Мудрый Юрист

О новом гражданском кодексе венгрии *

<*> Перевод и публикация настоящей статьи осуществлены по представленной автором рукописи с его любезного согласия. Данный текст предоставляет собой расширенный вариант доклада автора на международной конференции (см. текст доклада: Vekas L. Uber das neue ungarische Zivilgesetzbuch // Die Reform des Privatrechts in Mittel- und Osteuropa / J. Lazar (Hrsg.). Bratislava: Juris Edition, 2009. S. 240 - 260).

Векаш Лайош (Lajos Vekas) (р. 1939) - доктор юридических наук, профессор Университета им. Лоранда Этвеша (Universitatsprofessor Dr. dr. h.c., Budapest), автор многочисленных трудов по гражданскому праву Венгрии, глава Департамента по гражданскому законодательству, член Венгерской академии наук.

I. Введение: краткая история кодификации

Действующий в настоящее время венгерский Гражданский кодекс (ZGB) был введен в действие в 1959 г., в то время, когда почти окончательно произошла ликвидация частной собственности <1>. Несмотря на высокий профессиональный уровень Кодекса, который был обусловлен разработкой многочисленных проектов в первой половине XX в. <2> и кропотливой работой комиссии, значительные изменения в возрождающейся рыночной экономике в 1990-е гг. делали Кодекс нуждающимся в реформировании и крайне устаревшим. Полностью изменившаяся роль частной собственности и развитие рыночной экономики требовали полной переработки Кодекса. Более 100 поправок к Кодексу (основная часть которых была внесена в последние двадцать лет) свидетельствовали о том, что уже недостаточно частичных изменений и назрела необходимость всеобъемлющей законодательной реформы и ликвидации всех устаревших норм <3>.

<1> Немецкий перевод венгерского Гражданского кодекса издан в Будапеште в 1960 г. (переводчик - Peter Lamberg). См. также: Das ungarische Zivilgesetzbuch in funf Studien / G. Eorsi (Hrsg.). Budapest: Akademiai Kiado, 1963; Szaszy St. Das neue Zivilgesetzbuch der ungarischen Volksrepublik // RabelsZ. 1961. Bd. 26. S. 553 - 573.
<2> В 1900, 1913, 1915 гг. (см.: Heymann E. Das ungarische Privatrecht und der Rechtsausgleicht mit Ungarn. Tubingen: Mohr, 1917), а также в 1928 г. (см.: Komin F. Der heutige Stand der ungarischen privatrechtlichen Kodifikation (Der Entwurf vom Jahre 1928) // RabelsZ. 1933. Bd. 7. S. 443 - 449; Ronai F. Die Privatrechtsgesetzgebung Ungarns seit 1925 // RabelsZ. 1940 - 1941. Bd. 14. S. 536 - 572; см. также: Zajtay I. Introduction a l'etude du droit hongrois. Paris: Sirey, 1953).
<3> Реформа классического кодекса с недавних пор опять стала предметом дискуссий. Об обсуждении возможной реформы договорного права в рамках Гражданского кодекса см., например: Henry X. Breves observations sur le projet de reforme de droit des contrats... et ses commentaires. Recueil Dalloz, 2009. P. 28 f.; Mainguy D. Defense, critique et illustration de certains points du projet de reforme du droit des contrats. Recueil Dalloz, 2009. P. 308 - 316. О дискуссии о возможной реформе австрийского ГК (ABGB) см.: Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend: Reformbedarf und Reform: Symposium / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, M. Schauer (Hrsg.). Wien: Manz, 2003; ABGB 2011: Chansen und Moglichkeiten einer Zivilrechtsreform / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, G. Kathrein, M. Schauer (Hrsg.). Wien: Manz, 2008; Wendehorst Chr.C. 1811 and all that - das ABGB im Prozess europaischer Rechtsentwicklung (Лекция по случаю вступления в должность профессора Венского университета, прочитанная 30 октября 2008 г.); Welser R. Die Reform des osterreichischen Allgemeinen Burgerlichen Gesetzbuchs // Tradition mit Weitsicht. Festschrift fur Eugen Bucher zum 80. Geburtstag. Bern: Stampfli, 2009. S. 803 - 817.

Поэтому в апреле 1998 г. Правительством Венгерской Республики было принято решение о начале разработки нового Гражданского кодекса (далее - новый ГК) <4>. В первую очередь Комиссия по работе над новым ГК определила концепцию новой кодификации на основании проблемных вопросов, обсуждаемых в рабочих группах по кодификации. Было подготовлено в общей сложности более 100 документов. Весной 2002 г. Комиссия представила свой проект концепции <5>, предложив к обсуждению основные теоретические вопросы в области права и свои подходы к их решению. После нескольких месяцев дискуссий в юридическом сообществе Венгрии окончательный вариант концепции кодификации вместе с детально проработанной программой действий Комиссии по кодификации был принят и в начале 2003 г. опубликован более чем на 200 страницах <6>. Эти материалы легли в основу разработки непосредственно проекта нового Кодекса, который в конце 2006 г. был представлен в самой детальной проработке для общественного обсуждения (в том числе и через Интернет) <7>. В связи с многочисленной критикой технического характера проект был переработан. В марте 2008 г. его снова представили к обсуждению, уже в виде книги "Проект нового Гражданского Кодекса Венгрии" <8>. Министерство юстиции снова переработало проект, причем некоторые его части не совсем удачно. Этот проект был подвергнут критике, порой довольно резкой <9>. Несмотря на это, в июне 2008 г. Правительство внесло в Парламент предложение о принятии проекта нового ГК. Парламент одобрил проект 21 сентября 2009 г., однако его утверждение произошло только в ноябре 2009 г., после преодоления вето Президента Республики <10>. Вопрос о вступлении в силу этого документа в настоящее время так и остается открытым.

<4> Постановления от 24 апреля 1998 г. N 1050/1998 (с изм. от 28 мая 1999 г. 1061/1999), от 31 января 2002 г. N 1009/2002, а также от 25 января 2003 г. N 1003/2003.
<5> Постановление Правительства от 31 января 2002 г. N 1009/2002.
<6> Постановление Правительства от 25 января 2003 г. N 1003/2003.
<7> О реформе см.: Harmathy A. Die Entwicklung des Zivilrechts in Ungarn // Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa: Polen, Russland, Tschechien, Ungarn / N. Horn (Hrsg.). Munchen: Beck, 2002. S. 115 - 124; Vekas L. Uber die Neugestaltung des ungarischen Zivilrechts // Festschrift fur Ulrich Drobnig / J. Basedow, K.J. Hopt, H. Kotz. Tubingen: Mohr Siebeck, 1998. S. 713 - 724; см. также: Vekas L. Privatrechtsreform in einem Transformationsland // Aufbruch nach Europa: 75 Jahre Max-Planck-Institut fur Privatrecht / J. Basedow, U. Drobnig, R. Ellger, K.J. Hopt, H. Kotz, R. Kulms, E.J. Mestmacker (Hrsg.). Tubingen: Mohr Siebeck, 2001. S. 1049 - 1064; Idem. Einige Grundzuge der ungarischen Privatrechtsreform // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend: Reformbedarf und Reform. S. 213 - 228 (Fn. 3).
<8> Szakertoei Javaslat az uj Polgari Toervenykonyv tervezetehez (Эксперт-презентация нового ГК Венгрии) / L. Vekas (Hrsg.). Budapest: CompLex Wolters Kluwer, 2008. См. также: Vekas L. Uber die Expertenenvorlage eines neuen Zivilgesetzbuches fur Ungarn // ZEuP. 2009. N 3. S. 536 - 563.
<9> Vekas L. Biralat es jobbito eszrevetelek az uj Polgari Toervenykonyv kormanyjavaslatahoz (Критика и поправки к предложенному Правительством новому ГК). Magvar Jog (2008) o.; Andras Koros: Magvar Jog (2008).
<10> Закон от 20 ноября 2009 г. N CCX "О Гражданском кодексе" (MK 165/2009).

II. Некоторые концептуальные вопросы 1. Кодификация на национальном уровне в XXI в.

Комиссия по кодификации ясно осознавала, что национальные проблемы кодификации в настоящее время обусловлены общеевропейским правовым развитием. Европейские принципы договорного права (PECL) <11> и основанная на них работа Study Group on European Civil Code <12> с целью подготовки политических или академических совместных проектов (CFR <13>) однозначно указывали на движение в этом направлении <14>. И сегодня мы еще не ответили на вопрос, каким образом оптимально "встроить" национальную правовую систему в стремительно прогрессирующую систему европейского частного права (и прежде всего договорного права). Коренные изменения в области частного права, произошедшие в 1990-х гг. <15> в странах Центральной и Восточной Европы, ставших членами Европейского союза, актуализировали вопрос о назревших переменах в кодификации на национальном уровне. В частности, в Прибалтийских государствах <16> эта задача не была решена в силу того, что эти государства не хотели отказываться от социалистических кодексов, составленных по советскому образцу, считая такие перемены требованием передачи части своего суверенитета. В Эстонии положения частного права стали постепенно инкорпорироваться в различные законы и соответствующие положения Гражданского кодекса (действующего с 12 июня 1964 г.) прекращали свое действие <17>. В Латвии продолжает действовать довоенный Кодекс от 28 января 1937 г. (с изм., внесенными в 1990-х и 2000-х гг.). Вступившие в силу отдельные части Гражданского кодекса 1937 г. заменили соответствующие положения Гражданского кодекса бывшей Латвийской Советской Социалистической Республики <18>. В Литве в июле 2000 г. был принят новый и всеобъемлющий Гражданский кодекс <19>. В Словении - по аналогии с Эстонией - постепенно модифицировались и принимались отдельные составные части Гражданского кодекса. Закон об обязательственном праве от 25 октября 2001 г. вступил в силу 1 января 2002 г. <20>. В других странах этого региона процесс кодификации еще находится на стадии развития; кроме Венгрии это относится к Польше <21>, Словакии <22> и Чешской Республике <23>. На сегодняшний день в области кодификации здесь наблюдается довольно пестрая картина.

<11> Principles of European Contract Law: Pts. 1 & 2 / Ed. by O. Lando, H.G. Beale. The Hague: Kluwer Law International, 1999; Part 3 / Ed. by O. Lando, E. Clive, A. Prum, R. Zimmermann. The Hague: Kluwer Law International, 2003. См.: немецкое издание частей I - II и текст с комментариями: Die Grundregeln des Europaischen Vertragsrechts: Teile 1 und 2 / Chr. von Bar, R. Zimmermann. Munchen: Sellier, 2002. Текст см. также: Basistexte zum Europaeischen Privatrecht: Textsammlung / R. Schulze, R. Zimmermann. Baden-Baden: Nomos, 2002.
<12> См.: Bar Chr. von. Die Study Group on a European Civil Code // Festschrift fur Dieter Henrich zum 70. Geburtstag / E. Jayme, D. Schwab, P. Gottwald (Hrsg.). Gieseking, 2000. S. 1 - 11.
<13> См.: Draft Common Frame of Referenz (DCFR) / Chr. von Bar u.a. (ed.). Munchen: Sellier, 2008. См. также: Bar Chr. von. Ein gemeinsamer Referenzrahmen fur das marktrelevante Privatreсht in der Europaischen Union // Festschrift fur Erik Jayme / H.-P. Mansel, Th. Pfeiffer, Chr. Kohler, H. Kronke, R. Hausmann (Hrsg.). Bd. 2. Munchen: Sellier, 2004. S. 1217 - 1231; Idem. Zur gegenstandlichen Reichweite des Gemeinsamen Referenzrahmen // Towards Europeanisation of Private Law: Essays in Honor of Professor Jerzy Rajski / Ed. by A. Borozowski, W. Kocot, K. Michalowska. Warszawa, 2007. P. 105 - 119; Hesselink M.W. A Technical 'CFR' or a Political Code? // The Politics of a European Civil Code. The Hague: Kluwer Law International, 2006. P. 3 - 8; Schulze R. Gemeinsamer Referenzrahmen und acquis communautaire // ZEuP. 2007. N 1. S. 130 - 144.
<14> См.: работы других научных групп Европы, посвященные общим принципам договорного права, такие, как труды ученых Академии европейского частного права в Павии (Code europeen des contrats: Avant-projet. Livre premier / G. Gandolfi (coord.). Milano, 2001); Проекта общественной инициативы (Trento Gruppe); Европейской группы справедливого закона (в Вене) (Principles of European Tort Law: Text and Commentary. Wien; NY: Springer, 2005); Общества европейского договорного права (SECOLA); научно-исследовательской ассоциации "Общие принципы европейского частного права" в рамках TMR-Programms Европейской комиссии (см.: Gemeinsame Prinzipien des Europaischen Privatrechts - Common Principles of European Private Law / R. Schulze, G. Ajani (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2003); научно-исследовательской ассоциации "Единая терминология европейского частного права" (см.: Ebers M. Uniform Terminology for European Private Law - Ein neues Forschungsnetzwerk der Europaischen Union // ZEuP. 2003. N 1. S. 185 f.).
<15> См.: The revival of Private Law in Central and Eastern Europe / Ed. by H. Ginsburg. The Hague: Kluwer Law International, 1996; Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa. Fn. 7; Harmathy A. Zivilgesetzgebung in mittel- und osteuropaischen Staaten // ZEuP. 1998. N 3. S. 553 - 563.
<16> О преимуществах кодификации частного права в настоящее время см.: Schmidt K. Die Zukunft der Kodifikationsidee: Rechtsprechung, Wissenschaft und Gezetzgebung vor den Gesetzwerken des geltenden Rechts. Heidelberg, 1985; Zimmermann R. Codification: history and present significance of an idea (A propos the recodification of private law in the Chech Republic) // European Review of Private Law. 1995. Vol. 3. P. 95 - 120. О законодательстве балтийских государств на немецком языке см.: Wirtschaftsrecht der osteuropaischen Staaten: WOS: Loseblattsammlung / G. Brunner, K. Schmidt, K. Westen. Baden-Baden, 1990 - 2002. Bd. IV/I (Estland), Band IV/2 (Lettland und Litauen).
<17> Так, например, вносились изменения в Закон о вещном праве от 9 июня 1993 г., в Закон о вещном праве от 1 января 1995 г., в Закон о праве наследования от 1 января 1997 г., в Закон об обязательствах (обязательственном праве) от 26 сентября 2001 г., а в последние годы - в новый Закон об Общей части Гражданского кодекса, который в июле 2002 г. вступил в силу, заменив Закон от 28 июня 1994 г. Закон об обязательственном праве на немецком языке см.: Wirtschaftsrecht der osteuropaischen Staaten. Bde IV, IV Ib. S. 1 - 388. Закон о введении в действие законов об обязательственном праве, об общей части ГК, а также о международном частном праве был утвержден 5 июня 2002 г. и вступил в силу 1 июля 2002 г. С принятием этих Законов реформа гражданского права в Эстонии считается завершенной. Постепенное вступление в силу более жесткого и определенного законодательства необходимо, однако, для устранения противоречивых положений предыдущего законодательства. Это и было сделано путем внесения изменений в законодательство о частном праве, которые вступили в силу 27 декабря 2003 г. (см.: Mikk H. Zur Reform des Zivilrechts in Estland // Jahrbuch fur Ostrecht. 2001. Heft 1. S. 31 - 52; Gottig T. Estnisches und deutsches Leistungsstorungsrecht im Vergleich zum UN-Kaufrecht und dem Grundregeln des Europaischen Vertragsrechts // Zeitschrift fur Rechtsvergleichung, Interntionales Privatrecht und Europarecht. 2006. Heft 4. S. 138 - 152).
<18> Off. J. 1937. N 5. Pos. 29. Восстановление действия этих положений состоялось 14 января 1992 г. путем принятия Закона "О Гражданском кодексе Латвийской Республики" (Ведомости. 1992. N 4 - 5. Pos. 50). Дата вступления в силу отдельных частей этого Кодекса (BGB) была определена специальными законами, в которых также содержались и переходные положения. Так, 1 сентября 1992 г. были введены в действие Закон о вещном праве и наследовании (Закон от 7 июля 1992 г.), 1 марта 1993 - Закон об обязательственном праве, а 1 сентября 1993 г. - Закон о семейном праве (Закон от 25 мая 1993 г.) (см.: Lammich S., Usackaa. Entwicklung des Rechtsystems Lettlands seit der Unabhangigkeitserklarung von 1990 // Recht in Ost und West. 1995. Heft 6. S. 65 - 71 (67)).
<19> Вступил в силу 1 июля 2001 г. (см.: Mikelenas V. Unification and Harmonisation of Law and the Turn of Millennium: the Lithuanian Experience // Uniform Law Review. 2000. Vol. 5. P. 243 - 261; Schulze U.W. Das litauische Zivilrecht - Entwicklung, IPR und Allgemeiner Teil // WGO-MfOR. 2001. Vol. 43. S. 331 - 355).
<20> U.I. Vr. 83 от 25 октября 2001 г., Pos. 4287 (см.: Trstenjak V. Das neue slowenische Obligationenrecht // WGO-MfOR. 2002. Vol. 44. S. 90 - 110; см. также: Rudolf C. // WGO-MfOR. 2002. Vol. 44. S. 7. В дополнение к Закону об обязательствах 2001 г. (U.I. от 25 октября 2001 г. N 83, Pos. 4287), в частности, можно упомянуть Закон о вещном праве 2002 года (U.I. от 17 октября 2002 г. N 87, Pos. 4360; вступил в силу 1 января 2003 г.). Из более поздних публикаций см.: Tratnik M. Das neue slowenische Sachenrecht // WGO-MfOR. 2003. Vol. 45. S. 94 - 108; Rijavec V., Domej T. Slowenien: Sachenrechtsgezetzbuch (Textdokumentation mit Einfuehrung) // WiRO. 2003. Bd. 12. S. 148 ff. См. литературу о преобразовании словенского гражданского права: Trstenjak V. Zivilrecht in Slowenien // ZEuP. 2000. N 8. S. 77 - 90.
<21> О реформе в Польше см.: Kordasiewicz B. // International Encyclopaedia of Comparative Law. Vol. I: National Reports (Poland). Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. P. 157; Idem. Anderungen im polnischen Zivil- und Handelsrecht // Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa. Fn. 7. S. 55 - 83 (56 ff.); Poczobut J. Zur Reform des polnischen Zivilrechts // ZEuP. 1999. N 1. S. 75 - 90.
<22> См.: Lazar J. Kodifikation und Europaisierung des slowakischen Privatrechts // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend: Reformbedarf und Reform. Fn. 3. S. 229 - 231.
<23> О реформе гражданского права в Чешской Республике см.: Zemanek J. Der Vorentwurf des neuen tschechischen ZGB im Blickwinkel des europaischen Verbraucherschutzrechts // Aufbruch nach Europa: 75 Jahre Max-Planck-Institut fur Privatrecht. Fn. 7. S. 1089 - 1096; Verny A. Die Entwicklung des Zivilrechts in der Tschechischen Republik // Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa. Fn. 7. S. 89 - 110.

2. Модели реформ

В ходе подготовки к презентации нового ГК рабочая комиссия исходила из того, что его фундаментом должно служить действующее законодательство в области частного права. Законодатель успешно выполняет свою задачу, если в законотворчестве в области гражданского права при необходимости перемен только лишь изменяет или корректирует уже существующие положения. Другими словами, новый ГК не может состоять из совершенно новых законов - это было бы слишком неудобно. Скорее всего, он будет выглядеть как обновленные и улучшенные существующие положения частного права, в которые по мере необходимости будут внесены соответствующие дополнения, редактура и структурные изменения, лишь частично связанные с изменениями по существу.

Вместе с тем следует отметить, что в процессе кодификации в Венгрии в качестве модели не использовалась ни одна система частного права зарубежного происхождения. Действующий ГК уже в определенной мере отражал опыт стран с более устоявшейся правовой системой: так, можно найти параллели с Гражданским кодексом Австрии (ABGB), Германским гражданским уложением (BGB), Гражданским кодексом Швейцарии (ZGB). Пожалуй, наибольшее влияние на разработку венгерского проекта оказал новый Гражданский кодекс Нидерландов (Burgerlijk Wetboek), в особенности структурной организацией текста и высокой степенью включенности в контекст современного правового поля ЕС.

Важную роль в Новейшее время играет также комплекс проблем, связанных с коммерческим правом. В то же время необходимо учитывать в процессе кодификации на национальном уровне и разработанные сравнительно-правовые модели (такие, как принципы УНИДРУА, PECL, DCFR). Эти документы также были приняты во внимание авторами проекта нового венгерского ГК, как и некоторые международные конвенции (CISG). Однако следует понимать, что положения международных юридических документов нужно не просто механически переносить на национальную почву, а с осторожностью использовать, где это необходимо, для достижения гармоничного результата.

3. Монистические истоки

При разработке концепции нового ГК особенно остро шла дискуссия о том, следовать ли законодателю по пути монистического или дуалистического принципа кодификации в области частного права; иными словами, должно ли коммерческое (торговое) право, включая все коммерческие договоры, быть составной частью гражданского кодекса или должно быть выделено в отдельный коммерческий (торговый) кодекс (или, как недавно было сделано в Австрии, в Предпринимательский кодекс <24>).

<24> Коммерческое право - Закон об изменениях (NR: GP XXII RV 1058 AB 1078 S. 122. BR: AB 7388 S. 725). BGBI. Teil 1 (27. Oktober 2005. Nr. 120) (см.: Schauer M. Zur Reform des osterreichischen Handelsrechts - Kastners Vorschlage und die heutige Perspektive // GesRZ. 2003. S. 3 - 8; Idem. Grundzuge der geplanten Handelsrechtsreform // Ecolex 2004. S. 4 - 8; Idem. Das Sonder vertragsrecht der Unternehmer im UGB // JBI. 2004. Vol. 126. S. 23 - 31; Idem. Handelsrechtsreform: Die Neuerungen in Vierten und Funften Buch // OJZ. 2006. S. 64 - 79).

Венгрия в XIX в. пошла по второму пути. Коммерческий кодекс (Kereskedelmi Toerveny: Kt.) 1875 г., который следовал образцу австрийского ADHGB, а частично даже копировал некоторые его положения, закрепил понятие "торговец", выделил из обычного права понятия "торговая компания" и "торговая сделка" и сформулировал самостоятельное понятие торгового частного права. Поэтому неудивительно, что после окончания серьезных социальных преобразований и восстановления рыночной экономики некоторые юристы потребовали восстановления подобной структуры кодификации <25>. Конечно, такие требования были во многом обусловлены причинами ностальгического характера. Но они также происходили и от продолжающегося влияния социалистического хозяйственного права и усиливались вековым влиянием <26> Kt. 1875 г. (которое, правда, десятилетия "дремало", находясь в состоянии "непробудного сна"). Об этом же свидетельствует и тот факт, что крупные сделки в экономической деятельности вообще не были урегулированы или были недостаточно урегулированы и что корпоративное право было кодифицировано за рамками действующего Гражданского кодекса. Здесь уместно вспомнить о теории международного частного права предприятия Карстена Шмидта <27>, которая вызвала оживленную дискуссию. Было также предложено принятие Предпринимательского кодекса <28>. По мнению авторов этой концепции, договорное торговое право не должно регулироваться в рамках нового ГК, так как его необходимо кодифицировать отдельно.

<25> Так, см.: Ba'rdos P. A kereskedelmi jog alapjairol // Gazdasag es Jog. 1996. 4. evf. sz. 13 - 17. Дискуссия об обособленности коммерческого (предпринимательского) права поднималась также в связи с другими проблемами (см.: Kecskes L. A civilisztikai es gazdasagi jogalkotas iranyairol (О консолидации различных направлений кодификации гражданского и корпоративного права) // Magyar Jog. 1991. 38. evf. sz. 199 - 204 (202 ff.)); Sarkozy T. A tarsasagi torveny felulvzsgalatarol (О внесении изменений в Закон о торговых предприятиях). Magyar Jog. 1991. 38. evf. sz. 416 - 418 (417 f.). О различных законодательных позициях с примерами из зарубежной практики см.: Domjan E. A polgari jog es a kereskedelmi jog szerkezeterol (О структуре частного и коммерческого права). Magyar Jog. 1991. 38. evf. sz. 751 - 755, а также: Vekas L. Sziikseg van-e kereskedelmi maganjogra? (Кодифицировать ли частное коммерческое право отдельно?) Magyar Jog. 1998. 45. evf. sz. 705 - 714.
<26> Многие разделы Торгового кодекса от 1875 г., правда, по большей части лишь формально, имели силу и в социалистический период.
<27> Schmidt K. Das HBG und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts. Heidelberg, 1993; Idem. Handelsrechts. Koln, 1999. § 3. S. 47 ff. О различных мнениях в немецкой литературе и о позиции законодателя относительно реформы Торгового кодекса (HRefG: Закон о внесении изменений в торговое и корпоративное право и другие положения, касающиеся правового положения торговых предприятий, - von 22 Juni 1998, BGBI I. S. 1474 - 1484.) см.: Treber J. Der Kaufmann als Rechtsbegriff im Handels und Verbraucherrecht // AcP. 1999. Bd. 199. S. 525 - 590.
<28> О концепции предпринимательского частного права в Венгрии см.: Sarkozy T. A Kereskedelmi Torvenykonyv koncepcioja (Альтернативная концепция Торгового кодекса). Gazdasag es Jog. 1999. 7 evf. sz. 3 - 6; о противоположных позициях по этому вопросу в зарубежных странах см.: Domjan E. A polgari jog es a kereskedelmi jog szerkezeterol (О структуре частного и коммерческого права), sz. 751 - 755; см. подробнее: Vekas L. Op. cit. Fn. 25.

Однако после бурного обсуждения на страницах венгерской печати концепция монистической кодификации - против выделения самостоятельного Коммерческого кодекса (с нормами, регулирующими деятельность торговых сделок) - победила. И, следовательно, общее регулирование договорного права и регулирование предмета торговых сделок осталось составляющей частью кодификации частного права.

В пользу такого решения говорит как исторический опыт <29>, так и изучение сравнительного правоведения <30>. Как известно, независимость коммерческого права вызвана конкретными историческими условиями. Необходимость в независимости коммерческого права, точнее, в специальном частном праве купцов либо как праве торговых сделок (Code civil: actes de commerce), либо как праве купцов, как в немецком Торговом кодексе, есть только в том случае, если остальное частное и процессуальное право не в состоянии обеспечить гибкость, широкое обозрение и быстродействие, необходимые для торгового оборота. Наиболее яркий пример этому - венгерский Торговый кодекс 1875 г., который существовал в период, когда частное право еще не было полностью раздроблено, и десятилетия до создания первого полного проекта BGB (1900 г.) удовлетворял основные потребности торговли и купцов.

<29> Историко-правовой анализ в части торгового права см.: Raisch P. Die Abgrenzung des Handelsrechts vom burgerlichen Recht als Kodifikationsproblem des 19. Jahrhunderts. Stuttgart: Encke Verlag, 1962; Idem. Geschichtliche Voraussetzungen, dormatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts. Karlsruhe, 1965; Muller-Freienfells W. Zur "Selbstandigkeit" des Handelsrechts // Ferschtrift fur Ernst von Caemmerer. Munchen, 1978. S. 583 - 621. Необходимо заметить, что даже во времена "бума" независимости торговых законов имелись и исключения: Гражданский кодекс Герцогств Пармы, Пьяченцы и Гвасталлы от 1820 г. и точно так же Гражданский кодекс Модены от 1851 г. следовали монистической концепции (см.: Hamza G. Die Entwicklung des Privatrechts auf romischrechtlicher Grundlage unter besonderer Berucksichtigung der Rechts Entwicklung in Deutschland, osterreich, der Schweiz und Ungarn. Budapest, 2003. S. 192).
<30> Об этом см. подробно: Vekas L. Integration des ostlichen Mitteleuropas im Wege rechtsvergleichender Zivilrechtserneuerung // ZEuP. 2004. N 12. S. 454 - 476 (462 ff.).

В XX в. ясно проявилась тенденция к подавлению независимой коммерческо-правовой кодификации и к интеграции коммерческого права в общее частное право. Это случилось в Италии с Codice civile (1940 - 1942 гг.) <31>, а также в Нидерландах с Burgerlijk Wetboek 1992 г.

<31> См.: Rotondi M. Entstehung und Niedergang des autonomen Handelsrechts in Italien // AcP. 1967. Bd. 167. S. 29 - 63; Idem. L' unification du droit des obligations civiles et commerciales en Italie. Rev. trim. dr. civ. 1968. T. 67. P. 1 - 24.

Подавляющее большинство бывших договорных норм коммерческого права сегодня больше не относится к торговым сделкам, но рассматривается как общие частноправовые явления, если мы не обращаем внимания на некоторые исключения для потребительских сделок. Можно считать историческим фактом, что в коммерческом праве имеется сильное стремление к автономии субъектов. Правда, это относится и ко всему остальному частному праву и выражается в свободе договоров и свободе распоряжения <32>, в значительной свободе в формах оформления отношений <33>. Так, раньше деятельность коммерсантов регулировалась только общепринятыми правилами (за исключением привилегий потребителей), например обязанность по исследованию <34> и многие другие. Поэтому и торговля, и коммерсанты не нуждались в отдельном договорном праве. Для его появления не было оснований, так как соответствующие нормы частного права в течение века могли предоставить регулирование, удовлетворяющее потребности коммерсантов, вследствие чего торговое право стало также частным правом. До тех пор пока право торговых предприятий в предпринимательском секторе можно будет регулировать в рамках общего частного права, не будет оснований для введения специального частного права для коммерсантов. Условием подобного пути развития в частном праве, как уже давно стало понятно, является способность граждан правильно приспосабливаться к решению имущественно-правовых вопросов.

<32> См.: § 200 разд. 1 действующего венгерского ГК.
<33> См.: § 216 разд. 1 действующего венгерского ГК.
<34> См.: § 283 разд. 1 действующего венгерского ГК.

Содержание классических коммерческих кодексов в большинстве правовых систем также сжалось, соответственно приняв некоторые новые положения, которые (как, например, во Франции, Германии или Австрии) в основном в силу традиции были оставлены в отдельном Коммерческом кодексе.

Примером может служить немецкое Торговое уложение, обновленное Положением по бухгалтерскому учету и также переработанное в 1998 г. в отношении понятия "коммерсант", которое размыло тем самым границы между коммерческим и частным правом. В пользу интеграции договорного права говорят также разработки в области потребительского права.

Что касается новых стран - членов ЕС, то, например, в бывшей Чехословакии (Торговый кодекс 1991 г. <35>) все положения договорного права нашли свое место в объемном коммерческом законодательстве. Однако после принятия планируемого Гражданского кодекса в Чехии (и, вероятно, также в Словакии) дуалистическая структура регулирования в области частного права может основательно измениться. Именно тогда дублирование положений Торгового кодекса будет скорректировано с учетом Гражданского кодекса и сфера применения Торгового кодекса ограничится главным образом регулированием вопросов товариществ, обществ и предпринимательским правом <36>. В болгарском Торговом кодексе (ТК в трех частях: 1991, 1994, 1996 гг.) договорное право регулируется положениями части третьей (от 26 сентября 1996 г.): общие положения о договоре (ст. 286 - 317) и основные договоры в сфере торговли (ст. 318 - 599) <37>. Коммерческий кодекс Эстонии 1995 г. содержит основные правила для отдельных компаний и торговых обществ, такие, как порядок регистрации, но не содержит особого договорного права для коммерсантов или предпринимателей. Литовский ГК 2000 г. следует - подобно итальянской и голландской модели ГК - монистическому принципу, и Коммерческий кодекс 1995 г. оставляет мало пространства для договорно-правовых положений <38>. В Польше, как и в Венгрии, еще до 1990 г. были частично введены структурные изменения для достижения в какой-то мере единства договорного права, и в отличие от бывшей Чехословакии и бывшей ГДР "социалистическое хозяйственное право" не подверглось отдельной кодификации. В целом можно сказать, что новая кодификация частного права в странах Центральной и Восточной Европы идет по направлению к монистической структуре и стремится избежать дублирования регулирования в области договорного права <39>.

<35> Торговый кодекс: Закон Nr. 513/199 SIG (в ред. Закона Nr. 370/2000). Критические замечания: Kanda A. Zur Rekodifizierung des tschechischen Privatrechts // WiRO. 1997. Bd. 12. S. 441 - 443. Зато Верни говорит о "чешской, уже традиционной дуалистической концепции" (см.: Verny A. Die Entwicklung des Zivilrechts in der Tschechischen Republik. Fn. 23. S. 106 f.).
<36> См.: Verny A. Op. cit. Fn. 23. О похожих позициях в Словакии см.: Lazar J. Op. cit. Fn 3. S. 229 - 231 (229 f.); см. также: Das tschechische Privatund Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des europaischen Rechts / J. Zemanek, M. Paschke (Hrsg.). Munster, 2004.
<37> Сделка купли-продажи (Art. 318 - 341), договоры лизинга (Art. 342 - 347), комиссии (Art. 348 - 360), экспедиции (Art. 361 - 366), перевозки (Art. 367 - 379), страхования (Art. 380 - 418), банковская операция (Art. 419 - 454) и вексель (Art. 455 - 538), чек (Art. 539 - 562), а также лицензионный договор (Art. 587 - 599). См.: WOS, III/2: Болгария (I.), IV. 2a. S. 1 - 84. Болгарский торговый кодекс регулировал продавцов и торговые компании (в части первой от 1991 г.), несостоятельность и банкротство (в части второй от 1994 г.) (см.: Stalev S. Transformation des Rechts- und Wirtschaftsordnung Bulgariens // ZEuP. 1996. N 4. S. 444 - 451 (447 f.)).
<38> См.: Mikelenas V. Unification and Harmonisation of Law and the Turn of Millennium: the Lithuanian Experience. P. 243 - 261 (249). Торговый кодекс от 12 января 1995 г. (Off. J. 1995. N 10. Pos. 204) тем не менее также регулирует разновидности договоров торгового права (Art. 18 - 43: коммерческое агентирование, торговое посредничество, комиссия, а также купля-продажа).
<39> См. также: Tichy L. // Das tschechische Privat- und Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des europaischen Rechts. Fn. 36. S. 18 ff. Здесь уместно вспомнить, что российская кодификация частного права началась в 1990-е гг. (см.: Sadikov O. Das neue Zivilgesetzbuch Russlands // ZEuP. 1996. N 2. S. 259 - 272; Idem. Das zweite Buch des neuen Zivilgesetzbuches Russlands // ZEuP. 1999. N 4. S. 903 - 919; Sukhanov E.A. Das Privatrecht in der modern russischen Zivilgesetzgebung // Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa. Fn. 7. S. 129 - 152).

Исходя из вышеизложенных исторических рассуждений и с учетом тенденций развития законодательства в других странах, при разработке нового венгерского ГК Комиссией по кодификации была рекомендована монистическая концепция, которая стала отправной точкой кодификации. Это означает, что все договорное право, за исключением потребительских договоров, моделируется, исходя из профессиональных договорных отношений. Кроме того, новый ГК содержит в себе сопутствующие торговому обороту традиционные контракты: договоры комиссии, экспедирования грузов, складского хранения товара и фрахтования. В отличие от первоначального проекта окончательный проект нового ГК содержит также правила регулирования различных коммерческих юридических лиц (OHG, KG, GmbH, AG), которые в действующем законодательстве выделены в отдельный закон.

4. Систематизация договоров в сфере прав потребителей в рамках ЕС

A. Одним из ключевых вопросов венгерской реформы была трактовка договоров в сфере прав потребителей <40>. Несмотря на свое несовершенство директивы в договорно-правовой сфере укрепили унификацию европейского права. Изменение директив <41> привело к сближению соответствующих областей права в рамках всего Европейского союза.

<40> См. к вопросу о ключевых проблемах трансформации договорного права ЕС из последних публикаций: Muller-Graff P.-Chr. Kodifikationsgewinn durch Inkorporation des Inhalts von Schuldrechtsrichtlinien der EG in das BGB? // Privatrechtsreform in Deutschland und Ungarn / P.-Chr. Muller-Graff, L. Vekas (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2009. S. 29 - 60.
<41> О процессе трансформации в странах Центральной Европы (новых членов ЕС) см.: Reich N. Wandlungen des Rechts der vertraglichen Schuldverhaltnisse in neuen Mitgliedsstaaten unter dem Einfluss des EG-Rechts // Liber Amicorum Eike Schmidt / Gert Bruggemeier (Hrsg.). Heidelberg: Muller, 2005. S. 239 - 262.

Из недавнего зарубежного и собственного опыта использования различных методов внедрения правовых положений можно сделать некоторые выводы о результате этого процесса в Венгрии. Что касается возможных структурных решений вопросов в сфере прав потребителей, то в законодательстве государств - членов ЕС можно отметить параллельное использование трех методов, иногда применяемых в смешанной форме <42>. То же наблюдалось и в венгерской практике, предшествующей процессам ее интеграции в европейскую законодательную систему. Изменения происходили в следующих направлениях:

<42> Об этом см.: Vekas L. Integration des ostlichen Mitteleuropa im Wege rechtsvergleichender Zivilrechtserneuerung // ZEuP. 2004. N 3. S. 454 - 476 (472 ff.); Idem. Ist eine Konvergenz der nationalen Vertragssystem erkennbar? Betrachtungen aus der Perspektive der neuen Mitgliedstaaten Mittel- und Osteuropas // 4. Europaelisher Juristentag (Wien, 3 Mai 2007). Wien: Manz, 2008. S. 67 - 83 (76 ff.); Idem. Schuldrechtsmodernisierung und Gemeinschaftsprivatrecht aus ungarischer Sicht // Privatrechtsreform in Deutschland und Ungarn. Fn. 40. S. 9 - 28 (17 ff.).

Преимущества интеграции в Кодекс соответствующих положений ЕС используются в венгерском законодательстве в отношении Директивы о статьях в договорах и Директивы о приобретении товаров широкого потребления. Несмотря на чуждый частному праву императивный характер регулирования договоров с потребителями и на трудности смыслового и системного характера, было необходимо урегулировать такие важные области договорного права, как контроль за несправедливыми условиями сделки с потребителем и покупателем товаров широкого потребления, чтобы этот важный социальный аспект был не просто отражен в специальном законе, а нашел свое выражение в Кодексе, в положениях частного права.

B. Преимущества и недостатки применения различных методов преобразования:

ba) при преобразовании путем внесения изменений в отдельные законы, возможно, легче проследить положения, продиктованные нормами европейского права, т.е. общие обязанности по унифицированному истолкованию и поиску временного решения вопроса могут быть исполнены более простым способом; этот метод тем не менее приводит к расщеплению частного права. Поэтому данный метод, который был долгое время предпочтительным, не рекомендуется применять в долгосрочный период для кодифицирования правовой системы;

bb) второй метод заключается во включении частноправовых потребительских директив в специальные законы (такие, как закон о защите потребителей или общее законодательство о защите потребителей). Это решение отвечает требованиям прозрачности в вопросах защиты прав потребителей, но, с другой стороны, выводит из Кодекса очень важную область частного права;

bc) третий метод заключается в тематическом интегрировании директив в Гражданский кодекс и, таким образом, подчеркивает частноправовой характер директивных норм. Это единство частного права кажется наиболее приемлемым. Однако нужно отдавать себе отчет в том, что при использовании этого метода принцип прозрачности может свестись к минимуму. (Общее слабое место второго и третьего метода заключается в том, что законодательный орган должен прояснить общеевропейское происхождение той или иной нормы в целях обеспечения их единообразного толкования.)

К хорошо известным преимуществам при кодификации интеграции в кодекс можно добавить также дополнительные преимущества, а именно сокращение противоречий между отдельными нормативными документами. Например, не различаются сроки отказа потребителя от договора, и в таком виде норма и переносится в законодательстве снова и снова. Кроме того, можно избежать проблем в законодательстве, связанных с возможным перекрестным регулированием различных областей применения права <43>.

<43> Эта проблема нашла адекватное решение в Европейском Верховном Суде (22 April 1999, Rs. C-423/97, Slg. 1999, I-2195). В данном случае приходят в противоречие области применения Директивы о торговле "в дверях дома" и Директивы о регулировании дистанционной торговли.

Даже при внедрении права, закрепленного директивами, в национальный ГК можно выбирать один из двух вариантов. Можно осуществить это изменение путем преобразования в два потребительских договора. Это решение в данном случае вдвое усиливает регулирование настоящего договора (к примеру, договора купли-продажи) в рамках Кодекса. "Общепринятая" интеграция, т.е. интеграция, которая шире потребительских договоров, имеет очевидные преимущества. Прежде всего возникающие из применения директив возможности могут использоваться для модернизации старого права. Венгерский законодатель попытался при внедрении норм директив о покупке товаров широкого потребления использовать эту вторую возможность. Принудительный характер предписаний в пользу потребителя должен был быть, разумеется, ясно выражен. При "общепринятой" интеграции необходимо также заботиться о связанной с европейским правом обязанности унифицированной интерпретации. Обязательство интерпретации вменяется в обязанность государственному судье только при применении права директив для потребительских договоров; тем не менее единство национального частного права делает унифицированную интерпретацию норм, применяемых в условиях крайней необходимости, желательной также и для непотребительских договоров.

C. На основании этих размышлений принятая в 2003 г. концепция о Гражданском кодексе еще исходит из того, что торгово-правовые и частноправовые директивы следует по возможности полностью интегрировать в новый кодекс. Во время дальнейших работ по кодификации выяснилось, однако, что эту идею нельзя осуществить по многим причинам. Некоторые директивы вовсе не подходят для настоящей кодификации, потому что они дают слишком детальное - и поэтому часто подверженное изменениям - регулирование. Кроме того, многие директивы содержат не только гражданско-правовые, но и публично-правовые нормы, а последние не могут быть включены в Гражданский кодекс. Поэтому венгерская Комиссия по кодификации не рассматривала как образец так называемое тотальное преобразование, как в немецком Законе о модернизации обязательственного права. Вместо этого Комиссия приняла директивное право только выборочно и включила его положения в разделы проекта нового Гражданского кодекса, а остальной материал предоставила Закону о правах потребителей. Тем самым Комиссия предпочла сохранение основной идеи кодификации за счет требований гласности.

D. Директивы о потребителях намечают, со своей стороны, такие общие варианты решения, которые облегчают их тематическое включение в Кодекс. Таковыми являются прежде всего повышенная обязанность предоставления информации потребителю и его право рекламации в определенный срок ("время на обдумывание в пользу находящегося в замешательстве потребителя"). Эти права потребителей гарантируются в новом Гражданском кодексе в общей договорной части с помощью императивных норм. Помимо этого для более полного регулирования в общее договорное право будут включены вытекающие из статей директив предписания - частично сверхимперативные - наряду с нормами общих торговых условий. Подобным образом будут интегрированы нормы директив о приобретении товаров широкого потребления в общее договорное право - также частично сверхимперативные - наряду с нормами о предоставлении гарантий качества. Частноправовые нормы Директивы о торговле туристическими путевками с полным пакетом услуг и новой Директивы о потребительском кредите найдут свое место частично в общем договорном праве и частично в особых типах договоров.

E. Договорное право потребителей в венгерском Гражданском кодексе было разработано, когда Европейская комиссия 8 октября 2008 г. представила предложение о новой Директиве о правах потребителей <44>. Однако было невозможно далее принимать его во внимание. Предложение Комиссии с его принципом приведения в соответствие едва ли можно интегрировать в систему национальной кодификации. В полном виде мы можем привести в соответствие только требования об информировании лиц, приобретающих товары по договорам, заключенных "в дверях дома", а также оформление права рекламации. Другие основные пункты европейского договорного права потребителей нельзя реализовать в полном виде. В частности, запланированные нормы о регулировании приобретения товаров широкого потребления и общих условий торговли не служат защите потребителя, потому что они снижают уровень защиты - непосредственно и путем запрета улучшения положения в национальном праве.

<44> KOM (2008) 614 endg.; см. также on-line доклад "Inpact Assessment Report", опубликованный в Интернете по адресу: http:// ec.consumers/ richts/ docs/ impact_ assessment_ report_ en.pdf.

III. Структура нового Гражданского кодекса

  1. Новый ГК отличается от ныне действующего Кодекса более широкой по содержанию областью регулирования и должен охватывать наибольшие подотрасли гражданского права. Так, например, семейное право (которое в социалистической правовой системе было выведено из частного права и регулировалось отдельным законодательством) снова было включено в состав нового ГК; это же касается и специальных законов в различных областях - корпоративного права, тесно связанных в новом ГК авторского и патентного права. Цель данной концепции в том, что преимущества законодательства должны найти свое применение во многих областях гражданского права. Такие преимущества известны из опыта классических кодексов и сводятся к следующему:

Расширение области регулирования привело к следующему редакционному эффекту: новый ГК состоит из книг, которые согласованы друг с другом по содержанию и, в общем, подчинены главным принципам Кодекса. Деление на отдельные книги сыграло роль в интеграции книг Кодекса и позволило учесть особенности объединяемого правового материала. Естественно, необходимо было обеспечить, чтобы отдельное законодательство (такое, например, как Семейный кодекс) не оказалось просто выделенным в отдельную книгу нового ГК вне связи с остальным текстом. Преимущества надлежащей кодификации (а не просто компиляции) становятся очевидными лишь тогда, когда все правовые нормы представлены на необходимом уровне абстракции. Например, регулирование какой-либо сделки распространяется на все аналогичные сделки; положения о контрактах применяются ко всем контрактам; отклонения в границах определенных правил для контрактов распространяются на все соответствующие контракты и т.д. Например, существовали специальные нормы в отношении сделок в законах, регулирующих правоотношения родителей и детей, или же в отношении заключения брачных контрактов в законе, регулирующем имущественное право супругов. То же относилось и к завещанию как односторонней сделке, особенным образом регулируемой в законе о наследовании.

  1. Новый ГК не содержит Общей части в отличие от ГГУ. Абстрактность подобного решения (как в ГГУ) всегда оставалась чуждой для законодателя. Уже в первом детальном проекте 1900 г., который в остальном находился под сильным влиянием ГГУ, Общая часть была отвергнута по той причине, что она делала структуру излишне сложной. Было, например, подчеркнуто, что на практике такие односторонние правовые сделки, как распоряжение имуществом по завещанию, и без того должны регулироваться отдельными нормами. И в последующих проектах, как и в новом ГК, законодатель придерживается этой позиции, а сама система ГК скорее следует швейцарскому Кодексу (ZGB).

Итак, Кодекс открывается вводными положениями (кн. 1), в которых определяются цели закона и декларируются его принципы, такие, как добросовестность и недопустимость злоупотребления правом. Следом за вводными положениями в традиционном порядке следуют отдельные главы о лицах, семейное право, вещное право, обязательственное право и, наконец, наследственное право.

  1. Вторая книга регулирует права лиц и содержит также общие положения о юридических лицах. Вопреки мнению экспертов из числа специальных юридических лиц новый ГК регулирует, к сожалению, только учреждения (не объединения, не товарищества и акционерные общества). Общее регулирование деятельности юридических лиц все еще происходит в специальном законодательстве, подлежащем применению как lex generalis.

Социалистическая правовая идеология чрезмерно акцентировала внимание на личном характере семейных правоотношений, и поэтому они регулировались отдельным Семейным кодексом. Новый ГК снова объединил их в Кодексе с остальными областями права (кн. 3), как это и было предусмотрено еще в довоенном проекте. Глава о вещном праве (кн. 3) регулирует право собственности и права на чужие вещи, в том числе обеспечение залога.

В наиболее объемной пятой книге об обязательствах начальные главы посвящены общим положениям об обязательствах, включая как договорные обязательства, так и обязательства из закона. Эта первая часть пятой книги включает также и нормы об исковой давности (исковая давность виндикационного иска в венгерском законодательстве отсутствует!), регулирование многосторонних обязательств и исполнение обязательств. Сами нормы договорного права выделены во вторую часть. Общие положения договорного права распространяются как lex generalis и на типы договоров в отдельной части договорного права, и на нетипичные договоры. Далее содержатся соответственно нормы, применяемые к односторонним сделкам, как и - в отсутствие специального регулирования - к брачным, вещно-правовым договорам и наследованию.

Шестая книга регулирует право на наследование, седьмая книга содержит заключительные положения. Новый ГК вступает в силу после принятия специального закона.

Некоторые институциональные нововведения 1. Личные неимущественные права

A. Новый ГК закрепляет личное неимущественное право с помощью общего положения. Венгерский Конституционный Суд в 1990 г. определил основное содержание личного неимущественного права следующим образом: "Личное неимущественное право - это такое основное право, в отношении которого как Конституционный Суд, так и обычные суды для защиты независимости отдельного человека могут оказывать поддержку тогда, когда при фактических обстоятельствах дела неприменимо ни одно из конкретных (законодательно названных) основных прав" <45>. В новом ГК на основе общей статьи суды могут защищать равным образом любой вид личных прав (причем не важно, названы они или нет в судебном порядке). Защита может автоматически расширить те виды личных прав, которые могут возникнуть в будущем. Таким образом, благодаря судебной практике личные права наполняются содержанием и в этой связи последовательно обогащаются в своей сущности.

<45> Решение Конституционного Суда Nr. 8/1990. (IV.23), ABH 1990. S. 42 (44 - 45).

Действия, нарушающие личные права, могут быть разнообразны и оцениваются в зависимости от своего мотива, намерения, тяжести или последствий. Регулирование отдельных видов личных прав представляет собой в новом ГК всего лишь примерный перечень: право на охрану жизни, здоровья и физической неприкосновенности; защита против дискриминации; право на честь и достоинство; уважение личностной сферы; право на имя; право на защиту от съемки и записи на пленку, а также право на личную тайну и персональные данные. Функция этих предписаний способствует осознанию выработанных на практике и наиболее часто проявляющихся личных прав. Такой структурой норм в новом ГК подчеркивается, что санкции за нарушение личных прав гарантируются общим положением о личных неимущественных правах.

Венгерский Конституционный Суд установил, что право на достоинство личности, упомянутое в абз. 1 ст. 54 Конституции, - исходное право всех иных основных конституционных прав. Таким образом, это положение является абсолютным источником всех названных или неназванных частноправовых прав личности. Поэтому новый ГК не называет право на достоинство личности как самостоятельный вид личных прав. Его закрепление наряду с общим положением не является необходимым и означало бы недопустимое дублирование. Также его отождествление с личными неимущественными правами в целом в гражданском праве не является верным уже потому, что и юридические лица обладают личными правами, однако достоинство человека по определению может принадлежать только физическому лицу.

B. Санкции за нарушение личных прав носят частично этический характер (моральное удовлетворение как вид извинения и т.д.), частично имущественный характер (возмещение ущерба, компенсация морального вреда и возвращение имущественной выгоды, приобретенной в результате нарушения права). Новый Гражданский кодекс гарантирует потерпевшей личности возможность выбора санкций. Потерпевшее лицо может в силу наличия права на самоопределение свободно решать, реализует ли оно свое требование, исходящее из личного права, и если да, то какую из предлагаемых законом возможностей оно считает наиболее приемлемой в качестве санкции для устранения последствий конкретных нарушений. Санкции за нарушение личных прав связаны с конкретным лицом; это означает, что ими может воспользоваться только само потерпевшее лицо. В зависимости от характера нарушения личных прав против правонарушителя могут быть применены отдельно или совместно различные санкции. Система санкций содержит как объективные (вне зависимости от вины), так и субъективные (в зависимости от вины) правовые последствия. Объективные санкции обосновываются только фактом нарушения права независимо от того, совершило ли лицо нарушение или нет.

Соблюдение личных прав иногда может служить источником имущественной выгоды таким образом, что возникшее в результате нарушения права изменение имущественных отношений должно быть прекращено и отношения возвращены в первоначальное состояние. В случаях, когда у лица, причинившего ущерб, возникла имущественная выгода за счет потерпевшего лица, изъятие выгоды в пользу потерпевшего лица является законным и справедливым. В новый ГК в этом отношении вводится новая объективная санкция. В соответствии с ней потерпевшее лицо может потребовать передачи ему имущественной выгоды, возникшей в результате нарушения личного права <46>. Передача имущественной выгоды установлена, таким образом, для восстановления первоначального состояния и аннулирования незаконного перемещения ценностей. Предпосылкой этого является необоснованное изъятие личных ценностей у другого лица и возникновение необоснованных имущественных выгод. Теоретически здесь могло быть уместным применение также денежных штрафов в публичных целях. Однако новый ГК предпочитает применение санкций частноправового характера для исправления необоснованных имущественных изменений в частноправовых отношениях. Поэтому он обязывает нарушающее лицо передать имущественную выгоду (возврат необоснованной выгоды) потерпевшему лицу. Благодаря применению регулирования необоснованного обогащения право на реализацию требований имеет именно то лицо (т.е. потерпевшее лицо), которое имеет наибольший интерес к восстановлению прежнего состояния. Возврат имущественной выгоды (обогащения), приобретенной в результате незаконных действий, предоставляется уже в действующем венгерском праве в области защиты интеллектуальной собственности <47>. Автор произведения, защищенного авторским правом, может, к примеру, при нарушении своих прав - наряду с иными санкциями - потребовать передачи ему обогащения, приобретенного нарушителем в результате нарушения права. Подобное требование обладатель патента имеет также и по отношению к лицу, которое необоснованно использует запатентованное изобретение.

<46> Это решение было также предложено в немецкой патентно-правовой литературе (см. обзорную работу: Gotting H.-P. Personlichkeitsrechte als Vermogensrechte. Tubingen: Mohr Siebeck, 1995), а также более подробный труд: Canaris C.-W. Gewinnabschopfung bei Verletzung des allgemeinen Personlichkeitsrechts // Festschrift fur Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag. Koln: Schmidt, 1999. S. 85 - 109. Федеральный суд придерживается иного мнения: BGHZ 26. S. 349 (353 f.).
<47> Как и в немецком авторском праве (см.: § 97 Закона об авторском праве (UrhG)).

C. В гражданском праве ущерб означает имущественный ущерб, количественно выражаемый в деньгах. Неимущественный ущерб нельзя определить по величине, следовательно, его нельзя возместить. С точки зрения нового ГК компенсация за нарушение неимущественных прав осуществляется деньгами, однако все-таки не является компенсацией ущерба. Дело в том, что рассуждение о неимущественном ущербе и компенсации неимущественного ущерба само по себе противоречиво.

На основе действующего Гражданского кодекса суды могут гарантировать устранение нарушений личных прав в рамках права на компенсацию ущерба только при внимательном рассмотрении возражений лица, причинившего ущерб, так как право на компенсацию ущерба, в сущности, носит имущественный характер. Судебная практика в качестве условия обращения с требованием о компенсации неимущественного ущерба рассматривает предоставление потерпевшим лицом доказательств убытков, в том числе и в отношениях с третьими лицами. Согласно точке зрения венгерского Верховного Суда "потерпевший может тогда (т.е. только тогда) потребовать компенсации неимущественного ущерба, если он сможет доказать, что понес убытки в результате противоправного действия" <48>. Указанная точка зрения оставляет без внимания то, что это может внести отрицательные изменения в ощущение внутреннего комфорта в обществе, в качество жизни, внешнюю оценку личности таким образом, что потерпевшее лицо будет переживать это исключительно как внутреннюю травму, как вмешательство в свое душевное состояние, причем это может не сопровождается какими-либо затратами или внешне видимыми убытками. Кроме этого, толкование в судебной практике часто приводит к неразрешимым доказательственным проблемам; это не в последнюю очередь вызывает у потерпевшего лица дополнительные душевные переживания и нередко порождает ситуацию, которая носит унижающий характер.

<48> Верховный Суд. IV. 20 895/2000.

Новый ГК позволяет осуществлять материальную компенсацию возникших в результате нарушения личных прав убытков с учетом особенностей личных прав. Поэтому данная компенсация берется из регулирования возмещения убытков и переносится в область защиты личных прав. Компенсация морального вреда вводится как субъективная, связанная с виновностью лица, санкция за нарушение личных прав. В зависимости от обстоятельств каждого отдельного дела компенсация морального вреда является правовым последствием двойного характера. С одной стороны, оказывается выравнивающее воздействие путем компенсации возникшего в результате правового нарушения имущественного неопределяемого материального (морального) нарушения личных неимущественных прав; с другой стороны, частноправовое взыскание рассматривается как денежное удовлетворение.

Самое значительное изменение по содержанию по сравнению с действующим правом состоит в том, что обращение с целью компенсации морального вреда более не предполагает доказательства об убытке со стороны потерпевшего лица. Практически это означает, что в новом ГК высказывается предположение, согласно которому все нарушения личных прав влекут возникновение убытков на стороне потерпевшего лица. Правда, потерпевшее лицо может быть заинтересовано в том, чтобы доказывать размер убытков, так как при определении размера компенсации морального вреда суд может рассмотреть также и требование о повышенной компенсации. Так или иначе, случаи малозначительных нарушений рассматриваться не должны.

Требование о компенсации морального вреда может быть выдвинуто как физическим, так и юридическим лицом. Оно - аналогично иным санкциям по отношению к нарушению личных неимущественных прав - связано с конкретным лицом и поэтому может быть предъявлено только самим потерпевшим лицом. Поэтому требование о компенсации морального вреда не может переходить к другим лицам или передаваться по наследству. Компенсацией за моральный вред в новом ГК предполагается возмещать ущерб от нематериального нарушения единым финансовым актом. Поэтому пожизненная рента в случае с компенсацией морального ущерба не применяется.

Разделение компенсации за моральный вред и права на возмещение ущерба не исключает, что в определенных частных случаях применяются нормы о возмещении ущерба. Новый ГК использует эту возможность путем отсылки к нормам возмещения ущерба, причем в свете двух важных проблем: с одной стороны, относительно определения ответственного лица, а с другой стороны, относительно возможности освобождения от ответственности. Определение лица, которое обязано осуществить денежную компенсацию морального вреда, представляется не очень сложным, так как последнее обычно идентично лицу, причинившему вред. Однако отсылка к применению соответствующего регулирования возмещения ущерба необходима в тех случаях, когда ответственное лицо не идентично лицу, совершившему нарушение права. В таких случаях компенсацию морального вреда обязано произвести не лицо, фактически совершившее нарушение права, а то лицо, которое по закону отвечает за причиненный вред. Это в особенности характерно для ответственности за возникновение опасности, когда виновное и ответственное лица не обязательно совпадают. Новый ГК при оценке возможности освобождения от ответственности содержит отсылки к нормам, регулирующим ответственность за возмещение ущерба. Это означает, что освобождение от ответственности зависит от того, происходит ли внедоговорное нарушение личных прав в обычном порядке обязанности отвечать за виновное поведение или в более строгом порядке, например при ответственности за возникновение опасности. Следует упомянуть, что в большинстве случаев нарушение личных прав происходит из внедоговорных отношений; тем не менее нарушение прав может произойти в результате ненадлежащего выполнения договора (например, нарушение договоров о путешествиях и перевозках пассажиров).

Установление размера компенсации морального вреда оставлено на судейское усмотрение. Он устанавливается судом с учетом всех обстоятельств конкретного случая, в особенности с учетом характера нарушения права и его воздействия на потерпевшее лицо. Справедливая оценка характера нарушения должна обязательно распространяться и на личные обстоятельства потерпевшего лица, на его социальное и гражданско-правовое положение, его профессию, а также последствия нарушения права. Если нарушение личных прав находится в пределах ответственности по принципу виновности, то, естественно, степень вины может влиять на размер компенсации морального вреда. Дополнительные оценки размера компенсации морального вреда должны быть выработаны судебной практикой.

2. Новое регулирование возмещения ущерба, вызванного обстоятельствами, препятствующими исполнению обязательств

A. В действующем Гражданском кодексе была сделана попытка разрешения вопроса компенсации ущерба из договорных и внедоговорных отношений исходя из одинаковых основных принципов <49>. Исходным правилом является общее положение (§ 339 Гражданского кодекса), которое следует за ст. 1382 Гражданского кодекса. В соответствии с ними противоправное действие, т.е. нарушение договора или деликт, является основной предпосылкой для ответственности. В обоих случаях возмещение ущерба может иметь место только при вине лица, причинившего ущерб. Однако имеет силу и переход бремени доказывания в обеих ситуациях. Единый режим ответственности был установлен с помощью отсылки общего положения и всех правил, указывающих на компенсацию ущерба, к нормам, регулирующим вопросы неисполнения обязательств из-за обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств (абз. 1 § 318 Гражданского кодекса). Это решение в совокупности со сроком исковой давности имеет преимущество в том, что в неоднозначных случаях, когда речь идет о противозаконных действиях, юридической квалификации не придается практического значения независимо от того, было ли нарушение договора или деликт.

<49> См.: Eorsi G. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit im Ungarischen Zivilgesetzbuch // Das ungarische Zivilgesetzbuch in funf Studien. Fn. 1. S. 261 - 318.

В реальных рыночных условиях эта единая система более не может оставаться в силе. Здесь следует обратить внимание на важное изменение. При нарушении договора между сторонами уже предварительно существует осознанное юридическое отношение, в то время как при деликте оно отсутствует. При заключении договора лицо выходит из круга негативных обязательств из внедоговорных отношений (neminem laedere) и переходит в позитивную договорную сферу. Корни ответственности при возмещении ущерба, таким образом, различны в зависимости от того, идет ли речь о нарушении договора или о внедоговорном правонарушении. В случае ответственности за совершение правонарушения возникает обязательственное отношение между лицом, причинившим вред, и лицом, потерпевшим только в результате действия, причинившего вред, т.е. в результате нарушения нормы, запрещающей причинение вреда. Напротив, в случае договорной ответственности уже до причинения вреда существует обязательственное правоотношение между сторонами, а именно в силу договора, который устанавливает права и обязательства сторон по отношению друг к другу. То есть обстоятельства, препятствующие исполнению обязательств, представляют собой противозаконное действие, а значит, и нарушение договора и добровольного, сознательного и продуманного принятия на себя обязательства. Таким образом, ответственность за нарушение договора имеет во всех случаях в качестве предпосылки взятие на себя договорной ответственности, которая, однако, не имеет места в случае ответственности за деликт. Относительно иных предпосылок (наличие ущерба, причинная связь) обе эти формы в общем и целом следует рассматривать как идентичные.

B. Новый ГК учитывает эту разницу между договорной и деликтной ответственностью с двух сторон. С одной стороны, в случаях договорной ответственности возможность освобождения стороны, нарушившей договор, отделяется от принципа виновности и тем самым усиливается. С другой стороны, размер компенсируемого ущерба ограничивается ущербом, предусмотренным при заключении договора сторонами. Оба этих изменения тесно связаны друг с другом. Реальная возможность освобождения от ответственности и ограничение ответственности за причиненный ущерб создают уравновешенное положение в распределении рисков между сторонами договора. Кроме этих двух важных моментов новый ГК сохраняет единство деликтного и договорного права возмещения ущерба.

Предложенный режим ответственности за ущерб гарантирует в положениях об обстоятельствах, препятствующих исполнению обязательств, справедливое распределение рисков между сторонами при решении вопроса об освобождении от ответственности. Принцип виновности в этом случае не подходит. В особенности в деловых отношениях привязка к субъективной стороне для решения вопросов ответственности (более точно: для распределения рисков) вызывает сомнение. Традиционное рассмотрение на основе принципа виновности ставит в центр внимания обязанность отвечать за виновное поведение и тем самым предполагает индивидуальное неправильное человеческое поведение (административное нарушение). Однако при деловых отношениях, как правило, в многочисленных формах действуют сложно сплетенные друг с другом факторы, и бывает очень тяжело указать те действия, которые нанесли ущерб. Кроме того, довольно трудно оценить значение и тяжесть возможных человеческих ошибок. Вместо этого необходимо исходить из того, что профессиональное осуществление деятельности неизбежно означает принятие на себя рисков. Поэтому решение вопросов возможной ответственности с разумной точки зрения должно осуществляться не в результате последующей оценки соответствующего поведения, а с помощью распределения (уже ранее установленного законом) рисков, связанных с действиями. Распределение последствий ущерба в случае нарушения договора также означает распределение рисков, а не санкций за отдельные ошибки. Такое восприятие имеет место и при непрофессиональных договорах, поэтому здесь, в общем, считалось бы правильным также применять возможность отхода от принципа виновности. Поэтому в новом ГК возможность освобождения от ответственности лица, причинившего ущерб общего характера, повышается, т.е. устанавливается и для непрофессиональных договорных отношений.

Согласно новому ГК сторона имеет право требования возмещения ущерба, так как ее справедливые деловые ожидания не были оправданы в результате обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств. К этому венгерская судебная практика пришла уже в рамках действующего Гражданского кодекса, поэтому и сегодня принцип виновности, в особенности при нарушении договоров профессиональными участниками, интерпретируется строго с помощью объективной стороны. Это означает, что с практической точки зрения отсутствие обязанности отвечать за виновное поведение признается только в случае события, неизбежность которого доказана. Новый ГК стремится отделить в установленной законом форме обязанность по возмещению ущерба в праве об обстоятельствах, препятствующих исполнению обязательств, от принципа виновности. Естественно, обязанность по возмещению вреда в случае обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств, не является абсолютной, следовательно, стороне, нарушившей договор, и далее гарантируется возможность освобождения от обязательств.

C. Новый Гражданский кодекс при усилении договорных обязательств о возмещении ущерба следует международным тенденциям. На это указывают также принципы CISG (ст. 79), PECL (ст. 8:108(1)), DCFR (ст. III - 3:104) и UNIDROIT (ст. 7.1.7(1)). Новый ГК формулирует положение об освобождении от ответственности, взяв за основу международные модели, и называет три совокупные предпосылки; при этом бремя доказывания вменяется стороне, нарушившей договор.

Во-первых, для освобождения от ответственности за ущерб, возникший в результате обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств, необходимо выполнение условия, что обстоятельство, нанесшее ущерб, находилось за пределами контроля со стороны должника. За пределами контроля находятся обстоятельства, на которые сторона договора не может оказать влияния. Конечно, эти обстоятельства не могут быть перечислены, однако могут быть названы отдельные из них. К ним относятся, например, такие природные катастрофы, как землетрясения, пожары, эпидемии, наводнения, морозы, паводки, ураганы, удары молнии и т.д., а также определенные общественно-политические события, такие, как война, революция, восстание, саботаж, блокирование подъездных путей и аэропортов. Здесь можно также перечислить следующие государственные меры: запреты на импорт и экспорт, валютные ограничения, эмбарго, бойкот или подобные им события. К этому кругу причисляются также и серьезные аварийные случаи на производстве и радикальные рыночные изменения, которые делают выполнение договора невозможным: радикальный всплеск цен, чрезвычайное колебание платежной валюты и т.д. С другой стороны, организационные и прочие перебои на собственном предприятии, поведение служащих стороны договора, сложности приобретения товаров на рынке и т.д. не рассматриваются как находящиеся за пределами контроля нарушающей стороны. При взвешивании всех обстоятельств суды должны в каждом отдельном случае решать, было ли препятствие причиной неисполнения договора, находилось указанное препятствие за пределами контроля стороны договора или нет.

Во-вторых, необходимо, чтобы на время заключения договора объективно не принималось во внимание обстоятельство, выходящее за пределы контроля. Освобождения от ответственности, несмотря на нахождение причины неисполнения обязательств за пределами контроля, не происходит, если подлежащая ответственности сторона договора ко времени заключения договора объективно - в том числе в отношении разумного уведомления третьего лица на стороне причинителя вреда - должна была знать о наличии препятствия (например, блокирование подъездных путей или какие-либо соответствующие государственные меры).

Третьей предпосылкой освобождения является то условие, что нельзя ожидать, что сторона сможет предотвратить обстоятельства, препятствующие надлежащему исполнению договора, или хотя бы причиненный от этого вред. Ожидание также имеет объективный характер; оно формулирует предпосылку, которая имеет силу с точки зрения уведомленного третьего лица, которое находится в ситуации пострадавшего. В то время как вторая предпосылка, т.е. предвидение препятствия, должна быть оценена согласно новому ГК ко времени заключения договора, рассматриваемая третья предпосылка должна оцениваться на момент нарушения договора.

D. Новый Гражданский кодекс также в области договорной ответственности за вред исходит из принципа полной репарации. Это означает, что компенсируемый ущерб охватывает как ущерб, возникший непосредственно при исполнении обязательства (так называемый непосредственный ущерб), так и иной ущерб имуществу управомоченного лица (так называемый косвенный ущерб), а также упущенную выгоду. Сторона, нарушающая договор, должна всегда принимать в расчет ущерб, фактически возникший при нарушении договора (damnum emergens). Поэтому в этой области действует принцип полной репарации без ограничений. Сюда также относятся расходы, необходимые для предотвращения последствий нарушения договора, расходы, возникшие вследствие невыполнения обязательства, просрочка исполнения или ненадлежащее исполнение обязательств, а также ущерб, связанный с ненадлежащим исполнением договорных обязательств.

Усиление предпосылок освобождения от ответственности (соответствующее законное распределение ущерба) оправдывает надлежащее нормативное распределение риска, что означает ограничение размера косвенного ущерба и упущенной выгоды. В этом вопросе судебная практика уже при действующем Гражданском кодексе установила ограничения и сделала, таким образом, исключения из принципа полной репарации. Для этого судебные органы применяли различные способы. Иногда они отклоняли требования о компенсации ущерба из-за недостатка доказательств (частично); в других случаях основанием для отказа являлось отсутствие причинной связи. В особенности несоответствие в причинной связи часто служило ограничивающим фактором в отношении размера возмещения ущерба. Это можно рассматривать как естественный процесс, так как в конечном итоге теоретически цепь последствий ущерба является бесконечно длинной и суд может фактически ограничить компенсируемый ущерб прерыванием причинной цепи, не применяя принцип полной ответственности за ущерб. Ограничение ответственности посредством прерывания причинности происходит в первую очередь с применением теории соразмерности. Но решения суда ограничивают также причинную связь между нарушением договора и косвенным убытком или упущенной выгодой, а также нередко связаны с догматическим, но неясным обоснованием (например, с совсем слабой или далекой связью между действием, которое причинило вред, и самим вредом) <50>.

<50> Об это см. недавно вышедшую брошюру: Fuglinszky A. Mangelfolgeschaden im deutschen und ungarischen Recht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 78 ff., 295 ff., 307 ff.

Новый ГК ограничивает размер суммы косвенного ущерба и упущенной выгоды (lucrum cessans), вызванных нарушением договора, путем закрепления положения о предвидении <51>. Непосредственная модель этого положения находится в ст. 74 CISG <52>. Положение о предвидении является надежным правовым средством распределения рыночных и иных рисков, вытекающих из договора между сторонами. Это стимулирует каждую из сторон к тому, чтобы она при заключении договора информировала партнера об ожидаемых негативных последствиях в результате нарушения договора, в особенности о возможном lucrum cessans и косвенном ущербе. Дело в том, что если сторона договора не проинформирует другую сторону о предвиденных, но не известных ей рисках, то наступивший ущерб должна будет нести сама потерпевшая сторона. Главная цель установления пределов предвидения заключается в исключении необычных, чрезвычайных, непредвиденных и поэтому не подлежащих расчету убытков. Риски от убытков, которые значительно превышают обычные последствия договора, могут предаваться гласности путем специальных указаний. При осознании риска убытков может быть принято дополнительное решение о заключении договора и его условиях, а именно о взаимном исполнении обязанностей, о возможном ограничении ответственности или о дополнительном страховании и т.д. Оговорка предвидения одновременно является гибким вспомогательным средством для эксперта при распределении упущенной выгоды, возникшей в результате нарушения договора, и последствий ущерба. Наряду с этим данная оговорка больше подходит к договорно-правовому методу рассмотрения и к рыночному мышлению. Поэтому необходимо осознавать, что в результате этого решения в новом ГК не предвиденный ни одной из сторон ущерб остается у потерпевшей стороны невозмещенным. Это последствие, однако, не является ошибкой оговорки предвидения, а вытекает в большей степени из общего принципа риска убытков (casus sentit dominus).

<51> См.: Fuglinszky A. Op. cit. S. 492 ff.
<52> См.: ст. 9:503 PECL, ст. III - 3:703 DCFR и ст. 7.4.4 принципов UNIDROIT.

Оговорка предвидения означает, что возмещаемая часть косвенного убытка и упущенной выгоды не должна превышать те потери, о наступлении которых должник знал или должен был знать, а также предвидел или должен был предвидеть на основе фактов и обстоятельств как возможные последствия нарушения договора на момент его заключения. Таким образом, данное регулирование ограничивает риск должника от осознаваемого и вычисляемого ущерба на момент заключения договора. При подсчете суммы возмещаемого ущерба требование предвидения относится исключительно к возможному ущербу, возникшему у партнера по договору, и его величине, а, естественно, не к самому нарушению договора и прочим предпосылкам ответственности (причинная связь и три условия освобождения от ответственности). Дело в том, что расширенное, таким образом, требование предвидения повлияло бы не только на размер возмещаемого ущерба, но и на основу ответственности. Предвидение относится исключительно к тем последствиям ущерба, от которых сторона, нарушившая договор, не может освободиться.

Новый ГК применяет здесь понятие предвидения в объективном смысле. Согласно этому необходимость предвидения применяется не к конкретному лицу, нанесшему ущерб, а к уведомленному третьему лицу, находящемуся в ситуации лица, нанесшего ущерб. Ответственность причинителя вреда распространяется поэтому не только на фактически предвиденный им ущерб, но и на все те виды ущербов, которые находящееся в данной ситуации лицо, если оно действует рационально и добросовестно, могло предвидеть. В зависимости от конкретного случая предвидение действует только тогда, когда оно опирается на такие факты и обстоятельства, которые сторона знала или должна была знать при заключении договора. Стороной, нарушившей договор, в любом случае должны быть возмещены все рассматриваемые в данной сфере бизнеса последствия ущерба. Кроме того, сюда относится все то, о чем кредитор поставил должника в известность перед заключением договора. Необычные риски относительно конкретного договора должник, таким образом, должен нести тогда и только тогда, когда он знал или должен был знать об этих рисках на момент заключения договора. Обязанность информировать кредитора в особенности относится к ожиданиям результатов от договора, цели исполнения обязательства, особой коммерческой ситуации и т.д. Требование о предвидении действует - в зависимости от обстоятельств - в том случае, когда сторона договора точно во всех деталях рассчитала и должна была знать ожидаемые риски и размер последствий ущерба. Необходимо и достаточно, чтобы сторона осознавала, что возможное нарушение договора с ее стороны может вызвать убытки примерно того или иного размера.

Новый ГК, чтобы избежать неопределенности, возникающей в связи со ст. 74 CISG в международной практике, однозначно разъясняет, что потерпевшая сторона в этом отношении несет бремя доказательства того факта, что должник осознавал последствия ущерба и степень нарушения договора (должен был предвидеть). Оговорка предвидения не означает дополнительного обязательства об освобождении от ответственности лица, нанесшего ущерб, когда он должен нести бремя доказательства. Так как возмещаемый ущерб (и его размер) является принципиальной предпосылкой ответственности должника, то бремя доказательства ущерба лежит исключительно на потерпевшем кредиторе. Также достижение цели оговоркой предвидения делает необходимым следующее решение: для того чтобы должник на момент заключения договора мог занять обоснованную и осознанную позицию о взятии на себя риска, он должен быть соответственно введен в курс дела со стороны партнера по договору (т.е. со стороны кредитора - впоследствии потерпевшей стороны). Кредитор должен позаботиться о том, чтобы должник имел по возможности наиболее подробную информацию о рисках убытков, о необходимых взаимных обязательствах по взятию на себя рисков и мог принять решение о переносе этих рисков на страховщика.

Предвидение рисков на момент заключения договора и последствий рисков является определяющим. В этот момент сторона может принять решение о заключении договора и конкретных вытекающих из него обязательствах. Информация, полученная после заключения договора, может оказать влияние на ответственность должника в принципе только тогда, когда стороны соответствующим образом изменили договор. Основным правилом считается то, что должник отвечает только в той степени, в какой можно было предвидеть последствия нарушения договора уже на момент заключения договора. Однако иначе обстоит дело, если нарушение договора было намеренным или грубым <53>. В таких случаях должник должен рассчитывать на то, что получит информацию после заключения договора, так как он будет отвечать за возникший ущерб в такой степени, в какой он мог предвидеть вероятные последствия на момент нарушения договора.

<53> Это решение можно увидеть в ст. 9:503 PECL, ст. III - 3:703 DCFR, но не в ст. 7.4.4 принципов UNIDROIT.

Перевод с немецкого выполнен М.А. Филатовой,

выпускницей кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова