Мудрый Юрист

О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе

Пацация М.Ш., ведущий научный сотрудник Российской академии правосудия при Верховном Суде РФ и Высшем Арбитражном Суде РФ, доцент, кандидат юридических наук.

В настоящее время в отечественной цивилистической процессуальной доктрине многие исследователи исходят из необходимости введения такого правового регулирования, которое устанавливало бы режим неполной апелляции <*>. Этот тезис в одинаковой степени распространяется как на гражданский, так и на арбитражный процесс <**>.

<*> См. например: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000. С. 63; Подвальный И.О. О совершенствовании апелляционного производства в арбитражном процессе Российской Федерации. СПб., 2000. С. 7. В доктрине представлена и иная позиция, см., например: Жилин Г.А. Апелляция и кассация в гражданском процессе // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства. Теория и практика. Сборник научных статей. Краснодар; Санкт-Петербург, 2004. С. 144.
<**> См. например: Борисова Е.А. Теоретические проблемы проверки судебных актов в гражданском, арбитражном процессах. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2005. С. 25.

Поскольку доказывание - сердцевина процесса, вопрос о выборе правового режима, в котором должен функционировать апелляционный суд, имеет большое практическое значение. Вместе с тем и в доктрине еще немало дискуссионных проблем.

Претензии к полной апелляции

Сторонники неполной апелляции указывают на целый ряд недостатков полной апелляции. Сформулируем их претензии в виде тезисов:

  1. медлительность производства из-за необходимости исследования новых доказательств, требующей дополнительных затрат времени;
  2. отсутствие непосредственного изучения доказательств, ибо апелляционный суд часто имеет дело лишь с протоколами суда первой инстанции;
  3. необходимость присутствия в апелляционном суде сторон, что влечет для них дополнительные расходы;
  4. стимулирование пассивности сторон в суде первой инстанции из-за возможности достижения необходимого результата при повторном рассмотрении дела в апелляционном суде;
  5. территориальные, транспортные, экономические условия России, затрудняющие сторонам возможность участвовать в рассмотрении дел в апелляционном суде, а суду - устанавливать фактические обстоятельства дела.

Приведенные тезисы представляются по меньшей мере дискуссионными, во всяком случае применительно к современному арбитражному процессу. По данному кругу вопросов можно сформулировать определенную позицию. Для удобства восприятия изложим ее в отдельном разделе и отметим каждое возражение номером опровергаемого тезиса.

Возражения

  1. Замедление движения дела в апелляционном суде при полной апелляции из-за необходимости исследования новых доказательств нельзя рассматривать в отрыве от целевых установок арбитражного судопроизводства (ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса РФ, далее - АПК РФ), являющихся по сути критериями эффективности арбитражного процесса.

Среди них важное место занимает критерий своевременности, требующий, чтобы разбирательство дела происходило в установленные законом сроки (п. 3 ст. 2). Важно при этом, чтобы сроки были разумными по смыслу п. 1 ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция), выявленному Европейским судом по правам человека (далее - ЕСПЧ). Вместе с тем своевременность нельзя отрывать от наиболее важного критерия эффективности арбитражного процесса - защиты прав и законных интересов соответствующих лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 1 ст. 2 АПК РФ), что корреспондирует правам человека и гражданина, зафиксированным в ст. 2, 17, 18 и 45 Конституции РФ.

Поэтому оценка замедления и ускорения арбитражного процесса должна осуществляться прежде всего в увязке с нормой п. 1 ст. 2 АПК РФ и указанными выше нормами российской Конституции.

Именно с учетом всей совокупности указанных норм следует оценивать как сами нормативно установленные сроки рассмотрения дела в апелляции, так и реальную быстроту рассмотрения дел на этой стадии процесса.

Первый тезис сторонников неполной апелляции не согласуется с критерием своевременности еще и потому, что сторона, которую лишают возможности представления новых доказательств в апелляции, не может добиться пересмотра решения суда первой инстанции уже в самой первой проверочной инстанции - апелляции, т.е. в наиболее короткие сроки.

Кроме того, важно найти оптимальный ответ на вопрос, что лучше - неизбежно сопряженная со стремлением к достижению обоснованности (а также законности и мотивированности) судебных актов "медлительность" в апелляции, когда решение еще не вступило в законную силу, или замедление процесса, которое бывает после отмены судебного акта в кассации (и тем более в надзоре) с направлением дела на новое рассмотрение ввиду необоснованности (и по общему правилу связанной с ней незаконности)? При этом необоснованность, как это будет показано ниже, нередко бывает связана именно с непринятием в апелляции дополнительных доказательств. А это вряд ли соответствует первому критерию эффективности арбитражного процесса (п. 1 ст. 2 АПК РФ). Кроме того, замедление процесса, связанное с отменой судебного акта в кассации и направлением дела на новое рассмотрение, не очень согласуется с принципом правовой определенности. Подобное не происходит, если на стадии апелляции пересматриваются судебные акты, не вступившие в законную силу.

И, наконец, вряд ли правомерно отрывать друг от друга ошибки суда, которые исправляются при неполной апелляции, и ошибки сторон, исправляемые наряду с судебными ошибками при полной апелляции.

Рассматривать отдельно друг от друга ошибки суда и сторон - достаточно сомнительная позиция для обоснования преимуществ неполной апелляции. Ведь очевидно, что ошибки сторон, например, в представлениях о предмете доказывания в суде первой инстанции формируют неверную картину фактических обстоятельств и с неизбежностью влекут ошибочность применения правовых норм. Представляя соответствующие доказательства в апелляционную инстанцию, проигравшая сторона может не просто исправить свою ошибку, но и способствовать устранению судебной ошибки (например, когда суд первой инстанции занимал чересчур пассивную позицию в определении предмета доказывания и т.д.). Если же ей запретить это, мы тем самым в апелляции обеспечиваем вступление в силу решения, не соответствующего обстоятельствам дела. Получается, что отказ в принятии новых доказательств в апелляции будет осуществляться судом, который не просто догадывается, но знает, что существуют доказательства, опровергающие вариант вывода о правах и обязанностях сторон спорного правоотношения, закрепленный в решении суда первой инстанции, что с точки зрения сути правосудия едва ли правильно, даже если кому-то это кажется разумным с точки зрения формальной логики инстанционного движения дела.

Апелляционное рассмотрение дел означает повторное рассмотрение. Поэтому следует согласиться с Д.А. Фурсовым, что содержащийся в процессуальном законе запрет на представление в апелляционную инстанцию дополнительных доказательств неуместен <*>.

<*> Фурсов Д.А. Предмет, система и основания принципа арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). М., 1999. С. 176.

Кроме того, подход, указанный выше, не согласуется с такими критериями эффективности арбитражного процесса, как доступность, справедливость правосудия.

Подлинная доступность при таком варианте не достигается в связи с тем, что сторона лишается возможности представить в апелляционную инстанцию новые доказательства, даже если они не были представлены ею в первую инстанцию не по мотиву недобросовестности (в частности, с целью затянуть процесс). Следовательно, доступ для этой стороны в апелляционный суд во многом формален, так как она может по сути лишь принести жалобу на основе материалов, имеющихся в деле. Для этого, собственно, ее участие в апелляции едва ли нужно. Между тем подобное положение дел не должно быть характерно для стадии процесса, которая предназначена для повторного рассмотрения дел по существу.

Предлагаемый сторонниками неполной апелляции подход не соответствует и критерию справедливости (п. 3 ст. 2 АПК РФ), поскольку заявитель жалобы, не проявивший в первой инстанции недобросовестность, лишается права полноценной защиты своих прав в апелляции, т.е. в единственной инстанции, где происходит повторное рассмотрение дела по существу. (В последующих контрольных инстанциях это также невозможно.) Подобное положение дел, по сути, обеспечивает вхождение в силу решения, противоречащее реальным правоотношениям сторон спора.

В стремлении к тому, чтобы основная доказательственная деятельность происходила в первой инстанции, много положительных моментов. Другое дело - резкое ограничение, а во многом ее сворачивание в апелляционной инстанции. Здесь необходимо определиться с приоритетами. Если это - дисциплинирование сторон, подталкивание их к представлению всех имеющихся у них доказательств в первой инстанции, то данное пожелание само по себе вряд ли можно оспорить. Но степень его реализации не должна отрываться от социально-правового контекста арбитражного судопроизводства. Например, несмотря на значительную профессионализацию судебного представительства в этом сегменте процесса она еще не достигла такого уровня, чтобы считать, что непредставление доказательств в первой инстанции всегда связано с умышленным следованием порочной процессуальной тактике, связанной с недобросовестностью стороны, и т.п. Ведь немало случаев, когда лица, участвующие в арбитражных делах (например, физические лица в силу низкой правовой грамотности), лишь из судебного акта узнают о том, какие обстоятельства входили в предмет доказывания по делу.

Кроме того, нельзя не учесть, что предмет доказывания по делу - категория с изменяющимся содержанием, причем в его определении иногда ошибается даже суд. Вряд ли обоснованно в наших условиях требовать от сторон, чтобы они всегда безошибочно определяли предмет доказывания на каждый момент движения дела. Нередки ситуации, когда, например, ответчик в день судебного разбирательства дела по существу представляет доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, значительно меняющих предмет доказывания по делу, на которые он ранее не ссылался.

При изложенных обстоятельствах едва ли будет соответствовать первому критерию эффективности арбитражного судопроизводства правило о необходимости отказа апелляционной инстанцией в принятии новых доказательств.

Это приведет к принятию ошибочных судебных актов, поскольку они будут противоречить ч. 3 ст. 15 АПК РФ, определяющей, что судебные акты, принимаемые арбитражным судом, должны быть обоснованными (это выявится уже в кассационной инстанции), а также ст. 6 АПК РФ, устанавливающей такое требование к арбитражному судопроизводству, как законность (необоснованный судебный акт не может быть законным, так как в случае, когда не установлены верно имеющие значение обстоятельства, указывающие на действительные фактические взаимоотношения сторон, невозможно правильное применение закона).

Апелляция является не просто первой проверочной инстанцией (что по ряду аспектов объединяет ее с кассацией в гражданском процессе), но и инстанцией, повторно рассматривающей дело (кассация в гражданском процессе таким правом не обладает).

В п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) от 19 июня 1997 г. N 11 была зафиксирована следующая позиция: при решении вопроса о принятии дополнительных доказательств принимаются во внимание объяснения заявителя о причинах непредставления этих доказательств в суде первой инстанции, о необходимости их представления в суд апелляционной инстанции. Дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс.

Изложенная позиция Пленума ВАС РФ, сформулированная применительно к ч. 1 ст. 155 АПК РФ, верна и в отношении ч. 1 ст. 268 АПК РФ, поскольку в основных элементах регулирование осталось неизменным.

Всякий вариант правового регулирования может иметь как положительные, так и отрицательные стороны. Не является исключением и предлагаемое нами расширение пределов доказательственной деятельности в апелляционной инстанции. Главное - не ошибиться в определении приоритета. В доктрине высказывалось отрицательное мнение относительно позиции, указанной в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11, посвященного толкованию ч. 1 ст. 155 АПК РФ (1995 г.), поскольку эта норма в нем трактуется чрезмерно широко, с искажением его действительного содержания. Ведь доказать недобросовестность невозможно, а значит, в результате не стало никаких ограничений на представление дополнительных доказательств в апелляционную инстанцию. В связи с изложенным был сделан вывод о том, что снятие установленных законом ограничений на принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств может привести не только к нарушениям прав организаций и граждан в арбитражном процессе, но и к внутренней дисгармонии арбитражного судопроизводства, к падению значимости и авторитета суда первой инстанции <*>.

<*> Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Комментарии, рекомендации, предложения по применению нового АПК Российской Федерации. М., 2004. С. 169 - 172.

В этой позиции есть немало рационального, однако с ней нельзя согласиться в полной мере. Во-первых, вряд ли можно полагать не подлежащим сомнению тезис о невозможности доказать недобросовестность лица, представляющего дополнительные доказательства. Другое дело, что доказывание обстоятельств, подпадающих под любую оценочную правовую категорию, к разновидности которых и относится "недобросовестность", действительно нелегкое дело. Анализ судебно-арбитражной практики показывает: категория "недобросовестность" достаточно успешно применяется судами, например, при рассмотрении дел, возникающих из налоговых отношений, когда усилиями налоговых органов удается доказать недобросовестность налогоплательщика. Таких дел множество <*>. Следовательно, неразрешимых трудностей для суда (и сторон) при доказывании недобросовестности не существует.

<*> См. например: Постановление ФАС Уральского округа от 3 декабря 2003 г. по делу N Ф09-4064/03-АК; Постановления ФАС Центрального округа от 3 июля 2003 г по делу N А68-137/АП-02/13, от 4 июля 2004 г. N А23-3867/01А-14-366. Названные и другие Постановления арбитражных судов, упоминаемые в данной работе, опубликованы в справочно-поисковой системе "КонсультантПлюс: Судебная практика".

Разумеется, доказывание недобросовестности осложняется увязыванием непредставления доказательств в первую инстанцию с целью затянуть процесс. Именно понятие этого состава рассматривается как основание для того, чтобы лишить соответствующее лицо права представлять в апелляции дополнительные доказательства. Однако увязка с упомянутой выше целью, напротив, упрощает задачу, так как в деле всегда "остаются следы" попыток затянуть процесс. Это видно из протоколов судебных заседаний, определений суда, в которых фиксируется несвоевременное представление доказательств, заявление явно необоснованных ходатайств, в том числе об отложении дела, его приостановлении и т.п. Если же ничего подобного нет, то, разумеется, трудно утверждать, что сторона затягивала процесс.

Вместе с тем нам не известна судебно-арбитражная практика, показывающая, что последовательное проведение в апелляции линии, основанной на требовании доказывания недобросовестности, в частности, с целью затягивания процесса, привело к вынесению в этой инстанции неправомерных актов по существу дела, которые именно в связи с этим впоследствии были отменены в кассации или надзоре.

Во-вторых, не совсем ясно, к нарушению каких именно прав организаций и граждан может привести правовое регулирование, ограничивающее представление дополнительных доказательств в апелляционную инстанцию случаями выявления соответствующей недобросовестности заявителя жалобы. Ведь их принятие от последнего не препятствует представлению любыми иными лицами, участвующими в деле, своих доказательств, обосновывающих возражения.

Возможно, речь идет о том, что принятие этих дополнительных доказательств и их рассмотрение в апелляции может лишь затянуть дело в этой инстанции и тем не менее оказаться безрезультатным для лица, их представляющего, а это увеличит судебные издержки другой стороны. Теоретически исключить данный момент нельзя. Но правомерно ли исходя из предположения вводить почти непреодолимые запреты на представление дополнительных доказательств в апелляции? Может быть, целесообразнее предусмотреть иные средства для противодействия сутяжничеству, в частности, связанные с возложением на "сутяжников" судебных издержек другой стороны, понесенных в апелляции, или иных адекватных мер. Тем более что соответствующее лицо действует в апелляции не недобросовестно, не из сутяжнических целей, а лишь пытается защищать свои права и только благодаря своей активности в этой инстанции добивается выигрыша дела с помощью дополнительных доказательств. В этом случае отказ такому лицу в их принятии вряд ли будет соответствовать всем основным критериям эффективности арбитражного судопроизводства.

В-третьих, не вполне понятно, почему разрешение представлять дополнительные доказательства в апелляционную инстанцию стороне, не признанной недобросовестной, само по себе будет вести к внутренней дисгармонии арбитражного судопроизводства. Если речь идет о падении значимости суда первой инстанции, то это отрицательное явление вряд ли можно рассматривать в отрыве от целевых установок арбитражного судопроизводства. Игнорирование защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов соответствующих лиц в сфере экономической деятельности подрывает авторитет правосудия в целом. Ведь последнее неизбежно, когда лицу, не являющемуся недобросовестным, запрещают представлять соответствующие доказательства в апелляции со ссылкой на то, что это было возможно только в первой инстанции. Кроме того, едва ли правильно говорить о значимости суда первой инстанции вне контекста, связанного с авторитетом арбитражного правосудия как такового.

Наличие права заключения мирового соглашения в апелляции (как, впрочем, иной вышестоящей инстанции - ч. 1 ст. 139 АПК РФ), влекущего отмену судебного акта первой инстанции, само по себе нельзя рассматривать как нечто, подрывающее авторитет последнего.

Судебную деятельность первой и апелляционной инстанций нельзя соотносить только друг с другом; ее надо рассматривать в контексте всей предусмотренной законом деятельности по разрешению дел и их пересмотру в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, соотносимой с критериями эффективности арбитражного судопроизводства. Оцениваемый же нами подход им не соответствует. Не случайно английскими правоведами подмечено: завершенность хороша, но правосудие лучше <*>.

<*> Lewis J.R. Civil and Criminal Procedure. London: Sweet and Maxwell. 1968. Р. 239.

В-четвертых, следует ответить на такой вопрос: а так ли много дел пересматривается в апелляции при представлении новых доказательств? И еще: много ли (и есть ли вообще) среди этих пересмотренных дел таких, в которых это привело к вынесению судебного акта, не соответствующего требованиям, указанным в ч. 3 ст. 15 АПК РФ, что выявилось в кассации или надзоре? Таковые обнаружить практически не удалось. И это, видимо, не случайно.

Кроме того, запрет представления дополнительных доказательств в апелляции по сути касается только заявителя жалобы, а другая сторона как по АПК РФ 1995 г., так и по АПК РФ 2002 г. практически не ограничена в представлении доказательств. Последнее никак не согласовывается с критерием справедливости судебного разбирательства в аспекте равноправия сторон. Ведь обосновать некую связь представленных в таком случае доказательств с доводами апелляционной жалобы не так трудно. Поэтому в судебно-арбитражной практике фактически не встречаются случаи, когда апелляционная инстанция "отсеивает" доказательства, прилагаемые к отзывам на соответствующие жалобы.

В связи с этим обстоятельство, что арбитражные суды и в условиях АПК РФ 2002 г. продолжают придерживаться п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 11, само по себе нельзя рассматривать как отрицательный факт. При этом арбитражные суды небезосновательно указывают, что ст. 268 действующего АПК РФ в соответствующей части аналогична ст. 155 АПК РФ 1995 г., что делает для судов обязательным учет разъяснений Пленума ВАС РФ по этому вопросу (например, см. Постановление ФАС Поволжского округа от 15 июля 2004 г. по делу N А72-8833/03-Б622, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2004 г. по делу N А74-3692/03-К1-Ф02-2164/04-С2 и др.).

Нельзя полностью согласиться с высказанным в доктрине тезисом о том, что поскольку в апелляции ограничено право лиц, участвующих в деле, на обращение к суду с ходатайством об истребовании доказательств в соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ, и если указанные лица не реализовали это право в первой инстанции, трудно рассчитывать на их удовлетворение апелляционной инстанцией <*>. Рассмотрим довольно часто встречающуюся ситуацию: сторона заявляет некий важный и новый довод с приложением доказательств в день судебного разбирательства в суде первой инстанции по делу. Другая сторона не привела опровергающие это доводы и доказательства по какой-либо причине, не связанной с ее недобросовестностью (недооценила значимость для исхода дела, не знала в тот момент о существовании опровергающего доказательства и т.д.), и не заявила об отложении судебного разбирательства. Ссылаясь на норму абз. 2 ч. 3 ст. 41 АПК РФ, устанавливающую, что неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК последствия, такой стороне можно препятствовать в истребовании соответствующего доказательства. Но будет ли соответствовать основным целевым установкам арбитражного судопроизводства? Если на этот вопрос дать положительный ответ, неизбежно возникает другой: какую процессуальную обязанность в этом случае не выполнило соответствующее лицо - просить об отложении разбирательства дела? Однако такой обязанности нет. Ибо это право лица, участвующего в деле (ч. 1 ст. 41, ст. 158, 159 АПК РФ).

<*> Шерстюк В.М. Указ. соч. С. 165.

Поэтому в ситуациях, подобных указанным выше, арбитражные суды апелляционной инстанции принимают дополнительные доказательства, не представленные в первую инстанцию. Так, из Постановления ФАС Северо-Западного округа от 18 декабря 2000 г. по делу N А44-1722/00-С9 усматривается, что при рассмотрении иска ИМНС РФ по Шимскому району Новгородской области к ООО "Новгазсервис" о взыскании штрафа в размере 9543 руб. в первой инстанции ООО представило доказательства в обоснование своей позиции непосредственно в судебное заседание. При этом слушание дела не откладывалось, и ИМНС не имела возможности представить доказательства, опровергающие доводы ответчика. Поскольку сведений о недобросовестности ИМНС и о цели затянуть процесс в материалах дела не было, то апелляционная инстанция приняла дополнительные доказательства, что позволило, по оценке ФАС, полно, всесторонне и объективно исследовать фактические обстоятельства дела и обеспечить процессуальные гарантии прав истца.

Едва ли будет правомерным оценивать поведение ИМНС в случае, рассмотренном выше, как невыполнение обязанности по доказыванию (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Как не будет невыполнения этой обязанности и тогда, когда соответствующая сторона в первой инстанции вообще не сослалась на какие-то доказательства в опровержение доводов стороны, подтверждающих обстоятельства, изменившие предмет доказывания по делу, если суд первой инстанции никак не отреагировал на изменение предмета доказывания по делу <*> (ч. 2 ст. 65 АПК РФ) и активная в первой инстанции сторона не раскрыла доказательства до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК РФ), за что АПК РФ не предусматривает сколько-нибудь значимых отрицательных последствий. С иным подходом трудно согласиться, ибо его не без оснований можно считать отступлением от целевых установок арбитражного судопроизводства. Более того, это противоречит смыслу нормы ч. 1 ст. 268 АПК РФ, устанавливающей, что при рассмотрении дела в апелляции суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам "повторно рассматривает дело".

<*> Не будет ли это, кстати, свидетельствовать о том, что "арбитражный суд не поставил на свое рассмотрение и не исследовал всех предусмотренных нормой материального права юридических фактов либо доказательственных фактов, наличие или отсутствие которых влияет на исход дела". Пробел в установлении существенных для дела обстоятельств, как указывает В.М. Шерстюк, объясняется чаще всего "неправильным определением предмета доказывания либо круга доказательственных фактов по делу" (Шерстюк В.М. Указ. соч. С. 175), и это им рассматривается как обстоятельство, свидетельствующее о наличии основания для отмены судебного акта, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК.

Рассмотренная выше проблематика становится особенно актуальной с учетом увеличения участия в арбитражном процессе физических лиц (ст. 27 и 33 АПК РФ).

В чем смысл увеличения жесткости в плане допуска доказательств в апелляционной инстанции, в частности, от стороны, которую нельзя признать недобросовестной? Не лучше ли и в этой инстанции, когда решение еще не вступило в силу, создать благоприятные условия для "вовлечения" в доказывание максимального (а в идеале полного) объема доказательств по делу <*>? Если в подобных случаях отказывать в этом, то смысл апелляционного производства в арбитражных судах для многих лиц, участвующих в деле, оказывается невелик. Ибо при последовательной реализации жесткого подхода к привлечению дополнительных доказательств арбитражная апелляция по сути - такая же правовая (т.е. неполная) апелляция, какой является арбитражная кассация. А это не что иное как свидетельство дисгармонии (в частности, дублирования) в системе пересмотра судебных актов.

<*> В этой связи применительно к судам второй инстанции в гражданском судопроизводстве С.И. Михайлов отмечает, что полнота установления фактических обстоятельств может быть достигнута только в случае привлечения в дело всех необходимых доказательств. Полнота доказательств в суде второй инстанции обеспечивается возможностью оценки не только имеющихся в деле, но и дополнительно привлеченных доказательств, причем, чем меньше ограничений в возможности их представления, тем полнее исследование доказательственного материала. См.: Михайлов С.И. Оценка доказательств судом второй инстанции в гражданском судопроизводстве. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2001. С. 130.

Кроме того, разве можно полностью исключить, что не принятые в апелляции доказательства могут "всплыть" в кассации? И что последняя должна в этом случае делать?

Первый вариант - проигнорировать их. При этом в кассации можно сослаться на то, что согласно ч. 1 ст. 288 АПК РФ (схожая норма закреплена и в п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ) основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций является "несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам...". Действительно, при представлении в кассации доказательства, которое не исследовалось в судах нижестоящих инстанций, не будет иметь место ситуация, подпадающая под диспозицию ч. 1 ст. 288 АПК РФ. Следовательно, казалось бы, нет оснований для отмены (или изменения) обжалуемого в кассацию судебного акта. Однако подобная интерпретация ч. 1 ст. 288 АПК РФ не будет согласовываться с критериями эффективности арбитражного судопроизводства (в частности, с тем, который вытекает из возложенной на арбитражный суд обязанности реальной, а не мнимой защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов соответствующих субъектов).

Реалистичнее выглядит второй вариант - отмена принятого акта апелляционной инстанции и направление дела на новое рассмотрение, как минимум, опять в апелляцию, поскольку судом апелляционной инстанции неправильно определен предмет доказывания по делу и, следовательно, судебные акты по нему нельзя признать обоснованными (ч. 3 ст. 15 АПК РФ). Возможно ли добиться таким образом дисциплинирования сторон или действительного ускорения процесса? Вряд ли.

Отмена же судебного акта в кассации и направление дела на новое рассмотрение едва ли соответствуют требованию правовой определенности, так как кассация вынуждена отменять вступивший в силу судебный акт, что на долгие месяцы, а то и годы оставляет стороны в ситуации неопределенности в отношении их прав и обязанностей.

Кроме того, если в апелляции сформируется устойчивая практика, в соответствии с которой будет отказываться в принятии новых доказательств, ситуация может развиваться следующим образом. Заинтересованная сторона, осознавая, что в апелляции могут отказать в принятии ее доказательств, которые она по каким-то причинам, не связанным с недобросовестностью, не предъявила в первой инстанции, и, следовательно, дело будет проиграно и во второй инстанции, просто "обойдет" последнюю и сразу обратится в соответствующий ФАС, куда и представит имеющиеся у нее доказательства. Что сможет сделать в этой ситуации ФАС, если представленные доказательства имеют значение для вынесения законного и обоснованного судебного акта по делу? Вряд ли, не имея правомочий оценивать представленные доказательства, ФАС пойдет по пути их игнорирования, если они и в его понимании имеют значение для вынесения по делу законного и обоснованного решения. Скорее всего, правомерен и перспективен другой вариант - отмена решения суда первой инстанции и направление дела на новое рассмотрение.

Судебно-арбитражная практика уже дает некоторые основания полагать этот прогноз достаточно обоснованным. Как усматривается из Постановления ФАС Московского округа от 3 марта 2004 г. по делу N КГ-А40/688-03 <*>, ИМНС РФ N 17 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о ликвидации ОАО "Башкирский дом торговли и технологий" с возложением обязанности по его ликвидации на учредителей. В обоснование требования налоговый орган сослался на то, что ОАО, зарегистрированное 6 ноября 1992 г. в нарушение п. 3 ст. 26 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц", не представило в регистрирующий орган сведения, предусмотренные ст. 5 названного Закона, необходимые для включения их в Единый госреестр юридических лиц. ОАО было направлено уведомление о необходимости устранить указанные недостатки. Недостатки устранены не были, в связи с чем, по мнению налогового органа, ОАО подлежит ликвидации согласно ст. 61 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

<*> Важно иметь в виду, что Постановление по делу N КГ-А40/688-03 от 3 марта 2004 г. не исключение. Например, из Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15 июля 2003 г. по делу N Ф08-2155/2003 явствует, что сторона проиграла дело в первой инстанции, по апелляции дело не рассматривалось. В конечном счете оно попало в ФАС, где были представлены дополнительные доказательства (договор подряда, акты). В результате ФАС отменил решение и направил дело на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 7 октября 2003 г. требования заявителя были удовлетворены со ссылкой на ст. 61 и 63 ГК РФ, п. 3 ст. 26 указанного выше Закона. В апелляционную инстанцию решение не обжаловалось, ОАО обжаловало его в кассационную инстанцию. В жалобе ОАО указало на то, что своевременно представило в регистрирующий орган все сведения, предусмотренные подпунктами "а" - "д", "л" п. 1 ст. 5 Закона "О государственной регистрации юридических лиц", и на основании представленных документов 13 февраля 2003 г. получило в межрайонной инспекции МНС РФ N 39 по г. Москве свидетельство о внесении записи в Единый госреестр за N 1037739621798, приложив к кассационной жалобе нотариально заверенную копию названного свидетельства. В заседании кассационной инстанции представители ОАО поддержали доводы жалобы, представив на обозрение подлинное свидетельство от 13 февраля 2003 г. Представитель налогового органа возражал против удовлетворения жалобы, считая обжалуемый судебный акт обоснованным и законным, не отрицая при этом регистрацию сведений об ОАО в Едином госреестре и получение последним указанного свидетельства, объясняя названный довод ОАО тем, что из межрайонной инстанции МНС России N 39 по г. Москве заявителю не были направлены сведения о внесении надлежащей записи об ОАО.

ФАС Московского округа отменил решение от 7 октября 2003 г., указав следующее. Частью 3 ст. 15 АПК РФ предусмотрено, что решения, принимаемые арбитражным судом, должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Чему обжалуемое решение не соответствует. Как указано в ст. 65 АПК РФ, заявитель должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований, в связи с чем суду первой инстанции следовало предложить заявителю представить надлежащие и достаточные для принятия решения по заявленным требованиям доказательства, исключающие принятие судом неправильного решения, т.е. не основанного на фактически существующих обстоятельствах, и т.д.

Вместе с тем ФАС указал, что поскольку для принятия обоснованного и законного решения, а также устранения недостатков требуется исследование и оценка доказательств, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, а также иные процессуальные действия, что невозможно в кассационной инстанции, дело в соответствии с ч. 3 ст. 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. При новом рассмотрении дела суда первой инстанции было указано: учесть изложенное, устранить отмеченные кассационной инстанцией недостатки, дать надлежащую оценку имеющимся в деле и дополнительно представленным документам, учесть доводы сторон и принять обоснованное решение.

Если апелляционные арбитражные суды займут указанную позицию, то, как правило, алгоритм инстанционного движения дел как по ходу, так и исходу их рассмотрения будет таковым, как это произошло по рассмотренному выше делу. Однако подобное вряд ли можно было бы приветствовать. Во-первых, потому что это приводит к неоправданной перегрузке кассации (и столь же бессмысленному освобождению апелляции от посильных ей задач); во-вторых, будет вести к отмене вступивших в силу решений и, в-третьих, способствовать значительному затягиванию разрешения дел.

Судебные ошибки и ошибки сторон не только взаимосвязаны, но и влияют друг на друга (поскольку в доказательственной деятельности, в том числе в апелляции, участвуют и суд, и лица, присутствующие в деле). Специальную систему исправления ошибок, допущенных сторонами, закон не предусматривает, однако устанавливает систему судебной защиты прав и свобод человека, в том числе путем пересмотра судебных актов, включающих в качестве элемента и механизм исправления судебных ошибок. Однако функционирование указанного механизма нельзя отрывать от исправления ошибок сторон, если это необходимо для защиты их прав и интересов, т.е. от действительной реализации первейшего критерия эффективности арбитражного процесса в целом.

Разумеется, законодатель при формулировании норм права должен учитывать и худшие черты субъектов права. Следовательно, он не может игнорировать возможность того, что сторона, исходя из неких целей, далеких от интересов правосудия, действительно может "сберечь" некое доказательство в первой инстанции и представить его в вышестоящей, в том числе апелляционной <*>. Однако учитывая специфику нашего процесса, "припрятанное" доказательство выгоднее "доставать" вовсе не в апелляции, а в кассации. Ведь в результате рассмотрения дела в кассационной инстанции больше шансов для затягивания дела, особенно по искам, не предполагающим исполнения, когда вступление в силу судебного акта не очень чувствительно сказывается на интересах затягивающего процесс лица.

<*> На это указывалось специалистами. Так, Л.Н. Майкова отмечала, что на практике сталкивалась "с такими ситуациями, когда сторона, злоупотребляя своим правом, не представляла доказательства, а в более высокой инстанции эти доказательства представлялись. Суд понимал, что... налицо злоупотребление правом, но в поисках истины эти доказательства принимались и дело передавалось на новое рассмотрение". Майкова Л.Н. Диалектика кассации. ЭЖ-Юрист. 2002. N 5.

Да и тезис о том, что абсолютное большинство сторон пытаются выиграть дело в первой инстанции, нельзя полностью сбрасывать со счета.

Поэтому обусловленное исследованием новых доказательств замедление развития процесса в стадии апелляции, если оно не связано с недобросовестностью сторон и служит защите соответствующих прав и интересов (ст. 2 АПК РФ), само по себе не может оцениваться негативно. Но только при условии соблюдения принципа разумности сроков как на апелляционное обжалование, так и на рассмотрение соответствующих жалоб.

В связи с этим иногда в литературе ставится вопрос об установлении так называемой письменной формы представления доказательств в установленные для этого сроки. Данное предложение разумно в той части, что лица, участвующие в деле, должны знать о новых доказательствах до начала рассмотрения апелляционной жалобы. Однако его действительная реализация возможна лишь в случае если весь период от принятия до рассмотрения апелляционной жалобы будет "расписан" в процессуальном законе более детально в плане обмена состязательными бумагами, в том числе относительно сроков их представления друг другу и суду. Если же речь идет об исключении в апелляции свидетельских показаний, экспертиз и т.п., то в принципе к реализации такого предложения желательно стремиться, хотя в полной мере это вряд ли возможно.

Необходимо учесть и следующее. Простое запрещение предоставления новых доказательств в апелляции вряд ли разумно еще и потому, что известны и другие способы активизации сторон. Например, возложение на сторону, не представившую ввиду небрежности доказательства в первую инстанцию, но представившую их в апелляционную инстанцию, обязанности возместить судебные издержки других лиц, участвующих в деле, и в случае выигрыша дела в связи с их представлением в апелляционной инстанции.

Судебный акт в гораздо меньшей степени будет подвержен опасности отмены в кассационной инстанции. Хотя в этой связи логично возражение о том, что при принятии новых доказательств апелляционный суд рассматривает дело, которое может значительно отличаться от дела, рассмотренного в первой инстанции. Следовательно, может быть допущена ошибка, требующая апелляционной проверки, которая уже в силу закона не предполагается. Тем более что еще возможен довод о том, что при предлагаемом варианте регулирования нарушается принцип двухинстанционного рассмотрения дел по существу. С последним утверждением вряд ли можно согласиться, ибо из-за приобщения новых доказательств в апелляционной инстанции дело не становится другим, так как неизменны стороны, предмет и основания иска (ст. 46, 47, 59 АПК РФ). Поэтому, несмотря на определенное изменение доказательственного материала, в обеих инстанциях рассматривается одно и то же дело.

Довод о возможности ошибки суда апелляционной инстанции теоретически небезоснователен, но не может оцениваться как имеющий решающее значение. Дело в том, что по общему правилу апелляционный суд состоит из более квалифицированных судей, чем суд первой инстанции. Кроме того, пересмотр (а иногда и перерешение) дела осуществляется коллегиальным составом, а это традиционно рассматривается как мера, обеспечивающая большую объективность разрешения дела.

Кассационная инстанция может исправить судебную ошибку (или содействовать ее исправлению) средствами, которыми обладает (п. 2 - 6 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

Поэтому согласно параграфу 528 ГПК ФРГ новые средства оспаривания и защиты, которые в суде первой инстанции не были своевременно использованы или объяснены, допускаются в апелляции, если их неиспользование в первой инстанции произошло по грубой небрежности. Пусть даже и с оговоркой о том, что их допущение по внутреннему убеждению суда не приведет к затягиванию рассмотрения дела.

  1. Что касается второго минуса полной апелляции (отсутствие непосредственного изучения доказательств, поскольку апелляционный суд имеет дело лишь с протоколами суда первой инстанции), то с ним также трудно полностью согласиться. Во-первых, в случае необходимости, связанной, например, с сомнениями в достоверности письменных доказательств, не могут возникать препятствия для их изучения апелляционным судом в оригинале. Это должно распространяться и на другие виды доказательств, в том числе вещественных (последние, правда, для арбитражного процесса не очень характерны). Если речь идет о громоздких (или больших по численности) вещественных доказательствах, то они и судом первой инстанции исследуются посредством осмотра на месте (ст. 78 АПК РФ). Большинство же доказательств вполне могут быть доставлены заинтересованной стороной и в апелляционный суд, особенно если с их помощью можно выиграть дело с соответствующим возмещением понесенных судебных расходов (ст. 110 АПК РФ). Экспертизы, как правило, оформляются в виде письменных заключений, которые в оригинале приобщаются к делу, и, следовательно, у апелляционного суда не возникает препятствий для не менее "непосредственного" ознакомления с ними, чем это делается судом первой инстанции.

Свидетельские показания с учетом нормы абз. 1 ч. 3 ст. 88 АПК РФ на практике по общему правилу фиксируются и письменно. Следовательно, суд апелляционной инстанции может ознакомиться с ними в известной мере "непосредственно". В силу специфики арбитражных дел этого бывает достаточно. Однако следует учесть, что в арбитражном процессе этот вид доказательств имеет решающее значение в редчайших случаях. Они нужны тогда, когда свидетельские показания имеют решающее значение в ряду иных доказательств или являются единственными доказательствами, а также тогда, когда они кладутся в основу нового решения, принимаемого арбитражным судом (ч. 2 ст. 10, ст. 71 АПК РФ). В исключительных случаях допрос свидетелей может быть проведен вторично. Запрета на это в АПК РФ не имеется.

  1. Третий довод сторонников неполной апелляции о том, что необходимость присутствия сторон при рассмотрении дела в апелляционной инстанции увеличивает их судебные расходы, соответствует действительности. Это особенно актуально, когда они в экономическом смысле находятся "в разных весовых категориях". Вместе с тем заинтересованность апеллянта в исправлении допущенной, по его мнению, судебной ошибки и заинтересованность другой стороны в защите от жалобы являются серьезным стимулом для явки в суд второй инстанции. Кроме того, необходимость исправления судебной ошибки при неполной апелляции может приводить к направлению дела на повторное рассмотрение в суд первой инстанции (в арбитражном процессе из кассации), что не только увеличивает сроки разрешения спора, но и приводит к дополнительным расходам сторон, нередко более существенным по сравнению с расходами, понесенными в связи с участием в апелляционном суде <*>.
<*> Жилин Г.А. Указ. соч. С. 142.
  1. Небесспорен и четвертый довод против полной апелляции, в частности, что она стимулирует пассивность сторон в первой инстанции, поскольку существует возможность "перерешения" дела в апелляционном суде. И дело не только в том, что стороны, как правило, сами заинтересованы разрешить спор в суде первой инстанции. Исключения в этом плане возникают прежде всего тогда, когда спорят экономически разновеликие субъекты, когда более богатый из них может избрать тактику "изматывания" противоположной стороны судебной тяжбой, чтобы таким образом, как минимум, принудить к мировому урегулированию на приемлемых для себя условиях либо как-то иначе "не проиграть дело", а то и выиграть его. Но подобного рода последствия для "слабой стороны" возможны и при неполной апелляции. Во всяком случае, нельзя утверждать, что возможность перерешения дела в апелляционном суде сама по себе каким-то образом стимулирует пассивность более сильной в экономическом смысле стороны в первой инстанции.
  2. Дискуссионен и довод противников полной апелляции, связанный с территориально-транспортными экономическими условиями России, затрудняющими сторонам возможность участвовать в процессе доказывания в апелляционном суде. Спора нет, если бы апелляция сохранилась в арбитражных судах субъектов Федерации, то в этом смысле проблем было бы меньше.

Однако так ли уж трагична даже сложившаяся ныне ситуация? Во-первых, лица, участвующие в арбитражных делах, более состоятельны, чем большинство других российских граждан. Во-вторых, транспортные проблемы, связанные с территориальной удаленностью, при рассмотрении дел, связанных со спорами, возникающими из экономической деятельности, существуют и при рассмотрении дел в арбитражных судах первой инстанции, которые расположены в столицах (главных городах) субъектов Федерации. Разве сегодня предпринимателю из Норильска легко попасть на разбирательство его дела по первой инстанции в арбитражный суд Красноярского края, расположенный в г. Красноярске <*>?

<*> На проблемы и возможности расширения доступа к правосудию в арбитражных судах многократно обращал внимание М.И. Клеандров. См.: Клеандров М.И. Статус судьи. Новосибирск, 2000. С. 19 - 22.

Да и территориальное расположение городов субъектов Федерации иногда такое, что лицам, участвующим в деле, во всех отношениях легче прибыть в судебное заседание в арбитражном суде соседнего региона, а не того, к территории которого они юридически "приписаны" в силу установленной законом подсудности. В случаях заявления иска к ответчику, находящемуся в ином регионе, трудно рассчитывать на какие-то послабления. Иногда в силу норм об исключительной подсудности (ст. 38 АПК РФ) приходится судиться в далеких регионах.

В условиях нынешних средств коммуникации придавать территориальному фактору столь же большое значение, как ранее, вряд ли оправданно. В этом есть элемент некоего инерционного мышления.

К началу прошлого века в дореволюционной России средняя величина округа судебной палаты, являвшейся апелляционным звеном, равнялась 683,154 кв. верстам с населением 11953425 чел. <*>. В настоящее время предусмотрено создание 20 арбитражных апелляционных судов, количество населения в среднем на округ составляет немногим более 7 млн. человек, т.е. почти вдвое меньше, чем в дореволюционной России. Что касается территории, то в среднем территория апелляционного округа составляет чуть более 850 тыс. кв. км <**>, что немного больше, чем в сравниваемый период отечественной истории, но не настолько, чтобы это можно было признать имеющим принципиальное значение.

<*> Рихтер А.К. О полной и неполной апелляции // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1907. N 3. С. 3.
<*> Расчет среднего количества населения и территории апелляционных округов составлен на основе статистических данных о территории и населении России, приведенных в Большом энциклопедическом словаре. См.: Большой энциклопедический словарь. Под ред. А.М. Прохорова. М., СПб., 2004. С. 1030. Как известно, одна верста равняется 1,0668 км. См.: Там же. С. 195. Вместе с тем понятно, что население и территория, приводимые в расчетах в среднем на апелляционные арбитражные округа, выглядят несколько по-разному для округов европейской части России, с одной стороны, и Сибири и Дальнего Востока, с другой, что, возможно, требует специфического подхода к определению их границ.

При современных средствах коммуникации (автомобили, железные дороги, авиатранспорт) территориальная протяженность России по-прежнему должна учитываться, но она не может рассматриваться как фактор, имеющий решающее значение.

Тем более что нынешний закон предусматривает создание судебных присутствий апелляционных арбитражных судов (если продолжить начатое выше рассуждение, возможно, и в Норильске, как крупном экономическом центре Красноярского края, и, следовательно, соответствующему предпринимателю будет уже легче участвовать в рассмотрении дела на уровне апелляции).

Выводы

Включение в инстанционную судебную систему института апелляции, как известно, означает введение правила о двухинстанционном порядке рассмотрения дел по существу, где второй этап должен быть логичным продолжением и, что особенно важно, по возможности и завершением (в плане прояснения фактических обстоятельств) первого. Если выбор в пользу двухинстанционности сделан, то стремление сужать пределы доказательственной деятельности в апелляции чрезмерными ограничениями выглядит по меньшей мере неоправданным. В современных условиях России только апелляция, лишенная подобных недостаточно обоснованных ограничений, могла бы дать тот положительный социальный эффект от двойного рассмотрения дела, на который указывал И. Бентам: "При отсутствии права апелляции суды, как бы они хороши ни были, заставляли бы трепетать перед собой, мысль об их окончательном решении наводила бы ужас. Частная несправедливость не может быть опасна для спокойствия государства, но общее беспокойство, общее недоверие могут поднять бурю и все перевернуть вверх дном" <*>.

<*> Бентам И. О судоустройстве. СПб., 1860. С. 142. Сам И. Бентам, как известно, склонялся к неполной апелляции, что для условий Англии, в т.ч. современной, на наш взгляд, верно, поскольку апелляционный суд в Лондоне по-прежнему единственный на всю страну. И это при том, что население Англии ныне почти 50 млн. человек, т.е. в семь раз больше, чем в среднем на один апелляционный суд в нынешней России. Это существенная разница (правда, территория судебного округа Апелляционного суда Англии равняется 131 тыс. кв. км, что заметно меньше, чем в России). См.: Большой энциклопедический словарь. М.; СПб. 2004. С. 49.

Абсолютное большинство участников спора не могут усмотреть эффективность его разрешения в простом следовании процессуальным нормам, определяющим те или иные прерогативы судов первой и апелляционной инстанций (которые находятся в рассогласовании, а нередко и противоречии с определенными в законе целями правосудия). Разрешимость спора станет эффективной при установлении действительно взаимных прав и обязанностей сторон на основе материального закона с соблюдением фундаментальных требований к правосудию.

С учетом изложенного выше не удивительно, что наше арбитражное процессуальное законодательство в принципе склоняется к модели полной апелляции. Более того, едва ли имело смысл вводить апелляцию в современный арбитражный процесс в варианте так называемой неполной апелляции при одновременном оставлении нынешней кассации (а также надзора). Ведь последняя по многим своим параметрам - и есть правовая (т.е. неполная) апелляция: эта инстанция осуществляет чисто проверочную деятельность, в ней не предполагается представление новых доказательств, ибо дело пересматривается по имеющимся в нем доказательствам; предъявление новых требований в кассации также, разумеется, исключено. В этом случае мы получаем две неполные апелляции, что вряд ли целесообразно, так как влечет дублирование судебной деятельности.

То, что в законодательстве деятельность апелляционной инстанции арбитражного суда предполагается в режиме по сути полной апелляции, представляется разумным. Ибо если общество (в лице законодателя) сочло возможным сохранить четырехинстанционную систему правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, целесообразно, чтобы апелляционное его звено действовало в режиме, близком к полной апелляции. Поскольку при этом в большой степени достигается цель, стоящая перед этим уровнем судебно-арбитражной системы, - завершение рассмотрения основных аспектов, связанных с фактической стороной арбитражных дел.

Только в этом случае объективно возможно и уместно возложение на кассацию в основном функции правового корректора, когда федеральные арбитражные суды лишь в исключительных случаях будут заняты вопросами обоснованности судебных актов.

Более того, при разделении функций между нынешними апелляцией и кассацией в арбитражном процессе по общему правилу будет достигаться и субъективное осознание сторонами логичности и справедливости исчерпания возможностей в оспаривании фактических аспектов спора уровнем апелляции.

Предложения

Несмотря на то что действующий АПК РФ в плане регулирования апелляции действительно близок к полной апелляции, полагаем, необходимо его совершенствование.

Так, требуется внесение изменений в ст. 268 АПК РФ. В ч. 2 указанной статьи необходимо включить норму следующего содержания: "Арбитражный суд апелляционной инстанции может принять и иные доказательства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта".

Выдвижение такого предложения связано с тем, что в абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ принятие дополнительных доказательств в апелляционной инстанции обусловлено обоснованием невозможности их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от лица, представляющего их, если суд признает эти причины уважительными. Такая формулировка на первый взгляд выглядит почти идеальной.

Однако иногда для вынесения законного и обоснованного судебного акта по делу необходимо принятие и оценка по существу в апелляционной инстанции доказательства, которое могло быть, но не было представлено в первой инстанции, так как сторона не до конца понимала круг фактических обстоятельств, входивших в предмет доказывания по делу.

Об этом в начале прошлого века писал А.К. Рихтер: "...опыт судебной практики показывает, что о необходимости предъявления новых ссылок стороны узнают иногда только из решения суда первой инстанции... Осужденной стороне, упустившей возможность предъявить в первой инстанции нужные обстоятельства, ничего другого не остается, как перенести дело в апелляционный суд и указать их в своей жалобе или на словах, во время словесного состязания. Лишать при таких условиях сторону права новых ссылок в апелляционном суде было бы явной несправедливостью и придало бы отправлению суда формальный характер" <*>.

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 23 - 25.

Вряд ли можно утверждать, что ныне в арбитражном процессе особенно с учетом существенного расширения участия в нем физических лиц нет проблем, указанных А.К. Рихтером. Следовательно, ограничение, содержащееся сейчас в абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ, также несправедливо, ибо представленное таким лицом доказательство скорее всего будет отвергнуто, поскольку ему будет трудно доказать, что он не представил его в первую инстанцию по причинам, от него не зависящим. Как видно из судебно-арбитражной практики, в соответствующих ситуациях суд апелляционной инстанции зачастую отказывает в принятии дополнительных доказательств. Это видно из целого ряда постановлений федеральных арбитражных судов, которые одобряют подобную практику судов апелляционной инстанции. Делается это с разными мотивировками: со ссылкой на ч. 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции обязан удовлетворить ходатайство лица, участвующего в деле, о приобщении к делу письменных доказательств только в случае если суд первой инстанции отказался исследовать эти доказательства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2004 г. по делу N А56-44666/03), а их принятие в апелляционной инстанции согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ возможно, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 16 июня 2004 г. по делу N А56-4915/04; от 12 июля 2004 г. по делу N А56-45100/03 и др.).

Есть и противоположная судебная практика. При этом арбитражные суды, как правило, отвергают доводы лиц, участвующих в деле, о незаконности принятия апелляционным судом дополнительных доказательств без обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции с такими формулировками:



Есть судебные акты, в которых принятие апелляционной инстанцией новых доказательств вовсе не рассматривается как нарушение. Оно истолковывается как мера, направленная на реализацию задач судопроизводства. Так, как явствует из Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20 декабря 2004 г. N А56-4363/04, определением суда первой инстанции прекращено производство по делу, возбужденному по заявлению ООО "Верас" (далее - общество) о признании незаконным решения ИМНС по Фрунзенскому району Санкт-Петербурга (далее - ИМНС) в связи с пропуском обществом установленного в ч. 4 ст. 198 АПК срока на подачу названного заявления. Отказывая в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока, суд первой инстанции указал, что общество документально не обосновало конкретные обстоятельства, препятствующие подаче в суд заявления в установленном порядке.

Постановлением апелляционной инстанции определение отменено и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Отменяя определение суда первой инстанции, апелляционная инстанция указала, что тот не полностью выяснил обстоятельства, связанные с пропуском обществом срока на подачу заявления, которые были впоследствии документально подтверждены в апелляции, в связи с чем сделан вывод о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на обращение в суд и, соответственно, неправомерном прекращении производства по делу.

ФАС Северо-Западного округа, проверив материалы дела, указал, что апелляционная инстанция, исследовав в пределах предоставленных ей ст. 268 АПК РФ полномочий как имеющиеся в материалах доказательства, так и дополнительно представленные обществом документы, сделала правильный вывод о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, связанных с пропуском обществом срока. Кроме того, ФАС отметил, что эти действия апелляционной инстанции не нарушают права и законные интересы ИМНС, поскольку в силу ст. 2 АПК РФ первоочередной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов соответствующих лиц. Аналогично поступил в схожей ситуации ФАС Северо-Западного округа в деле N А56-32285/03 (Постановление от 11 июня 2004 г.).

Таким образом, не будет неверным вывод о том, что апелляционные суды правомерно принимают новые доказательства (причем из материалов даже не видно, чтобы исследовалась уважительность причин их подачи). Поэтому логично и то, что с учетом ст. 2 АПК ФАС посчитал такой подход законным.

В условиях нынешнего процессуального регулирования складывается противоречивая судебная практика, причем иногда и в рамках одного и того же арбитражного суда (в частности, Северо-Западного округа). Это вряд ли нормально.

Когда федеральные арбитражные суды в схожих ситуациях ведут себя по-разному, это ведет к отсутствию прогнозируемости действий суда для участников экономического оборота и потенциальной судебной тяжбе. В одних случаях, как показано выше, они оставляют постановления апелляционного суда в силе. И это наиболее распространенная практика. Причем со ссылкой на то, что соответствующие лица, не представившие доказательств в первой инстанции, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий. Одновременно указывается, что в компетенцию суда кассационной инстанции не входит установление новых фактических обстоятельств (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2004 г. по делу N А56-16208/04). При подобном подходе процесс в значительной степени приобретает формальный характер, вряд ли согласующийся с критериями эффективности арбитражного правосудия.

Есть, однако, и другие ситуации. Так, ФАС Дальневосточного округа Постановлением от 12 января 2005 г. по делу N Ф03-А51/04-1/3840 отменил судебные акты первой и апелляционной инстанций. Он учитывал, что суд второй инстанции не принял к рассмотрению ряд документов истца, поскольку они были представлены только в апелляционную инстанцию и не стали предметом исследования в суде первой инстанции. Причем мотивы апелляционного суда он оценил как не предусмотренные ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Финальный вывод ФАС - отмена судебных актов обеих инстанций и направление дела в первую инстанцию на новое рассмотрение для исследования всех имеющихся в деле доказательств с соблюдением норм АПК РФ. В этом случае мы также имеем дело с неприемлемой ситуацией, когда из-за ошибки апелляционного суда, не принявшего дополнительные доказательства, все усилия сторон, судебных инстанций оказались напрасными и им необходимо начинать процесс заново.



С учетом этого предложение о внесении указанного выше дополнения в ч. 2 ст. 268 АПК выглядит вполне уместным.

Вместе с тем не усматривается особых препятствий для включения в АПК нормы, предусматривающей, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, а также выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Такая формулировка в процессе доказывания позволит суду интенсифицировать доказательственную деятельность сторон в суде первой инстанции (хотя и норма ч. 2 ст. 65 АПК РФ по сути означает, что именно арбитражный суд определяет предмет доказывания). Особенно в совокупности с нормой ч. 2 ст. 66, предусматривающей, что арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, а также нормой ч. 1 ст. 165, в которой указано, что в случае если арбитражный суд во время или после судебного процесса признает необходимым выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать иные доказательства, суд возобновляет исследование доказательств. Более того, даже при принятии решения арбитражный суд, признав необходимым дополнительно исследовать доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, возобновляет судебное разбирательство, о чем выносит определение (ч. 3 ст. 168 АПК РФ).

Однако и всех этих норм может быть недостаточно для избежания негативных последствий ситуации, когда лицо, участвующее в деле, узнает об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания, только из финального судебного акта. Норма ч. 2 ст. 65 АПК РФ по сути своей декларативна. Необходимо, чтобы закон предусматривал процессуальную фиксацию судом того, что является предметом доказывания по тому или иному делу, например, в виде соответствующей записи в протоколе (ст. 155 АПК РФ). Разумеется, с учетом процессуальных действий сторон (ч. 1 - 3 ст. 49, ч. 1 и 3 ст. 65 и т.д.), иных лиц (ч. 1 и 2 ст. 50) предмет доказывания объективно может меняться, что должно влиять на субъективное представление суда о нем. Изменение позиции суда в связи с этим должно находить отражение в процессуальных судебных актах, в частности протоколе судебного заседания, который оформляется в связи с указанными выше действиями лиц, участвующих в деле.

Видимо, следует предусмотреть, чтобы перед началом каждого судебного заседания лицам, участвующим в деле, напоминалось не только об их правах и обязанностях в общем виде, как это предусмотрено п. 5 ст. 153 АПК РФ, но и о предмете доказывания по делу. Следовательно, целесообразно в ст. 153 внести пункт следующего содержания: "Суд разъясняет сторонам предмет доказывания, а также их бремя доказывания по делу. Как и другие подобные процессуальные действия суда, это должно находить отражение в протоколе судебного заседания, что требует включения в ч. 2 ст. 155 АПК РФ соответствующего положения".

Подобная протокольная фиксация предмета доказывания по делу, безусловно, облегчит участие в арбитражном процессе заинтересованных лиц, т.е. сделает его более доступным и понятным как для них, так и для контрольных инстанций. Это позволит избежать (или, по меньшей мере, серьезно уменьшить количество) случаев, когда сторона или иное лицо, участвующее в деле, узнает о том, что какое-то обстоятельство входило в предмет доказывания и конкретно составляло бремя доказывания по данному делу. Кроме того, при таком регулировании будет меньше оснований вести речь о судебных ошибках и ошибках сторон при рассмотрении дела как об абсолютно различных, не взаимосвязанных явлениях.

Эта эффективность в значительной степени зависит от качества судебного процесса в первой инстанции, в том числе в плане письменной фиксации предмета доказывания судом. Ибо без этого количество жалоб в апелляционную инстанцию неизбежно растет. Не случайно А.К. Рихтер, говоря о факторах, необходимых для введения неполной апелляции, указывал, что "одного установления в судах первой инстанции обязательного порядка констатирования всех объяснений сторон по обстоятельствам их дела еще недостаточно... Необходимо, чтобы порядок разбирательства в низших судах обеспечивал тщательное и всестороннее разъяснение сущности спора и справедливое установление его в решении" <*>.

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 23.

Разумеется, предлагаемые меры указывают на необходимость некоторого усиления активности суда. Однако этого не следует бояться. Тем более что это предлагается не за счет ущемления состязательности, а его разумного дополнения, согласующегося с целевыми установками арбитражного судопроизводства, т.е. ценностями гораздо более высокого порядка <*>.

<*> Весьма показательно замечание Е.В. Кудрявцевой в отношении современного английского гражданского процесса после принятия Правил гражданского судопроизводства 1998 г. При анализе Правил выявляется одна из радикальных черт нового акта - введение фигуры активного судьи (Кудрявцева Е.В. Правила гражданского судопроизводства по реформе английского гражданского процесса конца ХХ века // Вестник Московского университета. Серия 11. Правоведение. 2003. N 5. С. 91).


Следует согласиться с Г.А. Жилиным, что если неполнота исследования обстоятельств дела вызвана ненадлежащим исполнением участвующим в реализации своих обязанностей по доказыванию в суде первой инстанции, она не может служить основанием для отмены или изменения решения. В связи с этим основания для изменения или отмены решения, зафиксированные в п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ ("неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела"), не совсем правильны. Более адекватна корреспондирующая формулировка п. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ ("неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела") <*>. При этом, как указывает И.К. Толчеев, для дела имеют значение обстоятельства, наличие или отсутствие которых, исходя из подлежащего применению закона, влияет на правильное разрешение дела. Неправильное определение таких обстоятельств имеет место, когда судом не исследованы и не установлены юридические факты, влияющие на спорное правоотношение, либо установлены факты, с которыми правовые нормы, определяющие отношения сторон, их права и обязанности, не связывают никаких последствий <**>.

<*> Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе // АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. С. 330 - 332.
<**> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 646.

Если предложенные выше новеллы АПК РФ будут реализованы, будет вполне логично содержащееся ныне в п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ <*> основание для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции заменить на другое: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела. В ином случае подобная новелла представляется не подкрепленной в необходимой мере иными конкретными правилами АПК, нарушение которых свидетельствует о судебной ошибке.

<*> Критику этой нормы АПК см.: Жилин. Г.А. Указ. соч. С. 331, 332.

Требует уточнения и норма нынешнего абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Из ее буквального толкования видно, что дополнительные доказательства по сути беспрепятственно может представлять только ответчик по апелляционной жалобе. На это указывает жесткая привязка к ст. 262 АПК РФ "Отзыв на апелляционную жалобу". Разумеется, можно возразить, что норму абз. 2 ч. 2 ст. 268 необходимо толковать в системной связи с нормой ч. 1 ст. 41, предусматривающей, что лицо, участвующее в деле, вправе представлять доказательства, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам. Эта норма находится в разделе I "Общие положения" и, следовательно, применима и в апелляционной инстанции. Однако, во-первых, представление апеллянтом доказательств ограничено нормой абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ, т.е. специальной нормой, исключающей применение нормы общей (т.е. ч. 1 ст. 41). Во-вторых, право на дачу объяснений, как, впрочем, и приведение доводов по всем возникающим вопросам в буквальном их толковании не включает и представление доказательств. Тем более что это не дозволяется специальной нормой абз. 1 ч. 2 ст. 268.

При таком положении дел нарушается принцип справедливого судебного разбирательства, установленный п. 1 ст. 6 Европейской конвенции. Противоречит это п. 3 ст. 2 АПК РФ, а также и принципам равноправия сторон и состязательности (ст. 8 АПК РФ).

С учетом этого норму нынешнего абз. 2 ч. 2 ст. 268 (которая при принятии вышеизложенного предложения должна стать абз. 3 ч. 2 ст. 268) необходимо сформулировать так: "Документы, представленные в обоснование возражений, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу". При таком регулировании стороны уравнены в праве представления доказательств в апелляционной инстанции, ибо у апеллянта могут возникнуть возражения по отзыву на апелляционную жалобу, и он должен быть вправе представить соответствующие доказательства и ожидать, что их рассмотрят по существу.