причинно-следственных связей, знания, приобретенные человеком об окружающем его мире, делают его все более активным и в то же время все более обособленным компонентом природной среды, способным к ее преобразованию. Само это преобразование направлено, в свою очередь, на улучшение "среды обитания" для самого человека. Познание же того, в чем есть это "улучшение", также обусловлено горизонтом причинно-следственных связей, которые способен выстроить интеллект данной конкретно-исторической эпохи. Поэтому, например, движимость сиюминутной выгодой, если и была бы извинительна "первобытному" мышлению, должна не просто осуждаться, но испытывать активное противодействие в современных условиях и при существующем сегодня общем уровне интеллектуального мышления человечества.

Как бы то ни было, одним из основных путей преобразования "среды обитания" в условиях ее общей ограниченности было и является ее реструктурирование через разрушение единства в стремлении к целостности <28>. Суть последнего вполне отражена в расхожем утверждении: "Целое больше, чем сумма составляющих его частей", которое следует понимать исключительно в том смысле, что части целого взаимодействуют и состоят в связях, придающих всему целому в совокупности новое качество. Каждая часть при этом до определенной степени оказывается самостоятельна и вносит свой особенный и характерный вклад в общее целое.

<28> Ср. с утверждением А.П. Назаретяна о том, что "эволюционно исходную модель мира характеризуют бесконечно малая внутренняя расчлененность... и нулевая внутренняя динамика" (Назаретян А.П. Указ. соч. С. 29).

Точно так же выделение, обособление права в изначально единой соционормативной системе само по себе отражает общую тенденцию специализации в жизнедеятельности человеческого общества как эффективного пути взаимодействия со средой обитания, оптимизации отношений со средой обитания в соответствии с условиями текущего момента. Осознание эффективности специализации, в свою очередь, само по себе есть продукт интеллектуального роста социума, не говоря уже о том, что определение сфер специализации иначе, чем по критериям видимых физических данных и свойств, - процесс творческий, свойственный лишь развитому мышлению.

Мы говорили уже, что право можно рассматривать как образ реального мира - одно из множества "изображений" или моделей, которые создаются людьми для определенных целей, - в данном случае для целей управления процессами взаимодействия общества и среды его обитания, получающими выражение в конкретных действиях людей, в том числе в их отношениях друг с другом, которые поддаются управлению. Но, как справедливо отмечается, "изображение никогда не является точной копией объекта, но представляет собой его структурный эквивалент" <29>, выраженный определенным образом и, добавим, в соответствии с целями создания данного "изображения". С другой стороны, собственно "развитие изобразительной формы происходит на основе характерных свойств нервной системы, которая лишь в незначительной степени подвержена воздействию культурных и индивидуальных различий" <30>. Это замечание здесь крайне существенно, так как указывает на тот факт, что "модель", или "структурный эквивалент", "вещи в себе" не может быть выше возможностей восприятия и познания, набора образов и типов связей между ними, в целом свойственных, известных данной эпохе, в данных конкретно-исторических условиях бытия.

<29> Арнхейм Р. Указ. соч. С. 161.
<30> Там же. С. 202.

Очевидно также и то, что "психика и ее интегральное качество - интеллект - являются продуктами исторической эволюции, они существуют только в истории и настолько, насколько свою историю помнят" <31>. Все это подводит нас вплотную к мысли о том, что право есть специфический способ, особая форма отражения действительности (общественного бытия), имеющая целью и направленная на развитие конструктивного взаимодействия между людьми и окружающей средой в объеме осознанных актуальных потребностей социального развития в условиях данной окружающей среды обитания и с учетом имеющихся средств и известных способов взаимодействия с этой средой.

<31> Назаретян А.П. Указ. соч. С. 230.

С этой точки зрения процесс (ре)конструирования права из первоначально единой соционормативной системы может быть описан через цепь фиксируемых тем или иным образом (сознательных) волевых усилий, влекущих за собой и тем самым формирующих основы (в том числе со временем чисто правовые основания) желательных для социума действий, с одной стороны, и, с другой стороны, пресечения действий, для социума нежелательных. Но не только: на право со временем также оказалась возложена функция определения и искоренения "злой воли" как самобытного и, вообще говоря, неискоренимого явления в общественной жизни.

Последним утверждением мы, очевидно, ставим под сомнение позицию Сократа, две с половиной тысячи лет назад заявившего о тождестве знания и добродетели и на этом основании выведшего формулу: "Мудрому не нужен закон, у него есть разум".

Так прав ли был Сократ?

Действительно ли знание отвращает от зла и, с другой стороны, можем ли мы ожидать, что вершины мудрости, даже если потенциально доступны всем, окажутся реально всеми достигнуты в какой-либо конкретный момент времени?

По мысли Сократа, мудрец способен предвосхищать отдаленные последствия действия и воздерживается от поступков, которые, даже суля сиюминутную выгоду, в будущем обернутся вредом. А. Шопенгауэр, однако признавая фактор роста "расстояния" между мотивом и действием, признаком роста интеллекта, настаивает тем не менее на особом значении врожденного характера в том, какое решение будет человеком принято в том или ином случае и, соответственно, какое действие за собой повлечет.

Если же принять верным утверждение о том, что "история - это прогресс нравственных задач" <32> (что, если вдуматься, возражений не вызывает), то не будет преувеличением сказать также, что стражем и гарантом такого прогресса фактически в истории выступало в первую очередь право. Более того, оно "кодировало" развитие истории как прогресса нравственных задач.

<32> Померанц Г.С. Опыт философии солидарности // Вопросы философии. 1991. N 3. С. 59.

С этой точки зрения, в особенности в современных условиях, следует согласиться с утверждением А.П. Назаретяна о том, что "стратегический механизм преодоления кризисов... - не снижение инструментального интеллекта до уровня гуманитарного, а возвышение гуманитарного интеллекта до уровня, достигнутого интеллектом инструментальным" <33>. И в связи с этим же крайне показательно то, что, например, развитие гражданского права в новейшей истории можно рассматривать как поступательное "освобождение" инструментального интеллекта, ибо, как писал Канторович еще в начале XX в., явственной становится тенденция одобрения (через допущение) законом вредного образа действия под условием возмещения <34>.

<33> Назаретян А.П. Указ. соч. С. 237.
<34> Канторович Я.А. Указ. соч. С. 90 - 91.

С другой стороны, развитие современного уголовного права, напротив, все более отражает тенденцию возвысить, развить гуманитарный интеллект. Эта тенденция в своей конкретике проявляет себя, начиная с развития представлений о сущности и содержании вины как таковых и заканчивая представлениями о доказывании вины, а также допустимых формах и исполнении наказания. По-другому в целом охарактеризовать эту тенденцию можно через утверждение и упрочение в жизни общества связи воли и морали, моральности воли. В известном смысле, однако, здесь следует говорить отнюдь не о тенденции "освобождения" воли, не о развитии в практике принципа свободы воли, но о ее "закрепощении в добре", в том числе и, пожалуй, в основном воспитательными средствами <35>.

<35> Мы, скорее, склонны усматривать "естественную" связь воли и интеллекта, с одной стороны, и "интеллектуальную" связь воли и морали - с другой, нежели непосредственную связь уровней интеллектуального, с одной стороны, и нравственного, с другой стороны, развития (ср., например, с мнением А.П. Назаретяна о том, что в учении Сократа "существенная связь между информационным объемом мышления и качеством нравственного самоконтроля была угадана гениально": Назаретян А.П. Указ. соч. С. 82). То есть связь интеллект - воля - мораль в нашем представлении более правдоподобна, нежели непосредственная связь интеллект - мораль. Если при этом в обозначенной "связке" заменить "волю" на "право", что при определенных условиях вполне допустимо, наша модель может находить целый ряд подтверждений в истории, а также современности. Однако, говоря о тенденциях развития уголовного права, нельзя справедливости ради не указать на такую тенденцию, как появление и развитие в практике ряда современных государств институтов так называемого превентивного заключения - заключения на неопределенный срок, цель которого усматривается в том, чтобы защитить общество от наиболее опасных преступников (подробнее см., например: Енсен Б., Стурвик Б.Л. Наказание в виде превентивного заключения и тенденции, наблюдаемые в процессе его применения в период с 2002 по 2006 г. // Преступность и борьба с ней. Новейшие правовые исследования: Сб. науч. тр., РАН. ИНИОН / Отв. ред. Е.В. Алферова. М., 2008. С. 107 - 114).

Иными словами, мы склоняемся к мысли о том, что прогресс интеллектуального мышления как таковой способствует, с одной стороны, непосредственно выделению и развитию уголовного права в современном его понимании в первую очередь; с другой стороны, этот прогресс обусловливает прогресс экономического развития, который уже, в свою очередь, приводит к выделению и развитию гражданского права, в том числе и в особенности в его современном понимании. Причем в первом случае право оказывается озабочено поиском и искоренением "злой воли" как таковой, во втором случае наблюдается долгосрочная тенденция фактического отказа от принципа вины как основания гражданско-правовой ответственности в пользу принципа причинения вреда как факта, требующего адекватной "реакции" со стороны права с целями его возмещения.

Последнее не случайно. Во все времена, без преувеличения говоря, важнейшим фактором правового развития являлся и является тот факт, что право в определенном смысле есть продукт экономической эволюции общества - а в современных условиях, пожалуй, и человечества в целом.

Идея, связывающая и обосновывающая развитие права уровнем экономического развития соответствующего общества, не нова и в достаточной степени разработана, начиная непосредственно с учения К. Маркса и заканчивая его современными последователями. Например, советский юрист Е.Б. Пашуканис писал: "Человек, производящий в обществе, - вот предпосылка, из которой исходит экономическая теория. Из той же основной предпосылки должна исходить общая теория права" <36>. Действительно, сегодня сложилась в известном смысле самобытная "экономическая теория права" <37>. Кроме того, часто подчеркивается, что, например, в англо-американской системе связь права и экономики намного теснее, чем связь права и государства <38> и т.п. Можно привести и другие примеры.

<36> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 85.
<37> См., например: Шмидт-Тренц Х.Й. Право и экономика. Основные институты и принципы действия рыночной экономики // Основы германского и международного экономического права / Сост. В. Бергман и Г. Флор; пер. с нем. СПб., 2007. С. 27 - 41.
<38> Nelken D. Using the Concept of Legal Culture // http:// www.law.berkeley.edu/ institutes/ csls/ nelken%20paper.pdf.

Тем не менее исследователи отмечают, что законы экономического развития во многом носят объективный характер и, следовательно, относительно независимы от воли человека, тогда как право - продукт и форма воли человека. С этой точки зрения право до определенной степени есть произведение искусства, ars boni et aequi, как говорили о нем римляне (ср. Диг.: право есть искусство добра и справедливости), а любое "произведение искусства - это образ этого мира. По данной причине произведение искусства должно соответствовать двум условиям. Оно должно быть четко отделено от этого мира и должно правильно отображать его всеобщий характер" <39>.

<39> Арнхейм Р. Указ. соч. С. 138.

С этой точки зрения, основная проблема состоит в том, что, как уже было в целом отмечено, "сложность порядка в природе воспроизводится только в той степени, в какой она понята" <40>. То есть применительно к нашему случаю право может отразить законы экономического развития только в том объеме, в котором они поняты, осознаны. Кроме того, что усугубляет глубину проблемы развития права адекватно законам экономического развития, сделать это только в тех формах, которые соответствуют данному этапу развития правовой мысли, правового сознания. Так, "сам предмет никогда не предлагает... ту форму, в которую он должен быть воплощен. Форма должна создаваться самим человеком" <41>. Однако если в изобразительном искусстве "форма, изобретенная кем-либо раньше, не удовлетворяет мироощущение другого... то он вынужден изобретать ее сам" <42>, в юридическом мире, напротив, как справедливо указывает, например, А.А. Рубанов, "юридическое сознание отличается высокой степенью консерватизма, что в конечном счете связано с охранительной направленностью деятельности человека в сфере права и государства" <43>. Иными словами, правовая форма, ее элементы, состав - глубоко консервативны. Этот же факт, в свою очередь, имеет и оборотную сторону, а именно сохранение, консервацию и зачастую отказ от реформирования сложившихся в правовой системе правовых институтов даже вопреки объективным потребностям развития данного общества, государства, самого права как средства отображения реальности - актуальной жизни данного общества.

<40> Там же. С. 144.
<41> Там же. С. 145.
<42> Там же.
<43> Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 42.

Крайне интересна в этом контексте цитата из Этюдов Г. Данкварта, в которой получает оценку момент рецепции римского права в Германии XIX в. ее современниками: "Наше немецкое право в трактатах и вообще в сочинениях делится на римское и немецкое частное право. Сочетание обеих доктрин в одну систему все еще считается невозможным. Но прежде всего такая невозможность действительно существует только относительно той части, которая основана на экономических принципах. Такое различие немецкого и юстиниановского права основано на том, что средневековая жизнь каждого народа подчинена господству совсем иных хозяйственных принципов, чем позднейший период цивилизации" <44>. Однако, с нашей точки зрения, последнее утверждение верно лишь отчасти. Иными словами, правовая мысль, породившая систему позднего римского права, много превосходит юридическое мышление, создавшее и практиковавшее средневековое немецкое право. Это стало причиной рецепции. Ошибка, которая сохраняет свое значение до сих пор (в основном в представлении о собственности как ius in rem), состояла в том, что экономические условия, существовавшие в поздней Римской империи, существенно отличались от условий хозяйствования Германии XIX в. - периода нарождения капиталистических отношений, до которых Римская империя не доросла (или не дожила).

<44> Гражданское право и общественная экономия: Этюды Данкварта / Пер. Цитовича. СПб., 1866. С. 189.

В связи с этим, а точнее, в плане соотношения, отражения, а порой и своего рода развития в праве экономических отношений, крайне существенны выводы и наблюдения, сделанные К. Реннером в работе "Институты частного права и их социальные функции", а в особенности - приведенные в предисловии к изданию этой работы на английском языке О. Кан-Фройнд <45>.

<45> Renner K. Op. cit.

Так, К. Реннер постулирует "нормативную чистоту" всех правовых институтов - такие институты, как собственность, договор, наследование и проч., представляются ему "нейтральными", "пустыми рамками", в том числе ни "феодальными", ни "капиталистическими", ни "социалистическими". Функциональные преобразования этих институтов не являются, по мнению К. Реннера, преобразованиями собственно этих институтов как элементов позитивного права. О. Кан-Фройнд в связи с этой позицией справедливо указывает (принимая во внимание, что сама является "представителем" системы и "школы" общего права), что основной контраст между континентальной системой и английским правом состоит в базовых формальных принципах структуры и формирования самих этих систем, но никак не в результатах, которые достигаются с их применением, и существенны для социально-экономической практики: практика почти идентична, несмотря на то, что пути к одному и тому же по сути своей результату, благодаря ей достигаемому, заложенные правовыми системами, различаются самым существенным образом <46>. То есть, если вернуться к концепции экономического "базиса" и правовой "надстройки", эволюция и современные формы последней видятся и могут быть "выведены" как ответ на текущие условия хозяйствования, а если оглядываться в глубь веков - на представляющееся сегодня закономерным разрушение рода, а затем семьи как замкнутой единицы производства/потребления вследствие хода социально-экономического развития обществ, а затем и сообществ, вплоть до современного нам уровня развития мирового сообщества, в том числе существующего и сохраняющегося в нем некоторого многообразия экономических укладов. Правовое развитие сопряжено с отражением этих укладов, в том числе в современных условиях их многообразия, а также формализацией тенденций экономического (и морального, в том числе "экономического через моральное") развития, и вне зависимости от конкретных правовых форм и методов служит достижению практических результатов, адекватных как объективным потребностям жизнедеятельности, так и идее охраны "доброй воли". Если этого не происходит, право оказывается "мертвым", а народы - "отданными на волю стихий".

<46> Ibid. P. 15.