Мудрый Юрист

Юридические фикции в истории отечественного права

Лотфуллин Р.К., аспирант Государственного университета - Высшей школы экономики.

Понятие "фикция" происходит от латинского "fictio" - выдумка, вымысел. В словаре Брокгауза и Ефрона фикция определяется следующим образом: "Представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует, - приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого он не занимает в действительности, распространяем на него последствия этого положения" <*>.

<*> Энциклопедический словарь / Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXXV. СПб., 1902. С. 730.

Как правовой термин юридическая фикция представляет собой особое средство юридической техники, посредством которого заведомо ложное положение условно признается истиной, возможность опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения.

Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая фиктивность их содержания. Однако было бы неверно говорить о том, что именно в правовых актах Древнего Рима впервые появились нормы, содержащие положения, противоречащие действительности. Еще в памятниках Древнего Востока уже можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792 - 1750 гг. до н.э.), в параграфе 7 которых говорится: "Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить" <*>. Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся.

<*> Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. В 2 т. / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова. Т. 1. Древний мир и Средние века / Сост. О.Л. Лысенко, Е.Н. Трикоз. М.: Издательство "Норма", 2003. С. 17.

В истории права юридические фикции можно встретить в законодательстве многих государств. Не ставя перед собой задачу исследовать все правовые памятники на предмет наличия фикций, тем не менее можно привести ряд примеров из истории феодальной Европы.

Так, например, в Законнике Лека Дукагьини, являвшемся сводом устных правовых норм Северной Албании, содержится ст. 112, согласно п. "г" параграфа 768 которой "укрыватель - тот, кто прячет украденную вещь, вор и укрыватель - одно и то же" <*>. Подобно Законам Хаммурапи Законник Лека Дукагьини расширяет понятие вора и признает вором того, кто фактически не похищал, а лишь спрятал похищенную другим лицом вещь.

<*> Хрестоматия памятников феодального государства и права / Под ред. В.М. Корецкого. М., 1961. С. 663.

В соответствии со ст. 36а Полицкого статута "если бы кто, чего не дай Бог, убил бы родного брата, не должен быть больше поличанином, а часть его племенщины, если она у него была, - ближнему родственнику, кому по праву наследования надлежит, как будто бы он умер..." <*>. В данной норме устанавливаются правовые последствия убийства человека. Во-первых, преступник лишается статуса жителя Полицы. Во-вторых, считается, что убийца как будто бы умер, и его имущество переходит ближнему родственнику по праву наследования. Здесь можно обратить внимание на то, что эта юридическая фикция похожа на преторские фикции <**> древнеримского права и выражена в форме предположения "как будто бы".

<*> Греков Б.Д. Полица. Опыт изучения общественных отношений в Полице XV - XVII вв. М., 1951. С. 229.
<**> Наиболее широкое распространение в Древнем Риме получили так называемые преторские фикции, которые создавались преторами - судебными магистратами. Эти фикции находили свое отражение в фиктивных исках (actionesficticiae), в формулах которых претор указывал судье допустить наличие фактов, не существовавших в действительности, или, наоборот, предлагал считать имевшиеся факты несуществующими.

Конечно, можно привести еще много примеров юридических фикций в истории зарубежного права, но прежде всего нас интересует отечественная правотворческая практика. Поэтому обратим наше внимание на историю права России.

Первым крупнейшим памятником древнерусского права выступает Русская Правда. Проанализировав содержание Русской Правды, мы пришли к такому выводу, что этот правовой акт не содержит норм, которые объявляли бы существующие факты несуществующими или, наоборот, признавали бы несуществующие факты существующими.

Следующими памятниками права, действовавшими на территории современной России, являются Новгородская и Псковская судные грамоты. Новгородская судная грамота, как и Русская Правда, не содержит юридических фикций. Исследуя же Псковскую судную грамоту (далее - ПСГ или Грамота), мы обратили внимание на ст. 57 <*>, содержание которой вызывает интерес с точки зрения ее соотношения с действительностью. В соответствии с этой статьей "если кто-либо возьмет у князя или у посадника пристава для (расследования) дела о воровстве, то князю и посаднику (следует) посылать людей, пользующихся доверием, которые произведут розыск по делу о воровстве. Если же эти приставы скажут: "когда мы приехали расследовать дело о воровстве на двор (к подозреваемому), то он не дал нам произвести обыск, не пустил нас в дом и выгнал со двора", а тот, у кого нужно было произвести обыск, скажет так: "у меня, уважаемые (господа), эти приставы не были", или скажет так: "у меня эти приставы были, я их пускал в дом, но они, не производя розыска, сами уехали с (моего) двора, а теперь меня ложно обвиняют в том, что я их согнал (со двора)", то (в таком случае) князю и посаднику (следует) спросить приставов: "можете ли вы чем-либо подтвердить, что вас согнали со двора", и в ответ на это последним (т.е. приставам) следует выставить человек 2 - 3 (свидетелей). Если же эти свидетели, придя на суд, скажут по истине: "в нашем присутствии этот человек выгнал со двора приставов, не дав им производить обыск", то (следует) приставов привести к присяге, а человека, (не допустившего расследования), признать вором" <**>. Далее идет самое интересное: "или пакы тыи пристави, ино тии пристави не в пристави, а тот татбы своей недоискался, чии таковии пристави" <***>. В памятниках русского права это предложение переводится следующим образом: "если же приставы (не выставят свидетелей), то они не могут рассматриваться приставами, а иск по делу о воровстве лица, взявшего их (для проведения обыска), не удовлетворялся".

<*> Нумерация статей дана по Пространной редакции.
<**> Памятники права феодально-раздробленной Руси XII - XV вв. Памятники русского права. Выпуск 2. М., 1953. С. 313.
<***> Псковская судная грамота / Перевод и комментарий И.И. Полосина // Ученые записки МГПИ им. В.И. Ленина. Кафедра истории СССР. Том 65. Выпуск 3. М., 1952. С. 45.

В результате складывается парадоксальная ситуация: с одной стороны, ПСГ говорит именно о приставах, а не о простых людях, направленных на обыск, а с другой - если эти приставы не выставляли свидетелей противоправных действий хозяина двора, то они уже не считались приставами. Фиктивность данного положения очевидна. Ведь не в силу Псковской судной грамоты люди занимали должность пристава. Для получения полномочий пристава необходима была лишь воля князя или посадника, и только они могли лишить человека этих полномочий. Поэтому Грамота, говоря о том, что приставы, проводившие обыск, не являлись приставами, противоречит реальному положению дел.

Необходимость этой юридической фикции заключается в том, что раз лица, проводившие обыск, не являлись приставами, то их действия незаконны и не влекут для обвиняемого в краже никаких негативных правовых последствий.

Здесь следует подчеркнуть, что все вышеизложенное является верным только в том случае, если фразу "тии пристави не в пристави" перевести как "такие приставы не могут рассматриваться (не считаются) приставами". Однако при изучении других работ, посвященных ПСГ, мы находим другой перевод этого текста. Ф.Г. Устрялов, один из первых исследователей ПСГ, переводит фразу "тии пристави не в пристави" так: "...то приставы лишаются своей должности" <*>. Такого же мнения И.И. Василев и Н.В. Кирпичников. В их переводе рассматриваемый нами текст звучит так: "...то тех приставов лишать мест" <**>.

<*> Устрялов Ф.Г. Исследование Псковской судной грамоты 1467 года. СПб., 1855. С. 132.

Необходимо отметить, что перевод Ф.Г. Устрялова отличается и в первой фразе предложения. Если в памятниках русского права фраза "или пакы тыи пристави" переводится как: "если же приставы (не выставят свидетелей)", то Ф.Г. Устрялов понимает этот текст так "если же свидетели скажут противное". В принципе начало интересующего нас текста не имеет особого значения для выявления юридической фикции. Однако думается, что предпочтение в варианте перевода следует отдать памятникам русского права. Так как было бы нелогично предполагать, что свидетели, приглашенные самими приставами для подтверждения своих слов, выступят не в пользу приставов. Но даже если такие факты и встречались в действительности, то это в любом случае было намного реже, чем невозможность приставов выставить свидетелей. Кроме того, Ю.Г. Алексеев, переводя фразу "или пакы тыи пристави" как "если же таких людей приставы не найдут", указывает, что "в дефектном тексте явный пропуск" (Алексеев Ю.Г. Псковская судная грамота и ее время. Развитие феодальных отношений на Руси XIV - XV вв. Л., 1980. С. 71).

<**> Псковская судная грамота (1397 - 1467) / Сост. И.И. Василев, Н.В. Кирпичников. Псков, 1896. С. 22.

Конечно, при таком переводе нет оснований для утверждения того, что ст. 57 ПСГ содержит юридическую фикцию. Но дальнейший обзор исследований ПСГ склоняет чашу весов в пользу первого варианта перевода. И. Энгельман в комментарии к фразе "тии пристави не в пристави" поясняет, что "принимается, что они действовали в этом деле не как приставы, должностные лица, но как совершенно посторонние люди, действие которых не имеет никакого значения" <*>. Примечательно, что его работа была издана в том же году, что и труд Ф.Г. Устрялова. Следовательно, уже в первых исследованиях Грамоты появилась дилемма в переводе ст. 57. Тем не менее в советское время именно первый вариант перевода получил широкое распространение. Вот и известный советский ученый И.Д. Мартысевич последнее предложение ст. 57 ПСГ переводит следующим образом: "Если же виновными (в оклеветании) окажутся приставы, то такие приставы не признаются приставами, а истец, отправивший их, теряет иск" <**>.

<*> Энгельман И. Систематическое изложение гражданских законов, содержащихся в Псковской судной грамоте. СПб., 1855. С. 162.
<*> Мартысевич И.Д. Псковская судная грамота. М., 1951. С. 165.

Безусловно, связывать наличие юридической фикции в Псковской судной грамоте с количеством авторов, склоняющихся к тому или иному переводу текста Грамоты, было бы не совсем корректно. Поэтому необходимо обосновать, почему фраза "тии пристави не в пристави" переводится именно как "такие приставы не считаются приставами". Думается, для этого следует рассмотреть фигуру пристава.

В соответствии с положениями Грамоты пристав - это должностное лицо, получившее свои полномочия от князя или посадника и исполняющее различные судебные поручения, такие, как, например, проведение обыска у обвиняемого в совершении преступления. Отсюда возникает вопрос: кто может быть приставом? Ю.Г. Алексеев отвечает так: "Согласно ст. (40) (49), полномочия пристава может получить не только официальный представитель князя (княжой человек) или псковских властей (подвойский), но и всякий доброволец, согласившийся исполнять обязанности пристава за определенное законом вознаграждение", - и далее: "частное лицо, согласившееся ехать на приставное, должно быть на это уполномочено князем или посадником и получить таким путем официальный статус" <*>.

<*> Алексеев Ю.Г. Псковская судная грамота и ее время. Развитие феодальных отношений на Руси XIV - XV вв. Л., 1980. С. 70.

Таким образом, полномочия пристава исполнялись не только на постоянной основе, но и единовременно, то есть, являясь в обычное время частным лицом, человек мог быть приставом на период обыска в доме конкретного обвиняемого. Исходя из этого, становится очевидным, что перевод "приставы лишаются своей должности" не совсем логичен. Ведь как можно лишить должности пристава того, кто занимал ее не на постоянной основе, а исполнял его полномочия лишь временно? Поэтому фразу "тии пристави не в пристави" следует переводить так: "такие приставы не считаются (не признаются) приставами".

Дальнейшее развитие отечественное право получило в Судебниках (1497 и 1550 гг.) и Соборном уложении 1649 г. Однако в этих правовых актах нам не удалось обнаружить каких-либо юридических фикций.

Большой массив нормативно-правовых актов в России появляется лишь в XVIII - XIX вв. Исследование этого правового материала с целью выявить юридические фикции было проведено Д.И. Мейером в его работе "О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях". Правда, как отмечает сам автор, это явление (фикция) "совершенно чуждо нашему праву" <*>. Поэтому в своем труде Д.И. Мейер рассматривает явления в отечественном праве, которые ошибочно можно отнести к случаям применения юридических фикций.

<*> Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 88.

Например, автор, ссылаясь на работу К.А. Неволина <*>, отмечает: "Законодательство признает детей, рожденных в законном браке, законными, хотя бы между их рождением и совершением брака находился срок, безусловно недостаточный, чтоб созрел плод во чреве матери, например, несколько дней или часов, если только муж матери не докажет, как и когда следует, что не он отец ребенка, о котором идет речь" <**>. Доказывая, что в этой ситуации отсутствует вымысел (фикция), Д.И. Мейер приводит такой аргумент: "Законодательство, допуская различие между детьми законными и незаконными, имеет в виду не физиологический процесс деторождения, а установление прав детей по рождению и находит нужным присвоить одинаковые права лицам, родившимся или зачатым в браке, другим же лицам отказать в браке" <***>. В целом можно согласиться с позицией автора, но отметим, что отсутствие юридической фикции можно доказать более простым аргументом. Законность (незаконность) того или иного явления определяет право, а не окружающая его действительность. И если в одной правовой норме установлены обстоятельства, при наличии которых право признает определенное явление законным, а в другой норме содержится положение, признающее законным это явление и без этих обстоятельств, то в данном случае мы имеем дело не с юридической фикцией, а с коллизией правовых норм.

<*> Из-за цензуры Д.И. Мейер при обращении к отечественному законодательству не приводил прямых ссылок на конкретные нормативно-правовые акты. Как разъясняет А. Гольмстен: "Закон от 2 ноября 1852 года предписывал: "Сочинения, в которых теория законодательства или финансовой и административной науки применяется автором к существующим у нас учреждениям, препровождать в те правительственные места и учреждения, до которых сочинения сии по предмету своему относятся". При таких условиях только и можно было писать на историко-догматические темы. Во избежание рассылки своего догматического сочинения в разные места и учреждения Мейер заменил ссылки на закон отсылками к другим авторам, где данный закон цитирован" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Часть 1. М., 1997. С. 17).
<**> Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 88.
<***> Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 88.

Д.И. Мейер, рассматривая внешне схожие с фикциями правовые ситуации, не приводит каких-либо юридических фикций в российском законодательстве. Позволяет ли это говорить об отсутствии юридических фикций в том правовом материале, который исследовал Д.И. Мейер? Отнюдь. Думается, что та негативная по отношению к фикциям позиция ученого не позволила ему обратить свое внимание на те нормы отечественного права, которые по всем своим признакам можно было отнести к юридическим фикциям. Рассмотрим эти нормы и попытаемся доказать их "вымышленное" содержание.

Гражданские законы Свода законов Российской империи (далее - Гражданские законы), регулируя наследственные правоотношения, в ст. 1157 установили специальные правила, относящиеся к правам наследования после супругов в Черниговской и Полтавской губерниях. Согласно п. 3 этой статьи, "приданое, которое с собою принесла жена, составляет всегда неотъемлемую собственность ее и ее наследников" <*>. При этом в п. 4 предусмотрено такое положение: "Жена, в том случае, когда приданое ее не было обеспечено одним из способов, установленных в пунктах 9 - 14 предшедшей 1005 статьи, считается как бы не принесшею за собою вовсе никакого приданого".

<*> Здесь и далее нормы Гражданских законов Свода законов Российской империи. Цит. по: Гражданские законы (Свод законов. Том X. Часть I) с разъяснениями их по решениям Правительствующего Сената. 9-ое дополненное издание. СПб., 1874.

Фиктивность этого положения очевидна: приданое, принесенное с нарушением правил его обеспечения, считается не принесенным вовсе. Например, в п. 14 ст. 1005 Гражданских законов сказано: "Когда мать имела участие в назначении дочери приданого из своего собственного имущества, то о сем именно упоминается как в рядной, так и в веновой записи". Нарушение этой нормы (отсутствие записи о приданом в указанных документах) и влечет за собой фиктивные по своему содержанию последствия. Также следует отметить, что законодатель, используя формулировку преторской фикции "как бы", выразил эту юридическую фикцию в предположительной форме.

Д.И. Мейер, рассматривая фикции древнеримского права и особо обращая свое внимание на преторские фикции, упускает из виду те нормы российского права, которые были сконструированы в форме этих римских фикций. Так, например, в соответствии со ст. 1948 Гражданских законов "припасы, материалы и вещи, в срок поставленные, но не сходные с образцами и с условиями, не приемлются, и само представление их считается как бы не существовавшим". В качестве комментария к этому положению лучше всего подходят слова самого Д.И. Мейера: "...вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует" <*>. Если уровень правотворческой деятельности времен Гражданских законов и вызывал необходимость использования юридической фикции при определении последствий поставки товаров, не соответствующих условиям договора, то современное российское гражданское право при регулировании этих отношений уже не использует эти нетипичные средства юридической техники (см., например, ст. ст. 518 и 519 ГК РФ).

<*> Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 54.

Другая юридическая фикция, выраженная в предположительной форме, содержится в ст. 1974 Гражданских законов, согласно которой "если бы договор заключен был и на несколько лет, но доставка вещей или выполнение работ назначены были в оном определенными сроками, то окончательный расчет производится по сим срокам, как бы по каждому из оных заключен был договор отдельный". Исходя из этой нормы, расчеты по промежуточным срокам исполнения договора подряда или поставки осуществляются так, как если бы по каждому из этих сроков были заключены отдельные договоры.

В отличие от римского права и общего права средневековой Англии в дореволюционной истории отечественного права юридические фикции были редким явлением. Более того, если правовые системы Древнего Рима и средневековой Англии просто немыслимы без юридических фикций, то отечественная правовая практика могла бы свободно обойтись и без них. Тем не менее многое изменилось бы с принятием Гражданского уложения Российской империи (далее - Уложение), проект которого был подготовлен специально созданной Редакционной комиссией (далее - Комиссия).

При подготовке проекта Уложения использовался зарубежный кодификационный опыт, а именно: Гражданский кодекс Франции, Германское гражданское уложение, Саксонское гражданское уложение и ряд других кодификаций. В большинстве своем эти правовые акты были основаны на рецепции римского права, и, следовательно, юридические фикции являлись их неотъемлемой частью. Поэтому проект Уложения содержал столько фикций, что и во всей истории дореволюционного отечественного права не набралось бы такого количества.

Уже в самом начале Уложения, в ст. 11, содержалась такая юридическая фикция: "Лица, пребывающие за границею по службе в Российских посольствах или миссиях, сохраняют свое прежнее место жительства в Империи, а за неимением такового признаются жительствующими в первом мировом участке города С.Петербурга" <*>. Что здесь особенно интересно, члены Комиссии прекрасно понимали, что за средство правотворческой техники они использовали при создании этой нормы: "Так как начало внеземельности и основанная на нем ФИКЦИЯ МЕСТА ЖИТЕЛЬСТВА ДИПЛОМАТИЧЕСКИХ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ В ПРЕДЕЛАХ СВОЕГО ГОСУДАРСТВА (выделено мной. - Р.Л.) имеют значение не только для определения подсудности предъявляемых к ним исков, но также, например, для установления места открытия наследства после них, то надлежало правило о месте жительства лиц, служащих в Российских посольствах и миссиях, поместить в гражданском уложении, в ряду общих положений о месте жительства" <**>.

<*> Здесь и далее нормы проекта Гражданского уложения Российской империи. Цит. по: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. В 2 т. Том 1 / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. СПб., 1910.
<**> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. В 2 т. Том 1. / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. СПб., 1910. С. 41.

Уложение вслед за Гражданским кодексом Франции и Германским гражданским уложением вводило классическую римскую фикцию, связанную с определением последствий недобросовестного содействования (воспрепятствования) наступлению условий договора. Согласно ст. 76, "если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала та сторона, которой ненаступление условия доставляет выгоду, то условие считается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала та сторона, которой наступление условия доставляет выгоду, то условие считается не наступившим".

Другие юридические фикции общей части гражданского права содержатся в ст. ст. 83 и 84 Уложения, рассматривающих вопросы исчисления сроков. Что касается Особенной части, то в качестве примера можно привести норму, которая регулирует условия хранения вещей в гостинице. В п. 2 ст. 1921 указано: "Помещенными в гостинице считаются и те вещи, которые были переданы приезжим содержателю гостиницы или его служащим на вокзале, пристани и т.п.". Помещение вещи в гостиницу, исходя из пояснений Комиссии, означает факт внесения вещи на территорию гостиницы. Поэтому постоялец, передавая поклажу хозяину гостиницы (его работникам) на территории вокзала или пристани, в действительности не помещает ее в гостиницу. Но тем не менее составители Уложения "главным образом по практическим соображениям, с целью как усиления, так и более точного определения пределов ответственности содержателей гостиниц за сохранность помещенных в них вещей приезжих" <*> и вводят вышеизложенную юридическую фикцию.

<*> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. В 2 т. Том 2 / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. СПб., 1910. С. 488.

В заключение хотелось бы отметить, что мы не ставили цель рассмотреть все фикции, содержащиеся в проекте Гражданского уложения. Главный вывод состоит в том, что основу в использовании юридических фикций в отечественной правотворческой технике заложил именно проект первой в России гражданской кодификации. К сожалению, этому проекту не суждено было воплотиться в жизнь, но сама идея, причем, что очень важно, осознанная самим законодателем, идея использования юридических фикций в праве, в частности в гражданском праве, была воплощена спустя почти сто лет в Гражданском кодексе Российской Федерации.