Мудрый Юрист

Современное состояние и перспективы развития цивилистической теории ценных бумаг

Белов В.А., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

1. Современный этап отечественной истории характеризуется как эпоха становления и развития рыночных экономических отношений. Отдельными учеными-историками предпринимается попытка внедрения в общественное сознание мысли о том, что речь идет не более и не менее, как о периоде реставрации капитализма - "строя, основанного на частной собственности... на средства производства" <1>. К общепризнанным атрибутам капиталистического способа производства относится и такой экономический инструмент, как ценные бумаги.

<1> См.: История отечественного государства и права: Учебник: В 2 ч. Ч. 2 / Под ред. О.И. Чистякова. 3-е изд. М., 2004. С. 469 и сл., особенно см. с. 533 - 535 (авторы главы - А.М. Четвертков и Г.А. Кутьина).

С конца 1980-х - начала 1990-х гг. по настоящее время ясно видна тенденция ко все более широкому распространению и более глубокому проникновению ценных бумаг в российскую экономическую жизнь. В течение менее чем десятка лет ценные бумаги не только заполнили собой хозяйственную деятельность отечественных предпринимателей, но также проникли и в сферу отношений, связанных с формированием и использованием государственных и муниципальных бюджетов. И хотя в последующем (после известных событий августа 1998 г.) масштабы использования ценных бумаг публично-правовыми образованиями несколько сократились, сам инструмент никуда не исчез. Он просто ушел в новую нишу - в область потребительского рынка.

В каждой из трех перечисленных сфер: предпринимательской, потребительской и публично-правовой - ценные бумаги выполняют все возложенные на них экономикой функции.

Прежде всего в ценные бумаги инкорпорируются права и обязанности, проистекающие из инвестиционных отношений, как долгосрочных (управленческих), так и конъюнктурных (спекулятивных). Ценные бумаги служат "посредниками" между инвесторами и реципиентами (акции, депозитарные акции и расписки, долгосрочные облигации, включая государственные и муниципальные, инвестиционные паи, опционы). Затем ценные бумаги оформляют так называемую денежную торговлю, т.е. кредитные в экономическом смысле слова отношения (векселя, краткосрочные облигации, банковские сертификаты и т.п.), в том числе ипотечные (закладные). В несколько меньшей степени пока развит рынок ценных бумаг, облекающих в юридическую форму отношения в сфере торговли реальным товаром (складские и транспортные товарораспорядительные документы), а также рынок производных ценных бумаг. Тем не менее и в этих областях отмеченная тенденция "к расширению и углублению" проявляет себя в самой полной мере.

Перечисленные факторы традиционно считаются обстоятельствами, предопределяющими высочайшую степень практической актуальности, с одной стороны, законодательного регулирования отношений, связанных с выпуском и использованием ценных бумаг, а с другой - любых попыток научного юридического изучения одноименного гражданско-правового института. Адекватным отражением описанных обстоятельств и тенденций являются, во-первых, та степень внимания, которое уделяется сейчас ценных бумагам органами законодательной и исполнительной власти Российской Федерации и ее субъектов <2>, во-вторых, сформировавшийся в последние пять-шесть лет объемный массив судебной (арбитражной) практики по спорам, связанным с ценными бумагами <3>, и, в-третьих, воистину несметное количество публикаций, написанных по этой теме практикующими юристами и учеными-цивилистами <4>.

<2> Для ее иллюстрации достаточно упомянуть лишь о таких, к примеру, фактах, как: (1) наличие в системе Гражданского кодекса Российской Федерации специальной (7-й) главы, кодифицирующей общие положения о ценных бумагах, а также ряда статей, посвященных некоторым отдельным ценным бумагам (облигациям, векселю, чекам, банковским сертификатам, банковским сберкнижкам на предъявителя и складским свидетельствам); (2) существование специального закона, посвященного эмиссионным ценным бумагам (см.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1998. N 48. Ст. 5857; 1999. N 28. Ст. 3472; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711, N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900, N 25. Ст. 2426; 2006. N 1. Ст. 5, N 2. Ст. 172, N 17 (ч. 1). Ст. 1780, N 31 (ч. 1). Ст. 3437, N 43. Ст. 4412; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 45, N 18. Ст. 2117, N 22. Ст. 2563, N 41. Ст. 4845, N 50. Ст. 6247, 6249; 2008. N 44. Ст. 4982, N 52 (ч. 1). Ст. 6221; 2009. N 1. Ст. 28); (3) наличие специальных федеральных законов о различных видах ценных бумаг и даже отдельных ценных бумагах, в частности о государственных и муниципальных ценных бумагах и о векселях; (4) вплетение большого числа норм о ценных бумагах в ткань иных федеральных законов, регламентирующих более широкий круг вопросов (в том числе в Законы об акционерных обществах, об ипотеке, об инвестиционных фондах, Кодекс торгового мореплавания и др.). К этому надо добавить, что уже достаточно давно (5) существует ряд федеральных законов и подзаконных актов, определяющих арсенал административно-правовых средств регулирования рынка ценных бумаг, а также (6) в системе федеральных органов исполнительной власти наличествует структура, занимающаяся регулированием рынка эмиссионных ценных бумаг, - Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР), до недавнего времени известная как Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ).
<3> См., например: информационные письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. N 18 (с Обзором практики разрешения вексельных споров), от 21 апреля 1998 г. N 33 (утверждающее Обзор практики рассмотрения споров, связанных с размещением и обращением акций), от 23 апреля 2001 г. N 63 (обобщающее практику споров о государственной регистрации выпусков акций и признании этих выпусков недействительными), от 21 января 2002 г. N 67 (посвященное залогу ценных бумаг), от 24 июля 2003 г. N 72 (об обеспечительных мерах по спорам, связанным с ценными бумагами); Постановления Пленума ВАС РФ от 23 мая 1995 г. N 16 (о сделках купли-продажи акций), от 3 марта 1999 г. N 4 (об обращении взыскания на акции). См. также совместные Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 5 февраля 1998 г. N 3/1 и от 4 декабря 2000 г. N 33/14 (оба посвящены разнообразным вопросам применения законодательства о векселях). Постановления Президиума ВАС РФ и окружных федеральных арбитражных судов на интересующую тему трудно поддаются даже простому исчислению.
<4> Просто перечислим имена авторов, в последние 10 - 15 лет снискавших как минимум известность, нередко ученую степень, а иногда и славу на поприще цивилистических исследований одних только ценных бумаг: У.Э. Батлер, А.Ю. Бушев, А.В. Вошатко, В.В. Грачев, Е.С. Демушкина, Л.Г. Ефимова, С.Ю. Канн, А.С. Кокин, Е.А. Крашенинников, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова, И.В. Редькин, Е.Н. Решетина, И.В. Рукавишникова, А.Ю. Синенко, Д.И. Степанов, Е.А. Токарев, Е.Ю. Трегубенко, В.Н. Уруков, В.Б. Чуваков, Г.Н. Шевченко, А.К. Шестопалова, Л.Р. Юлдашбаева. Перечень этот далеко не полон; составление же списка ученых, хотя бы единожды "удостоивших" тему ценных бумаг своим взором, было бы занятием откровенно бесполезным, так как результат мало чем отличался бы от перечня... всех современных писателей.

2. Несмотря на все перечисленные факты и тенденции, рискуя дать читателям очередной повод к непониманию и неприятию наших воззрений, мы все-таки позволим себе подвергнуть сомнению тезис о практической актуальности дальнейшего научного юридического изучения ценных бумаг в современных российских реалиях. Вся очевидность этого тезиса есть лишь поверхностное впечатление, оставляемое внешне ясно видимыми, но по сути своей обманчивыми фактами и явлениями. В действительности же как наш собственный практический опыт, так и специально проведенное изучение материалов судебной и арбитражной практики <5> свидетельствуют о том, что пресловутая "распространенность" ценных бумаг в современной отечественной хозяйственной практике в действительности принадлежит к категории так называемых пустых понятий. Она ничуть не более реальна, чем сон или мираж. Традиционные наименования ценных бумаг (акции, облигации, векселя, чеки, варранты, закладные и т.д.) ныне используются в лучшем случае для обозначения хозяйственных (экономических) инструментов, имеющих определенное социально-функциональное сходство с ценными бумагами в экономическом значении этого слова. А вот основные положения общей юридической (гражданско-правовой) теории ценных бумаг, выстраданные в течение полутора веков континентальной наукой, предпринимательской практикой обычно вовсе не замечаются, а правоприменительной (судебно-арбитражной) практикой порою искажаются так, что предстают своей противоположностью. Если поставить целью отыскать ту область юридической науки, достижения которой используются практикой в самой минимальной степени, то у теории ценных бумаг, пожалуй, и вовсе не найдется достойных "соперников". То внимание, которое вроде бы и уделяется юридическому институту ценных бумаг законодателями, чиновниками, судьями, юристами-практиками и учеными, в действительности оказывается сосредоточенным совсем на иных в юридическом отношении институтах и конструкциях, т.е. в значительной степени обессмысливается собственной бессодержательностью либо беспредметностью. Настоящую ценность теория ценных бумаг сохраняет лишь в собственно научной сфере - в области "чистой цивилистики".

<5> Результаты такого изучения по двум вопросам см. в нашей статье "О презентационной природе ценных бумаг и формальной легитимации их держателей", опубликованной в журнале "Законы России: опыт, анализ, практика" (2006. N 7. С. 11 - 18).

Что заставляет нас делать столь категорический вывод?

Нет нужды доказывать различие понятий быть (существовать) и слыть (казаться). Существование субстанций, которые ценными бумагами именуются (называются), вовсе не тождественно существованию тех сущностей, которые ценными бумагами действительно являются, и уж, конечно, необязательно предполагает его. Терминологическое обозначение понятия - всего лишь слово (символ, этикетка, вывеска), но еще не само это (обозначаемое) понятие. Вопрос терминологии - вопрос конвенциональный. Например, можно договориться о том, что термин "ценные бумаги" будет использоваться для обозначения понятия собирательного, включающего в свой объем ряд экономических инструментов, объединенных друг с другом функциональной общностью той или иной степени абстракции (акций, облигаций, векселей и т.д.). Именно такую - чисто прагматическую - договоренность и следует считать достигнутой в России в последнее время, по крайней мере в области практической деятельности на рынке ценных бумаг. Ее связь с правом не идет дальше уровня декларативного (самого вульгарного и дешевого) позитивизма (нормативизма): ценными бумагами являются те субстанции, которые таковыми объявил закон (ст. 143 ГК РФ). Если закон сказал, что, к примеру, акция или инвестиционный пай - это ценные бумаги, то, значит, так оно и есть, даже если по своим имманентным свойствам они и не отвечали бы ни одному из положительных признаков юридического понятия ценной бумаги. И наоборот: даже если тот или иной юридический инструмент вполне подпадает под общее родовое понятие ценной бумаги в гражданско-правовом смысле, но не назван ценной бумагой в законе (например, рентные облигации или лотерейные билеты), то он и не является таковой.

Будучи вполне адекватной целям экономической и финансовой науки, подобная трактовка понятия ценных бумаг ни в коем случае не должна проникать в науку юридическую. В противном случае юрист рискует изучить под вывеской "ценные бумаги" то, что таковыми в действительности не является, в то время как ценные бумаги в собственном (юридическом) смысле либо вовсе пройдут мимо его внимания, либо будут зачислены в не подобающее им место. Предприниматель-практик вполне может ограничиться тем, что будет видеть в ценных бумагах этакое "дитя" экономических отношений и законодательного произвола; юрист (ученый или практик - не важно) этого себе позволить никак не может. Ценные бумаги для юриста - это юридико-технический прием оформления субъективных гражданских прав, специфика которого предопределяет (в большей степени) особенности их осуществления и защиты, а также (в меньшей степени) особенности их возникновения и прекращения. Юрист, который подменяет предмет своего внимания одноименным предметом экономических отношений и принимается за его якобы "юридическое" исследование, по сути оказывается за пределами своей профессиональной компетенции. Чувствуя это обстоятельство, некоторые авторы подобных "исследований" объявляют их "комплексными", экономико-юридическими; нередко для усиления впечатления "комплексности" работа "обогащается" историческим материалом и словесным сопоставлением правил отечественного законодательства с нормами иноземной принадлежности, обычно выдаваемым за компаративистику. Но ни одно подобное обозначение <6> не может оправдывать занятия юристов не своим делом; больше того, все они невольно подчеркивают как раз то, что юрист желал бы скрыть, - недостаточное владение материалом собственной (юридической) науки, а порою и вовсе непонимание ее сути и смысла собственной научной деятельности <7>.

<6> Которое к тому же еще и не соответствует действительности. Усматривать суть комплексного подхода в том, чтобы описать изучаемое явление "с разных сторон" (говоря откровенно, свалить все имеющиеся познания в одну кучу), несколько наивно. А между тем никакого иного представления о комплексном подходе в работах отечественных цивилистов последних двух десятков лет, увы, не представлено.
<7> См. одну из последних работ - образчиков такого рода "исследований": Фролова И.А. Правовое регулирование перехода прав на бездокументарные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. "Научная новизна исследования состоит в том, что в нем впервые проведено специальное юридическое исследование (новизна исследования состоит в... проведении исследования! - В.Б.) бездокументарных ценных бумаг как института вещного права (т.е. для автора природа бездокументарных бумаг предопределена изначально, без всякого исследования?! - В.Б.) в сфере их обращения (что такое "исследование... в сфере их обращения"?! - В.Б.), поскольку (что "поскольку"? - новизна? или исследование? - В.Б.) в настоящее время в действующем законодательстве существуют пробелы в отношении правового регулирования бездокументарных ценных бумаг, затрудняющие обращение бездокументарных ценных бумаг (если пробелы - в законодательстве, то при чем здесь юридическая наука? - В.Б.). В этой связи (в какой "связи"? - В.Б.) целесообразно (! - В.Б.) детально (!! - В.Б.) рассмотреть всю совокупность отношений, возникающих с момента появления ценной бумаги как объекта гражданского права, до проблем единообразного разрешения судебных споров, возникающих при обращении ценных бумаг" (Фролова И.А. Указ. соч. С. 7) (последнее выделение в цитате мое. - В.Б.). Все эти внешне высокопарные, а на деле лишенные всякого смысла фразы должны быть "переведены" на человеческий язык примерно так: "Уважаемые коллеги! Ни в чем суть теоретической конструкции ценных бумаг, ни в чем заключается "проблема бездокументарных бумаг", я так и не поняла; соответственно, материала на диссертационное исследование собственно научных проблем я просто не набрала (ну не смогла! что тут поделаешь?); так вы уж не взыщите, что я затолкала в диссертацию все, что хоть с какой-нибудь точки зрения относится к ценным бумагам, - начиная с тех крупиц общей теории, которые мне хватило терпенья переписать, заканчивая операциями, сделками, учетными и административными процедурами на рынке эмиссионных ценных бумаг (через призму Закона о рынке ценных бумаг и арбитражной практики)".

Многозначностью термина "ценные бумаги" и путаницей в его использовании <8> дело не ограничивается; в конечном счете проблема состоит не в этом. Многозначность слова сама по себе, тем паче специально-научного обозначения (термина), - явление некритическое, допустимое и, больше того, нередкое. Другой вопрос, что термину "ценные бумаги" чрезвычайно "не повезло". Современные российские юристы (практики повсеместно, а ученые в подавляющем большинстве) предпочли заменить (подменить) свое собственное (юридическое) понятие ценных бумаг понятием инородным (экономическим). Сегодня не только судьи, адвокаты, студенты и аспиранты, но и многие ученые-цивилисты искренне не видят в ценных бумагах ничего, кроме субстанций, которые прямо названы в законодательстве ценными бумагами. Ценными бумагами не рождаются - ими становятся, потому что таков закон <9>. Пресловутый "последний довод юриста" здесь оказывается еще и первым. Плевать хотели современные ученые и практики на общность теоретико-юридических основ, соответствие тех или других юридических инструментов общим родовым признакам - не это делает их ценными бумагами! Точно так же наплевать и на невозможность подведения разнообразных экономических средств под родовое юридическое понятие ценных бумаг - это вовсе не препятствие для причисления этих средств к данному классу. Как скажет законодатель, так оно и будет. А как говорит в последнее время отечественный законодатель, слишком хорошо известно.

<8> Трудно спорить о "дате приоритета" в использовании термина "ценные бумаги" и о том, кому же принадлежит "преимущественное право" его использования - экономистам или юристам. Для обозначения гражданско-правового института термин "ценные бумаги" используется уже более века (с 1882 г.); был ли он ранее "занят" экономической наукой, судить не возьмемся.
<9> Скажет закон, что, к примеру, договор аренды - это ценная бумага, значит, так тому и быть - станет договор аренды ценной бумагой, никуда не денется!

Так и сбылось в полной мере предостережение М.М. Агаркова, согласно которому "разработка в цивилистической теории общего учения о ценных бумагах сама по себе не является фактом, из которого с необходимостью следует целесообразность обобщенного регулирования института ценных бумаг в законодательстве" <10>. Так и вышло: теория оказалась существующей сама по себе, а законодательство и практика - сами по себе.

<10> Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1927. Здесь и далее цитируется по изданию: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 232.

3. О причинах сложившейся ситуации можно дискутировать.

Весьма правдоподобно предположить, что все дело в том, что сущность юридического понятия, в свое время обозначенного термином "ценные бумаги", оказалась столь нетривиальной для понимания и непростой для усвоения, что и само понятие осталось малоисследованным гражданско-правовой наукой. До настоящего времени ценные бумаги продолжают оставаться этакой terra incognita civilis - неизведанной цивилистической землей, непроходимой местностью, непокоренной вершиной. Тот же М.М. Агарков предупреждал, что "общая теория ценных бумаг, а также и учение об отдельных бумагах относятся к числу наиболее сложных отделов юридической науки. Даже чисто практическое ознакомление с ними представляет достаточно много трудностей для лиц, неискушенных в правоведении" <11>. Увы, спасовали не только они, но и ученые - лица, которым, что называется, по долгу службы и следовало бы быть "искушенными" именно в правоведении! Одни из них юридическому исследованию ценных бумаг, изучению ценных бумаг в юридическом смысле этого слова, постижению ценных бумаг, понимаемых как "необходимое средство юридической техники в области организации крупных предприятий... кредита... платежного оборота... крупного товарного оборота..." <12>, предпочли видимость, имитацию или мистерию юридического исследования; другие честно отказались от попыток взятия не поддающихся умственному штурму "укреплений" <13>.

<11> Агарков М.М. Указ. соч. С. 233.
<12> Там же. С. 170.
<13> Вот один показательный пример - проблема понятия переводного векселя. Д.И. Мейер отметил, что "...исследование существа переводного векселя в высшей степени затруднительно" (Мейер Д.И. Очерк русского вексельного права. Казань, 1857. Цит. по: Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 314), после чего занялся... разбором вексельных теорий, выдвинутых его предшественниками, которые, по его же собственному убеждению, ничего не объясняли, в том числе и потому, что имели весьма отдаленное отношение к праву и проблеме юридической сущности векселя. Зачем же тогда этим вопросом заниматься? Почему так и осталась неразработанной новая самостоятельная теория? Другой ученый - П.И. Стучка, признавшись, что "...в переводном векселе труднее всего справиться с его понятием" (Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 2: Общая часть гражданского права. М., 1929. С. 333), просто-напросто... отказался от установления его признаков, подменив их воспроизведением нормативного определения.

Но тогда возникает другой вопрос: а почему же ученых не поставили на место их коллеги - практикующие юристы? Ведь именно им и предстояло пользоваться "средством юридической техники" под названием "ценные бумаги"! Может быть, они и сами отлично поняли и усвоили все то, что так и "не далось" их ученой братии? Ничуть не бывало: что такое ценные бумаги в юридическом смысле, отечественная практика не знала никогда и не желает знать сейчас. Чем же объяснить такое равнодушие к вопросу? Только одним: ценные бумаги как юридический институт так и остались невостребованными российской экономической практикой. Ни до революции, ни в советское время, ни теперь - в период "реставрации капитализма". То самое "иное распределение рисков", привносимое в экономический оборот ценными бумагами - особым "средством юридической техники" (юридической конструкцией), российской практике оказалось просто не нужно - она прекрасно обошлась традиционными правовыми средствами (сделка, договор, административный акт, иск и т.д.). Даже там, где таковым и вовсе не должно было бы находиться никакого места, в тех областях, из которых они начисто вытеснялись бы органическими юридическими свойствами ценных бумаг, законодательство и практика все равно пытаются пользоваться более знакомыми и понятными инструментами и технологиями, а наука ограничивается жалкими потугами оправдания этих попыток. А это означает только одно: однажды юристы-практики обнаружили, что для того чтобы получать деньги за свои консультации в области правового регулирования ценных бумаг от "лиц, не искушенных в правоведении", совсем не нужно самим быть лицами, в нем искушенными. Для этого вполне достаточно уметь подобрать и изложить законодательные нормы, относящиеся к таенным бумагам в том значении этого термина, которым пользуются заказчики их услуг <14> (предприниматели, экономисты и финансисты). Итог плачевен: вместо настоящих (юридически полноценных) ценных бумаг перед нами оказывается нечто рафинированное, выхолощенное, этакий гражданско-правовой Тяни-толкай - продукт "скрещивания" ценных бумаг с общеправовым инструментарием.

<14> Адекватная юридическая консультация в области правовой конструкции ценных бумаг сегодня может оказаться не только бесполезной, но и больше того - вредной, поскольку она будет иметь своим предметом совсем не то понятие, которое повсеместно обозначается термином "ценные бумаги". Юрист же, рискнувший дать подобную консультацию, скорее всего, приобретет репутацию "голого теоретика", совершенно "оторванного от практики" (в лучшем случае), к услугам которого вряд ли стоит прибегать в будущем.

Вот буквально несколько тому примеров.

Норма п. 2 ст. 144 ГК РФ постановляет считать ценные бумаги, в которых отсутствует любой из "обязательных реквизитов", и бумаги, не соответствующие установленной форме, ничтожными. По господствующему мнению, отраженному, кстати, и в ст. 166 ГК РФ, категория ничтожности характеризует юридические действия, имеющие внешний вид сделок, - одну из категорий недействительных сделок; ст. 167 определены последствия совершения таковых. Но что такое ничтожность ценной бумаги (документа)? Если перед нами все-таки ценная бумага, то, значит, пресловутые "обязательные реквизиты" не так уж и обязательны? Ничтожна ли подложная (поддельная) ценная бумага? А главное: каковы последствия "ничтожности" в применении к ценным бумагам? Ни один из этих вопросов не имеет не только ответа, но и самой постановки.

Другой случай - подп. 1 п. 1 ст. 145 ГК РФ, постановляющий, что бумагой на предъявителя является такая ценная бумага, права по которой принадлежат ее предъявителю. А если предъявитель - вор или недобросовестный приобретатель? Неужто же и ему принадлежат права из бумаги? Ни в коем случае! Просто в анализируемой норме не принято во внимание одно из отступлений учения о ценных бумагах от постулата общей теории гражданского права, согласно которому субъективное право осуществляется только тем лицом, которому оно принадлежит. В случае же ценных бумаг вопрос об осуществлении права решается совсем не так, как вопрос о его принадлежности: право, удостоверенное ценной бумагой, осуществляется не тем лицом, которому принадлежит (материально управомоченным субъектом), а тем, кто легитимирован (узаконен) в этом качестве внешними признаками бумаги (формально легитимированным субъектом) <15>. То, что всякий предъявитель бумаги на предъявителя может осуществить удостоверенные ею права, - это верно, но то, что всякий ее предъявитель обладает удостоверенными ей правами, неверно никоим образом.

<15> Это - центральный постулат теории ценных бумаг: "...специфическое отличие ценных бумаг от других юридических документов заключается в необходимости их предъявления для осуществления выраженного в них права. Институт ценных бумаг создает иной порядок осуществления прав, чем тот, который существует на основании общих положений гражданского права" (Агарков М.М. Указ. соч. С. 223) (выделено мной. - В.Б.). Спорить с ним - значит, отрицать существование института ценных бумаг как такового.

В качестве последнего примера обратимся к ст. 146 ГК РФ, трактующей передачу прав по ценной бумаге. Контекст не оставляет сомнения, что под правами по ценной бумаге имеются в виду права, удостоверяемые ценными бумагами, - те самые права, "инкорпорация" которых в бумагу-документ и дает повод наименовать последний ценной бумагой (права из бумаги). С точки зрения общехозяйственной внимание ГК РФ к этому вопросу логично и объяснимо: действительно, участникам операций с ценными бумагами важно знать, каким способом они могли бы приобрести права, которые наделяют бумагу ценностью. Но с точки зрения чисто юридической подобная постановка вопроса просто нелепа: права для того и облекаются в форму ценной бумаги, чтобы их можно было приобрести одним-единственным способом - посредством добросовестного приобретения права собственности на саму бумагу - вещь. А вот получить возможность осуществить эти права (хотя бы и принадлежащие другому лицу) действительно можно по-разному, что зависит от способа легитимации держателя той или иной конкретной бумаги <16>. Снова Кодекс игнорирует центральное положение общей теории ценных бумаг - принцип, согласно которому право по ценной бумаге осуществляется не тем, кому оно принадлежит (и даже не тем, кому принадлежит право на бумагу как вещь), а тем, кто формально легитимирован бумагой, - что уж говорить о правоприменительной практике! <17>

<16> В свете сказанного легко оценить такие положения ст. 146 ГК РФ, как, например, ее п. 1, согласно которому "для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу", или (еще лучше) п. 2, в соответствии с которым "права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)".
<17> Замечательный пример из области гражданского процессуального законодательства приводит Д.В. Мурзин: даже такая ценная бумага, как вексель, традиционно представляющаяся воплощением принципов материальной и формальной строгости при судебном взыскании по нему, сегодня мало чем отличается от любых других документов обязательственно-правового содержания (см.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 50 - 51; Он же. Ценные бумаги и тенденции развития гражданского права // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 277 - 278).

Закономерен и печален результат: юридическое понятие, в свое время обозначенное термином "ценные бумаги", оказалось не только нетривиальным для научного осмысления и усвоения, но и не востребованным ни отечественным законодательством, ни практической юриспруденцией.

4. Итак, юристы-ученые предпочли заняться исследованием того, что не является ценными бумагами, но называется ими; юристы-практики же и вовсе забыли о существовании правовой конструкции с таким названием. К чему это привело? В разных областях подобный - юридико-нигилистический, подчеркнуто утрированный, беспросветно невежественный, узко прагматический - подход к понятию ценных бумаг возымел различные эффекты. Обратим внимание лишь на один из них - современное состояние отечественной теории ценных бумаг.

Не будет слишком смелым утверждение, согласно которому современный уровень российской теории ценных бумаг примерно соответствует уровню развития этого учения в Германии, Швейцарии и Франции 20-х годов прошлого столетия. Достижение этого уровня следует отнести в основном на счет заимствования достижений иностранных цивилистов при откровенно небольших заслугах отечественных ученых. В концентрированном своем выражении именно этот вариант теории оказался воплощенным в цитируемой монографии М.М. Агаркова "Учение о ценных бумагах", напечатанной в 1927 г. и трижды (в 1993, 1994 и 2006 гг.) перепечатанной без каких бы то ни было обновлений и комментариев. Вероятно, и она не может претендовать на статус полностью самостоятельного и законченного научного исследования <18>, но ничего более самостоятельного и полного с тех пор так и не было опубликовано. В советское время это явление имело одно объяснение <19> (оно само собой понятно и оттого нами не приводится); нынче же объяснение совсем другое: юридическая наука занимается не своим делом, подменяя реальную разработку общей гражданско-правовой теории ценных бумаг видимостью такой разработки, нередко переходящей в мистерию и буффонаду. Да, необходимый минимум "поклонов" агарковскому "Учению..." отвешивается и теперь <20>, но им, впрочем, все и ограничивается; содержательного же его развития по-прежнему не происходит.

<18> Даже простое сравнение ряда мест монографии М.М. Агаркова с работами других отечественных писателей по проблеме ценных бумаг, в частности Н.О. Нерсесова (Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. М., 1889), Е.А. Крашенинникова (Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995) и его учеников - Е.Ю. Трегубенко (Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги. Ярославль, 2002), В.Б. Чувакова (Чуваков В.Б. Правовая природа ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004) и др., убеждает в использовании их авторами ряда общих источников. Известны и суждения рецензента - современника М.М. Агаркова о том, что его "Учение о ценных бумагах" "по своей архитектонике... типичный учебник или курс", который "...ничем, кроме справочника, быть не может" (Советское право. 1928. N 2. С. 115, 117; кстати, там же см. его же нелестные эпитеты в адрес монографии Л.А. Лунца "Деньги и денежные обязательства"). Оправдание такому (собирательному) подходу имеется: ничего подобного классической германо-французской теории отечественная цивилистическая доктрина не выработала до сих пор.
<19> О.Н. Садиков в 1975 г. в качестве примера цивилистических исследований 20-х годов, "не утративших известного научного значения" и для современной ему советской цивилистики, называл как раз "Учение о ценных бумагах" М.М. Агаркова, а также "Деньги и денежные обязательства" Л.А. Лунца (Садиков О.Н. Развитие исследований в области советского гражданского права // Советское государство и право. 1975. N 9. С. 77).
<20> Тот же О.Н. Садиков уже в новейшее время по-прежнему признает "Учение о ценных бумагах" одним из "солидных исследований в области гражданского права", дающих "глубокую характеристику правовой природы и особенностей отдельных видов ценных бумаг" (Садиков О.Н. Гражданское право России: Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 48).

Нет и не может быть лучшего доказательства последнего тезиса, чем обращение (хотя бы и предельно схематическое) к сути так называемой проблемы бездокументарных ценных бумаг - наиболее популярной сегодня "научной проблемы", на первый взгляд имеющей к интересующей нас теме непосредственное отношение.

Действительно, большинство современных цивилистов (исключая, наверное, лишь представителей ярославской школы), а также лиц, аттестующих себя цивилистами, но в действительности к ним не относящихся, высказывается по основным проблемам гражданско-правовой теории ценных бумаг именно в ходе дискуссии, посвященной бездокументарным бумагам. Что самое важное, именно в этой сфере создали себе имя практически все ученые, ныне являющиеся противниками классической теории ценных бумаг: без нанесения ей "незаживающей раны" (выражение Д.В. Мурзина) их "умствования" оказываются просто неуместными. Да и вообще, как хорошо известно и само собой понятно, именно с сомнения и аргументированной критики начинается всякое развитие в науке. Стало быть, именно от оппонентов и следует с наибольшей вероятностью ожидать если и не самого развития классической доктрины, то по крайней мере выявления ее наиболее уязвимых мест, а значит, и схематического обозначения направлений такого развития. Всякая научная проблема (тем более такая практически важная, как проблема бездокументарных ценных бумаг) - это тот фронт, на котором происходит сражение двух армий: классиков и критиков. Почти всегда во имя победы кому-то из них приходится что-то модернизировать, что-то новое открывать: либо классики углубляют и развивают защищаемое ими учение, либо критики, доказав его несостоятельность, разрушают таковое и возводят на его месте новое научное здание. Что же происходит в интересующей нас области?

Итак, постановка проблемы. Не может насторожить уже один тот факт, что она имеет по меньшей мере три различных варианта. Сколько мыслимо вариантов ее решения, мы не возьмемся даже исчислять.

А. Подавляющим большинством авторов суть "проблемы бездокументарных бумаг" описывается при помощи набора примерно следующих тезисов. (1) Бумага является ценной не сама по себе, а становится таковой в силу воплощенного в ней субъективного права: "Бумага является как бы носителем права. Право овеществляется в бумаге" <21>. (2) Так называемые бездокументарные ценные бумаги "ценны" по той же самой причине, поскольку они трактуются как сами субъективные гражданские права, хотя бы и особым способом (записью в реестре или на счете депо) "закрепленные" (зафиксированные). (3) Единство экономической природы (сути) обоих инструментов - ценных бумаг документарных и бездокументарных - предопределяет и функциональное единство понятия ценных бумаг, а значит, и единство правового регулирования отношений, складывающихся в процессе их практического использования.

<21> Агарков М.М. Указ. соч. С. 178.

Такова постановка проблемы не только в литературе <22>, но и в законодательстве. В норме ч. 13 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг провозглашается, что "любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги..." указанной в ст. 2 этого Закона.

<22> Примерно в таком виде "проблема" бездокументарных ценных бумаг поставлена, в частности, в следующих работах: Демушкина Е.С. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность? // Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 68 - 72, N 19. С. 22 - 26, N 20. С. 68 - 69; Решетина Е.Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг. М., 2005; Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. 2-е изд. М., 2005; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999.

Нет нужды в специальном разборе положений этой "теории", чтобы понять, что в таком своем (максимально упрощенном) виде "проблема" бездокументарных ценных бумаг на роль научной и юридической претендовать никак не может <23>. Истоки "проблемы" в подобной ее постановке находятся отнюдь не в цивилистической науке, а в головах ее отдельных представителей, не обладающих необходимыми знаниями или способностями, для того чтобы признать два следующих факта. Во-первых, единство экономической сути и функционального назначения тех или иных хозяйственных институтов само по себе еще не предопределяет единства их правового регулирования и режима <24>. Напротив, представляется вполне естественным и разумным, чтобы для удовлетворения одних и тех же потребностей хозяйственной жизни, для выполнения тождественных экономических функций правом создавалось бы несколько различных юридических институтов и конструкций. Чем больше их будет, чем более разнообразным будет правовое регулирование одних и тех же экономических отношений, тем более широкие возможности получат субъекты этих отношений, поскольку достижение одной и той же экономической (хозяйственной) цели будет сопровождаться различными юридическими последствиями <25>. И во-вторых, ценные бумаги обязаны своим выделением в особый гражданско-правовой институт именно своей (вещной, документарной) форме, но никак не содержанию. Вряд ли кто-нибудь станет спорить с тем, что великое содержательное разнообразие ценных бумаг - вещное, обязательственное, корпоративное, секундарное и теоретически даже неимущественное - не мешает сохранению единой юридической природы таких документов. Коносаменты и варранты, векселя и чеки, акции и облигации, опционные свидетельства и депозитарные расписки при всем своем содержательном разнообразии все же вполне приводимы к общему знаменателю: все это - ценные бумаги. Никто не отрицает и основного юридического свойства ценных бумаг - связи возможности осуществления прав на бумагу и из бумаги не с их материальной принадлежностью, а с наличием формальной легитимации, обязательным элементом которой всегда является предъявление бумаги. Нет нужды доказывать невозможность предъявления бумаги лицом, не владеющим бумагой как вещью.

<23> Достаточно заметить, что, следуя цитированному определению Закона о рынке ценных бумаг, выходит, что даже права, "закрепленные" учредительным договором полного товарищества или паевым свидетельством общества с ограниченной ответственностью, как, впрочем, и права из договоров займа, кредитных договоров, а также договоров банковских вкладов, - все это... эмиссионные ценные бумаги.
<24> Разве только мы уйдем в рассуждениях на метаюридический уровень - права и юриспруденции в целом или хотя бы его отрасли, скажем, гражданского права. С этой точки зрения всякий правовой (отраслевой) институт служит одной и той же цели - облекает в юридическую (техническую) форму реальные (экономические) жизненные отношения (отношения определенного типа, например имущественные и связанные с ними неимущественные, основанные на частноправовых принципах, как в гражданском праве). Можно сказать, что все право - это набор определенных (правовых) средств, а вся юриспруденция - вопрос техники их применения и технологии разработки.

К числу подобного рода высказываний принадлежит, между прочим, и следующая мысль, высказанная в нашей литературе как раз при построении учения о ценных бумагах: "Рассмотрение теории ценных бумаг с точки зрения распределения соответствующих рисков тесным образом связывает ее с другими проблемами цивилистической науки. Проблема распределения рисков проходит через все гражданское право. С ней встречаешься при рассмотрении самых разнообразных институтов (сделки, представительство, передача права собственности, обязательства и т.д.). Теория ценных бумаг является частью этой общей проблемы" (Агарков М.М. Указ. соч. С. 230 со ссылкой на статью Мюллера-Эрцбаха). В том же смысле: "В большинстве случаев идея риска, лежащая в основании гражданско-правовых институтов, не получает, однако, в положительном праве своего внешнего выражения. Но при достаточном анализе эта идея легко обнаруживается в ряде норм, регулирующих отношения гражданского и торгового права (право собственности, залог, добросовестное владение, различные договоры, отношения семейного и наследственного права, институт бумаг на предъявителя, торговые сделки и т.д.). В некоторых случаях законодатель оперирует понятием риска открыто" (Серебровский В.И. Страховой риск // Сборник статей, посвященных памяти В.М. Гордона. Харьков, 1926. С. 189 (сн. 2)).

Авторы подобных высказываний имеют в виду цели лишь родовых понятий, но не отрицают наличия юридических институтов и конструкций, преследующих и свои собственные цели, предначертанные им правопорядком. Именно они задают институтам и конструкциям минимум обязательных требований, среди которых требования конструкционной идентичности нет и не может быть - иначе пропадает смысл в нескольких институтах (конструкциях) для достижения одной цели. Ср.: "Конструктивные проблемы... являются проекцией тех практических целей, которые преследуются правопорядком... В конечном итоге каждая юридическая проблема сводится к выявлению тех целей, которые поставлены тому или иному институту или действующим правопорядком... или же соображениями о желательных изменениях или дополнениях последнего..." (Агарков М.М. Указ. соч. С. 222 - 223) (во всех цитатах выделено мной. - В.Б.).

<25> Возьмем, например, такую сугубо прагматическую цель, как ограничение риска утраты собственного имущества: какие юридические институты служат ее достижению? Это как минимум (без претензии на полноту перечня) институты ограничения ответственности, несостоятельности, юридического лица, хозяйственного ведения, оперативного управления, ренты, займа, кредита, банковского вклада, акции и облигации, доверительного управления, страхования, залога, удержания, поручительства, гарантии.

Б. Именно здесь лишь начинается настоящая постановка проблемы, сторонники которой, пытаясь перенести проблему в юридическую плоскость, обращаются к родовому по отношению к ценным бумагам юридическому понятию - понятию вещи. Его пытаются сконструировать таким образом, чтобы оно обнимало собою не только классические, но и бездокументарные ценные бумаги. При этом обыкновенно апеллируют, во-первых, к римскому понятию бестелесной вещи и, во-вторых, к понятию вещей, сформировавшемуся в традиции общего права. Относительно эрудированные авторы периодически упоминают высказывания отдельных авторитетов юриспруденции и философии в роде того, что юридическое понятие вещи формулируется правом, а не законами физики <26> и что представление о вещи как о пространственно ограниченном материальном предмете есть едва ли не пережиток "воинствующего материализма"; спешим заверить, что, по нашему мнению, подобные сентенции ни о чем ином, кроме умственной ограниченности и ученой несостоятельности лиц, их разделяющих, не свидетельствуют <27>. Иногда оперируют еще промежуточным понятием документа, предпринимая попытку доказать, с одной стороны, что классическая ценная бумага - это документ, но при этом не вещь <28>, с другой - что бездокументарная бумага - ничуть не в меньшей степени "документ", чем бумага классическая <29>. Наконец, оба понятия - как классических, так и бездокументарных бумаг - стремятся возвести к общей родовой, по возможности - предельно абстрактной, категории вроде "юридической формы фиксации (воплощения) прав" <30>, "символа комплекса прав" <31>, идеальной оболочки, "своеобразной счетной единицы, заключающей в себе совокупность прав" <32>, "объекта гражданского оборота" <33> и даже... юридической фикции <34>.

<26> Выражение Л. Эннекцеруса. См., например: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. С. 67 и сл. (кстати, на стр. 70 - цитата упомянутого германского авторитета).
<27> См. замечательный пример в статье Д.В. Мурзина "Бестелесные вещи" (Мурзин Д.В. Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2004. С. 327 - 328, 349 - 350), где автор цитирует (то ли самостоятельно, то ли по С.С. Алексееву) высказывания О. Шпенглера относительно якобы происходящей трансформации права из римского права тел в современное право функций. Что тут можно возразить? Пример с проблемой бездокументарных бумаг наглядно демонстрирует тот очевидный факт, что красота и масштабность философских построений (а конкретно у О. Шпенглера, по выражению С.С. Аверинцева в БСЭ, - "развернутых метафор", где "...метафорическое сближение слов часто подменяет логику понятий") не всегда способны получить адекватное отражение в предметных науках, в том числе в юриспруденции. Пресловутое "функциональное" понятие Д.В. Мурзина о праве собственности, трансформирующемся в соответствии с изменениями одноименных экономических отношений и их объектов (кстати, защищавшееся в 2002 г. и Д.И. Степановым), в действительности есть не что иное, как представление о нескольких различных с юридической точки зрения категориях - вещных, исключительных и обязательственных правоотношениях. Не следует забывать, что О. Шпенглер, ставивший политико-философский вопрос о пределах гражданско-правового регулирования, не был юристом. А это значит, что его представление о гражданско-правовых формах общественных отношений, скорее всего, мало чем отличалось от представления любого дилетанта, привыкшего сводить таковые к праву собственности. Ничего нет, стало быть, и удивительного в том, что О. Шпенглер попросту не знал о том, что даже современная ему "юриспруденция понятий" уже не только поставила заданные им вопросы, но и решила их! Другое дело, что это решение не сопровождалось подведением сконструированных институтов под понятие права собственности (на произведения, изобретения, товарные знаки и т.д.); судя по всему, именно это обстоятельство и повлекло (извинительное для непрофессионалов) заблуждение относительно невнимания цивилистики к соответствующей тематике. Странно, что современными жертвами подобного заблуждения оказываются уже не философы, а "ученые", аттестующие себя магистрами, кандидатами и даже докторами "от юриспруденции".
<28> Так, уже Н.О. Нерсесов, вместо того чтобы назвать ценные бумаги вещами, писал гораздо осторожнее: "...бумага... имеет не реальную ценность в самой себе, наподобие всякой другой телесной вещи, а является носителем ценности" (Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 139) (выделено мной. - В.Б.) (см. также: Там же. С. 140, 145, 146, 175, 205, 206, 242, 253, 256, 274, 281). Ценная бумага (документ) не является вещью, а лишь уподобляется вещи.
<29> Основой подобных попыток является чисто филологическое сходство термина "документ" со словосочетанием "электронный документ". О принципиально различном юридическом режиме той и другой субстанции обычно умалчивается.
<30> Источником этого обозначения является норма п. 1 ст. 149 ГК РФ: "В случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации".
<31> См.: Марченко А. Символ комплекса прав // Рынок ценных бумаг. 1996. N 12. С. 14.
<32> См.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 12 - 18, 26 и др.
<33> "Категория "бестелесная вещь" (и в этом ее смысл как юридической конструкции) необходима для понимания того, что существуют субъективные обязательственные права, изначально предназначенные для гражданского оборота" (Мурзин Д.В. Бестелесные вещи. С. 337 - 338). Хотя автор и продолжает пользоваться термином "бестелесная вещь", он все-таки не воспринимает его как сам собой понятный и стремится свести его к иной более конкретной и потому перспективной категории объекта гражданского оборота. В то же время автор безо всяких к тому оснований отождествляет это понятие с понятием объектов гражданских прав: раз объект оборота, то, значит, и объект прав (права собственности и др.). Ничего подобного!
<34> См.: Ефимова Л.Г. Правовой режим бездокументарных ценных бумаг // Закон. 1997. N 7; Она же. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 1, 2.

Этот подход несколько более прогрессивен, чем первый <35>. Его сторонники понимают (хотя и не сознаются в этом открыто), что прежде чем сравнивать понятия, необходимо сделать их сравнимыми. Прежде чем рассуждать о бездокументарных ценных бумагах "на равных" с классическими ценными бумагами, их сперва необходимо привести к некоему общему юридическому "знаменателю" <36>. Таковым обычно представляется либо юридическое понятие вещи (нередко - имущества <37>), либо юридическое понятие документа. Но обосновывается ли подобными рассуждениями то или иное единое (с точки зрения своего правового режима) юридическое понятие? Ни в коем случае! Почему? Нужно вспомнить, что право регулирует деятельность людей. Деятельность слагается из действий. Содержание и состав действий, объективно доступных (возможных) для человека, предопределяется именно законами физики. Те действия, которые могут быть совершены с бумагой-документом (носителем субъективного права), никак нельзя совершить с документом - листком бумаги (носителем естественных свойств бумаги в смысле материала): бумага как листочек материала способна испытывать на себе только фактическое влияние, в то время как бумага-документ - еще и влияние юридическое. Соответствующим образом неизбежно будут различаться и иски, направленные на защиту права на бумагу - носитель естественных свойств и бумагу-документ. Одно дело - возвратить субъекту права собственности возможности совершения фактических действий с его телесной вещью (для этого достаточно вернуть вещь в его фактическое владение) и совсем другое - обеспечить возможность совершения им юридических действий с вещью - объектом права и "удостоверенными" ею субъективными правами (для этого надо обессилить (изгладить, уничтожить, отменить, признать несостоявшимся, ненаступившим и никогда не наступавшим, не имевшим места) юридический эффект тех действий, которые были совершены незаконно, например лицами, не имевшими права на совершение таковых) <38>.

<35> Естественно, мы не говорим об "исследователях", исповедующих подобный подход не по сознательным соображениям, а вопреки им - в силу простого механического переписывания чужих высказываний, вроде уже упоминавшейся И.А. Фроловой. Для нее "проблема бездокументарных ценных бумаг" выражается, во-первых, вопросом о том, относятся ли бездокументарные ценные бумаги "...к объектам вещного или обязательственного права" (Фролова И.А. Указ. соч. С. 3, 5 - 6, 16 - 17), и, во-вторых, сводится к "...проблеме двойного регулирования передачи ценных бумаг и прав, ими удостоверенных" (Там же. С. 3 - 4), т.е. имеет несколько своеобразный вид. Ну, допустим. Но ведь решается-то она еще более своеобразно: уже на стр. 6 в качестве и цели (!), и первой задачи (!) своего исследования автор называет... "обоснование вещной природы бездокументарных ценных бумаг"; именно ее (вещную природу) автор намеревается "исследовать"; именно от нее она отталкивается (или думает, что отталкивается) при формулировке положений для защиты и т.д. То есть ключевой (по признанию самого же автора) вопрос решается им... априорно! Автор - воистину уникум, ибо еще до начала научного исследования уже достоверно знает о результатах, к которым оно его приведет! Извините, а как быть, если бездокументарная бумага имеет иную природу (не является объектом вещного права)? Что делать, если обосновать вещную природу не удастся, если нечего будет исследовать? Ничего страшного, отвечает автор, я буду исходить из того, что бездокументарная ценная бумага все равно является вещью - объектом вещного права (потому что "...обладание ею основано на праве собственности или ином вещном праве" (Там же. С. 7), потому что ст. 128 ГК РФ "...относит ценные бумаги... к объектам вещного права" (Там же. С. 11, 15), потому что "...законодатель в ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" вводит понятие владельца как лица, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве" (Там же. С. 15)). Неважно, что на самом деле не является, - а я буду думать, что является! Вещь - и все тут! Телесная, бестелесная или еще какая-нибудь - этим вопросом автор даже не задается, ибо о нем попросту не знает.

Если все оказывается так просто ("таков закон" или "таков подход"!), то в чем же в таком случае проблема? Неужели автор оказалась первым "ученым", прочитавшим ГК РФ и Закон о рынке ценных бумаг или додумавшимся до исследования придуманного ею же самой предмета? Неужели все прежние многочисленные участники научной дискуссии не читают законов (не понимают их значения) или неспособны что-нибудь выдумать для своего исследования? А если и читают, и понимают, и на выдумку горазды, то почему же несмотря ни на что все-таки спорят? Уж не потому ли, что дело тут совсем не в законах? Кстати, судя по ссылке на стр. 14 автореферата, И.А. Фролова знакома с содержанием этих споров по единственной (!) работе (автореферату кандидатской диссертации А.Ю. Бушева); труды иных участников дискуссии соискатель изучить не потрудилась.

<36> По аналогии можно сказать, что первая группа "теорий" довольствуется "знаменателем" экономическим - субъективным правом как источником "ценности" ценных бумаг.
<37> Благо, одно из обозначаемых им понятий шире понятия вещи и включает в себя в качестве одной из составляющих имущественные права (ст. 128 ГК РФ); опираясь на ст. 209 ГК РФ, которая называет объекты права собственности тем же термином ("имущество"), обычно заключают, что имущественные права, подобно иному имуществу, могут быть объектами права собственности. Между тем здесь явно игнорируется тот общеизвестный факт, что термин "имущество" многозначен и в ст. 209 использован в ином (более узком) значении, чем то, что определено в ст. 128.
<38> Кстати, сказанное наглядно демонстрирует тот очевидный, но мало кем признаваемый факт, что виндикационный иск направлен не столько на защиту права собственности, сколько на восстановление фактического владения вещью. Право собственности, утраченное без достаточного основания, в принципе могло бы быть восстановлено кондикционным или реституционным (обязательственным) иском, однако иска, специально предназначенного для восстановления одного только права собственности, гражданскому праву вовсе не известно.

Неудивительно, что ни один мало-мальски объективный исследователь не может не согласиться с тезисом о том, что "бездокументарная форма ценной бумаги... препятствует применению большинства положений теории ценных бумаг (в частности, бездокументарные ценные бумаги не могут являться объектами права собственности)" <39>; что даже если видеть и в бездокументарной ценной бумаге своеобразный "документ" (на электронном, магнитном и т.п. носителе), то все равно "документ в этом случае имеет другое значение, нежели документ применительно к классическим ценным бумагам" <40>. Практически это означает, что собранное было с таким трудом единое юридическое понятие вещи вообще немедленно рассыпается на вещи телесные и вещи бестелесные - субстанции, хотя и объединенные единством наименований, но разделенные различным правовым режимом. Вот уж воистину "что не сложилось - вместе не сложишь!".

<39> Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Российская юстиция. 1998. N 6 (СПС "КонсультантПлюс").
<40> Габов А. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика. 1999. N 2 (СПС "КонсультантПлюс").

В. Наконец, многие ученые пытаются представить понятие бездокументарных ценных бумаг как продукт естественно-исторической эволюции и научно-технического прогресса, соответственным образом видоизменяющий (развивающий) и классическое понятие ценных бумаг <41>. При этом сторонники классической теории объявляются мракобесами от юриспруденции, которые "с упрямством исламских фундаменталистов" цепляются за обветшавшие догмы документарной теории или подобно слепому на стежке не имеют возможности видеть "любые ценные бумаги, лишенные бумажного элемента". "В бессильной злобе красных наймитов" они пытаются угробить новейший "эффективный механизм функционирования рынка капитала" - этакое новоявленное "дитя", рожденное в муках постиндустриального информационного общества.

<41> См., например: "В век электронных технологий и средств коммуникации вещественная оболочка обязательственных требований перестала соответствовать темпам имущественного оборота. На смену ей пришла бездокументарная форма прав, которые ранее воплощались в ценных бумагах" (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 6).

Легко видеть, что взгляд этот вовсе не представляет собой постановки юридической проблемы. Его сторонники по сути занимаются акынством, т.е. не продвигаются далее обыкновенной констатации всем отлично видимого и всеми наблюдаемого явления. Да, с внедрением в обиход информационных и телекоммуникационных технологий бездокументарные ценные бумаги не просто получили широкое распространение, но в некоторых сферах и вовсе вытеснили бумаги классические, документарные. Это действительно так - было бы странным отрицать очевидное. Проблема-то ведь не в том, существуют ли бездокументарные ценные бумаги или не существуют (существуют, разумеется, кто же с этим спорит!), а в том, как, в каком юридическом качестве, они существуют, что собой с гражданско-правовой точки зрения представляют. Являются ли они самостоятельным институтом гражданского права или же составляют частный случай института, известного под именем ценных бумаг, - вот в чем вопрос.

Пресловутые "прогрессивные" мыслители почему-то упорно не принимают во внимание то обстоятельство, что юридические предшественники современных бездокументарных ценных бумаг знакомы человечеству с глубокой древности. Да, широкое распространение они получили только сейчас, в условиях развития средств ЭВТ и телекоммуникационных технологий, но сам принцип-то был известен куда как много раньше <42>! Еще П.А. Писемский - один из первых русских исследователей акционерного права - отмечал: "Для понятия об акционерной компании вовсе не существенно, чтобы компания выпускала документы; право участия акционера может доказываться запискою имени акционера в книгах компании, где и отмечаются все переходы права... Акция именная сама по себе (т.е. акция как ценная бумага. - В.Б.) ценности не имеет..." <43> (выделено мной. - В.Б.). Действительно, если именная ценная бумага по своей природе такова, что не может принадлежать лицу иному, чем то, что поименовано в реестре владельцев (или в системе депозитарного учета), то почему бы вовсе не отказаться от самих бумаг и не положиться на одни только реестровые (учетные) данные? Вот они - классические русские "бездокументарные бумаги", рассматривавшиеся как особый институт, к ценным бумагам ни в коем случае не сводимый. Что же изменилось теперь (кроме, конечно, уровня познаний и логики лиц, аттестующих себя "учеными")? Что дает основания отступить от этого подхода сейчас? Нет таких оснований и не может быть <44>.

<42> Достаточно вспомнить, что вплоть до начала XVII в. об акциях - обособленных документах, тем паче акциях - ценных бумагах, ни практика, ни законодательство не имели никакого представления. Участие в акционерных компаниях удостоверялось исключительно данными специальных учетных книг, которые велись правлениями акционерных компаний. Еще более древними являются "бездокументарные бумаги" из сферы морской торговли: в XIII в. вошла в употребление практика публично достоверной "фиксации" права требования сданного к перевозке груза в грузовом реестре, ведомом корабельным писарем.
<43> Писемский П.А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 65, 69. Аналогичные замечания см.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 237; Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 568; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 3-е изд. Казань, 1899. С. 308; 4-е изд. Т. I. М., 2003. С. 390. Кстати, в последнем случае автор прибавляет указание о том, что описанная ситуация составляет "явление, нередкое в Англии". И это в эпоху, когда о средствах электронно-вычислительной техники не имели представления даже фантасты! Д.В. Мурзин (Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 54 - 59, 83) обратил внимание на соответствующие места работ М.М. Агаркова и Г.Ф. Шершеневича, но, к сожалению, сделал из них совершенно неверный вывод о том, что эти взгляды "нанесли незаживающую рану классической теории ценных бумаг: права, удостоверенные акцией, могут существовать без существования акции в мире вещей". Последнее, безусловно, верно, но при чем же здесь "незаживающая рана"? Почему возможность удостоверения прав акционера в форме иной, чем акция - ценная бумага, считается автором не совместимой с удостоверением таких же прав посредством ценной бумаги?
<44> А с обвинениями в мракобесии складывается любопытная ситуация: в то время как сторонники классической теории давно готовы к тому, чтобы сконструировать рядом с "любыми" их сердцу классическими ценными бумагами новый институт, сами себя восхвалившие "бездокументарники" стараются совершить невозможное - подвести под режим ценных бумаг заведомо не подчиняющуюся ему новую конструкцию, сходную с ценными бумагами по названию, экономической природе и функциональному назначению. Но как называется подобное поведение и диктующее его свойство научного мышления? Уж не консерватизмом ли? Кто же в этом случае вправе претендовать на лавры мракобесов и ретроградов?

5. Справедливости ради нельзя не отметить, что из всех многочисленных отечественных ученых-современников наиболее близко к адекватной постановке проблемы бездокументарных ценных бумаг (но не ее решению - одной лишь постановке!) подошел только Д.И. Степанов. Произошло это в ходе рассуждений по вопросу о законности отечественной арбитражной практики, касающейся распространения норм ст. 301 и 302 ГК РФ в части условий удовлетворения виндикационного иска на иски о восстановлении записей по счетам депо и лицевым счетам в реестре владельцев бездокументарных бумаг <45>. Автора - практикующего адвоката - эта практика вполне устраивает. Стремясь создать видимость ее законности и обоснованности, он был вынужден прибегнуть к весьма своеобразному толкованию норм Гражданского кодекса и Закона о рынке ценных бумаг, определяющих значение "официальных записей прав", осуществляемых депозитариями и регистраторами. Суть этого толкования сводится к следующему.

<45> См. об этой практике нашу статью "К вопросу о так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг" (Закон. 2006. N 7. С. 86 - 93).

По мнению Д.И. Степанова, "...применительно к ценным бумагам, учитываемым записью на счете в книгах обязанного лица, в том числе к бездокументарным, можно вести речь о собственнике, владельце ценных бумаг, различать титульного и "фактического" владельца" <46>. Из пояснения, содержащегося в сноске к цитированному месту, а также из последующего изложения <47> можно понять, что под фактическим владельцем автор имеет в виду лицо, "...отраженное в реестре владельцев ценных бумаг или депозитарии" <48>. Владелец же титульный, следуя этой логике, необязательно должен быть отражен в записях по счету депо или лицевому счету в реестре - достаточно, чтобы он мог обосновать свое "право собственности на бездокументарную бумагу" общегражданским основанием (договором купли-продажи, свидетельством о праве на наследство и т.п.).

<46> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 22 - 23.
<47> См.: Там же. С. 23 - 28 и сл.
<48> Т.е. говорит о владении в переносном ("виртуальном", по его выражению) смысле - о владении как чисто фактическом, внешне всем видимом состоянии, "видимости титула", за которым может стоять различное юридическое основание (а может не быть и вовсе никакого).

Такая трактовка весьма сближает бездокументарные ценные бумаги с классическими. Центральным принципом обоих институтов становится разделение понятий об осуществлении и принадлежности прав. Вопрос о том, кто осуществляет права, инкорпорированные в классические (или составляющие бездокументарные) ценные бумаги, решается по формальным легитимационным признакам. Для классических ценных бумаг это (в зависимости от их вида) тождество презентанта бумаги с лицом, поименованным в реестре владельцев, и (или) тождество с лицом, поименованным в бумаге, и (или) предъявление ценной бумаги. Для бездокументарных ценных бумаг значение формального легитимационного фактора имеет запись по счету депо или лицевому счету в реестре владельцев. Вопрос же о том, кому принадлежат права, инкорпорированные в классические ценные бумаги или составляющие бездокументарные ценные бумаги, т.е. о том, кто является материально легитимированным лицом (в частности, кредитором) по бумаге, обсуждается по общим началам гражданского законодательства.

Сказанное означает, что подобно тому как простое приобретение формальных легитимационных признаков (например, посредством хищения ценной бумаги на предъявителя, обманного завладения ордерной бумагой, которая уже снабжена отчуждателем необходимой передаточной надписью, и т.п.) не влечет приобретения прав ни на документ-бумагу, ни из бумаги-документа, точно так же и списание бездокументарных ценных бумаг со счета одного лица и зачисление их на другой счет "...представляют собой лишение собственника владения, что отнюдь не равнозначно лишению права собственности... Лицо, ценные бумаги которого были незаконно списаны с лицевого счета, превращается в невладеющего собственника, а лицо, на счет которого попадают ценные бумаги прежнего собственника, от одного лишь зачисления ценных бумаг не становится их собственником" <49>. Сам перевод бездокументарных ценных бумаг с одного счета на другой подобен традиции (передаче) ценных бумаг классических, но не прав (собственности) на них, которые, стало быть, существуют вообще безотносительно к записям по счетам - "на то они и права собственности" <50>.

<49> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 28.
<50> Там же. С. 36, 37.

Конечно, любые рассуждения о праве собственности на нечто, не имеющее реального (вещного, предметного) воплощения, как и о владении подобной субстанцией, не следует понимать буквально <51>. Максимум, о чем здесь можно было бы говорить, так это о наличии объекта какого-то иного абсолютного права, содержанием которого являются возможности (правомочия) совершения юридических действий в отношении субъективных прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, - действий по осуществлению этих прав, их обременению, ограничению, изменению и прекращению, а также по распоряжению ими. Образует ли на самом деле система таких правомочий какое-то абсолютное субъективное право или нет - это вопрос, возможным вариантам решения которого мы уделим некоторое внимание ниже. Сказанного, однако, достаточно, чтобы видеть, что подобное абсолютное право (признай мы его существование) по содержанию весьма мало напоминало бы право собственности. Но это значит, что вывод о возможности защиты такого права посредством виндикационного иска совершенно неуместен, как основанный исключительно на единстве родовой принадлежности права собственности и абсолютного права на бездокументарные ценные бумаги и сделанный без изучения вопроса о видовых признаках, входящих в содержание того и другого права <52>. Посылки, подобные рассмотренным, в самом лучшем случае могут приводить лишь к выводу о допустимости защиты абсолютного права на бездокументарные ценные бумаги при тех же условиях, при которых допускается удовлетворение виндикационного иска <53>.

<51> Как это делает, например, И.А. Фролова (см. указ. автореферат).
<52> Неуместен такой вывод еще и потому, что (как это было показано выше) виндикационный иск направлен на защиту не самого права собственности, а фактического владения собственника (титульного владельца) принадлежащей ему вещью. Пресловутое виртуальное владение явно должно защищаться несколько иначе, чем фактическое.
<53> См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 40 - 41.

Соответствует ли предложенное Д.И. Степановым решение "проблемы бездокументарных ценных бумаг" позитивному праву?

Согласно п. 2 ст. 149 ГК РФ "операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Конечно, второе предложение (взятое в отрыве от первого) может быть понято двояким образом <54>: либо оно гласит о том, что любые юридические действия ("операции") с бездокументарными ценными бумагами совершаются не ранее чем с момента соответствующей "официальной фиксации" и без таковой просто не считаются наличествующими (считается, что их не было и ни о каких юридических последствиях не может быть и речи - нет того факта, о последствиях которого можно было бы рассуждать), либо о том, что предметом "официальной фиксации" становятся уже реально совершенные юридические действия с бездокументарными ценными бумагами. Толкуя, однако, всю норму целиком (оба ее составляющих предложения в совокупности), нельзя не убедиться в правильности первого варианта толкования: единственным юридическим фактом, влекущим возникновение, изменение и прекращение прав, фиксируемых в бездокументарной форме, является акт такой фиксации.

<54> Подобная двойственность характерна и для большинства норм ГК РФ, касающихся прав на недвижимость. О чем говорит, например, п. 1 ст. 131: о том, что права на недвижимость не возникают, не переходят и не прекращаются без соответствующего акта государственной регистрации, или о том, что объектом государственной регистрации являются реально состоявшиеся юридические эффекты - факты возникновения, перехода и прекращения вещных прав?

Правильность этого вывода подтверждается (в отношении бездокументарных эмиссионных ценных бумаг) также нормами ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно ч. 2 и 3 ст. 29 этого Закона право на бездокументарную ценную бумагу переходит с момента внесения приходной записи по счету депо либо лицевому счету приобретателя; при этом "права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу". Часть же 2 ст. 28 Закона объявляет депозитарные и реестровые записи единственно возможными формами удостоверения прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Следовательно, без соответствующих записей в системе ведения реестра или по счету депо права, закрепленные бездокументарной ценной бумагой, не только не могут быть ни осуществлены, ни переданы, но и не могут считаться принадлежащими тому или другому лицу <55>.

<55> "Владение вещью может великолепно существовать без собственности, и наоборот... Право собственности на вещь... не утрачивается с утратой владения... Право собственности на бездокументарные ценные бумаги основывается... на простом факте наличия записи в реестре. Следовательно, добившись любым способом, в том числе и мошенническим, от реестродержателя внесения такой записи по счету в реестр, вы приобретаете право собственности на бездокументарные ценные бумаги" (Шаталов А. Как защитить права на бездокументарные ценные бумаги // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20. С. 66) (выделено автором. - В.Б.). Именно такое толкование норм ГК РФ и Закона о рынке ценных бумаг мы считаем правильным.

Оспаривать эти положения (абсолютно исключающие всякую почву для утверждения критикуемой доктрины), как однажды написал М.М. Агарков, "нам кажется невозможным". Но Д.И. Степанов полагает, что толкование рассмотренных норм ГК РФ и Закона о рынке ценных бумаг должно быть совершенно иным <56>. Почему? Во-первых, из-за содержания господствующей арбитражной практики и, во-вторых, по той причине, что ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг говорит об удостоверении прав владельцев (а не собственников) ценных бумаг. Ясно, что первое соображение ничего не доказывает: арбитражная практика вполне может быть и незаконной, а закон вполне может позволить себе и не соответствовать арбитражной практике - все-таки это, извините, закон (хотя бы и дурацкий, как в нашем случае). Второе же соображение опровергается, во-первых, определением термина "владелец ценной бумаги", содержащимся в ч. 14 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому в целях данного Закона под владельцем понимается "лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве", и, во-вторых, самой ст. 28, которая говорит об удостоверении прав владельцев ценных бумаг (не факта владения, а прав владельцев). Два этих обстоятельства, первому из которых Д.И. Степанов не дает должной оценки <57>, а второе предпочитает вовсе не замечать, позволяют однозначно утверждать, что, говоря об удостоверении записями в реестре или на счете депо "прав владельцев", Закон разумеет именно права на бездокументарные бумаги (которыми он считает права собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и залога) и, стало быть, права, составляющие бездокументарные ценные бумаги. Не факт "виртуального владения" бездокументарными ценными бумагами и не возможность осуществления прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, как пытается представить дело Д.И. Степанов, а сами права, их материальную принадлежность, титул.

<56> Да, мы не согласны с его мнением (см. об этом ниже), но отрадно уже то, что оппонент по крайней мере видит проблему. Увы, есть "ученые", ее искренне не замечающие. И.А. Фролова, например, не считает упомянутые нормы препятствием для практики виндикации бездокументарных ценных бумаг. В ее работе утверждения о том, что "право собственности на бездокументарные ценные бумаги удостоверяется записями в специальном реестре..." (Фролова И.А. Указ. соч. С. 7) и что "передача бездокументарных ценных бумаг осуществляется путем внесения записи по счету депо или лицевому счету в реестре, переход прав на эти бумаги, а также переход прав, ими удостоверяемых... является операцией, совершаемой регистратором или депозитарием..." (Там же. С. 8), или о том, что "под переходом права собственности на бездокументарные ценные бумаги следует понимать совокупность действий по внесению соответствующих записей о новом приобретателе в систему ведения реестра или по счетам депо" (Там же. С. 14), вполне мирно сосуществуют с высказываниями, оправдывающими современную "виндикационную" практику, вроде, например, такого: "...истец имеет возможность доказать свое право собственности на ценные бумаги, не обладая выпиской со счета; наличие ценных бумаг на счете ответчика позволяет истребовать их у ответчика" (Там же. С. 23). Автором даже (по ее заявлению) "...установлены особенности представления доказательств собственником ценных бумаг при отсутствии выписки по счету депо или лицевому счету в реестре" (С. 8 - 9). Ничего удивительного, ибо "ученый", путающий передачу ценных бумаг с передачей права на ценные бумаги (да еще и сводящий это последнее понятие к "операции, совершаемой регистратором или депозитарием"), передачу права на бумаги - с переходом прав из ценных бумаг и, наконец, переход прав - с переходом возможности их осуществления, - словом, "ученый", вся "ученость" которого подобна "учености" пушкинского ученого кота (направо - песнь заводит, налево - сказку говорит) и сводится к навыку дилетантского нормативно-терминологического кун-фу (не может претендовать даже на ранг приличного софизма!), вряд ли способен увидеть за яркими красками терминов весьма смутные очертания обозначаемых ими понятий права и категорий юриспруденции. Зато псевдопроблем в работе И.А. Фроловой - хоть отбавляй! Чего стоит ее вполне серьезное размышление над "проблемой ценных бумаг "в пути" (Там же. С. 21 - 22) или ее многочисленные "предложения по совершенствованию законодательства"!
<57> По его мнению, определение владельца "...нуждается в соответствующей корректировке, тем более что многочисленные примеры судебно-арбитражной практики... иллюстрируют общий подход судов, которые не обращают внимания на указанное определение, точнее, не отождествляют запись о принадлежности ценных бумаг с непреложным доказательством титула, а лицо, отраженное в книгах обязанного лица, - с законным собственником" (Степанов Д.И. Указ. соч. С. 34 (сн. 1)) (выделено мной. - В.Б.). Вот так: закон нужно изменить, ибо он... не соответствует сложившейся практике! Не "практика не соответствует закону", а "закон не соответствует практике"! Аргумент из серии "ни прибавить, ни убавить". Не "нуждается ли в корректировке" в таком случае и, например, Уголовный кодекс как акт, "не соответствующий практике совершения преступлений"?

Впрочем, в одном месте наш автор констатирует, что "...обращение к действующему позитивному праву... не позволяет однозначно разрешить указанный вопрос положительно в пользу той или иной точки зрения" (т.е. признает, что его "толкование" на самом деле является не таким уж обоснованным, как может показаться), но тут же поправляется: "...точнее, - пишет он, - решает рассматриваемую проблему в духе приведенного выше изложения <58>, но делает это не вполне однозначно..." <59>. Кто в этом вопросе - как же следует понимать ст. 149 ГК и ст. 28, 29 Закона о рынке ценных бумаг и что чему не соответствует (закон практике или практика закону) - прав, должны решить для себя сами читатели. В конечном счете дело не в этом, а в том, что именно Д.И. Степанов первым обнажил юридическую суть набившей оскомину "проблемы бездокументарных ценных бумаг".

<58> То есть в смысле признания за записями в реестре одного только формального легитимационного значения, но не титула - в смысле подтверждения его, Д.И. Степанова, позиции.
<59> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 33.

Хотелось бы сказать два слова и еще об одном толковании ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг - толковании, которому нельзя отказать по меньшей мере в оригинальности. Оно тем более для нас интересно, что исходило от одного из практических работников - сотрудника одной из известных московских компаний-регистраторов <60>. Он обратил наше внимание на то, что в спорных статьях Закона говорится лишь о моменте (времени) перехода прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги ("права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу"), каковой определяется (совпадает с) моментом внесения приходной записи по счету депо либо реестровому лицевому счету приобретателя, но ничего не говорится об основании перехода этих прав. То есть внесение приходной записи по счету - это только способ определения времени перехода прав, но не само основание для такого перехода. Допустим, но что тогда основание? Ответ на этот вопрос мыслим только один: общегражданские сделки (договоры купли-продажи, мены, дарения, и т.д.), а также юридические факты, служащие основаниями универсального правопреемства (реорганизация, наследование, сделки с имущественными комплексами). Приходная запись по счету теряет не только всякое правоустанавливающее, но и легитимационное значение, оставаясь при этом чисто учетной (если угодно - бухгалтерской) записью или одним из многочисленных возможных доказательств момента приобретения прав.

<60> Озвучено на III Федеральном инвестиционном форуме (Москва, 29 ноября 2006 г.).

При всей своей внешней красоте и, как уже отмечалось, оригинальности толкование это разбивается следующим элементарным соображением: если приходная запись по счету приобретателя бездокументарных ценных бумаг имеет только учетное значение, то какова судьба этих бездокументарных ценных бумаг, если основание для их перехода уже имеется (например, общегражданская сделка уже совершена), а запись по счету еще не выполнена? Очевидно, на этот вопрос может быть дан лишь один ответ: право следует считать перешедшим по общегражданскому основанию, но... не в момент наступления этого факта-основания, а в более поздний срок, именно - в момент внесения приходной записи по счету. Очевидно, что такой ответ заключает в себе неизгладимое внутреннее противоречие. Переход (изменение принадлежности) субъективных прав есть юридическое последствие определенного факта. Факты реальной действительности, вызывающие к жизни юридические последствия - основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений, называются юридическими фактами. Достаточно ли для перехода бездокументарных ценных бумаг совершения одной только общегражданской сделки? Нет, отвечают нам и ГК РФ, и Закон о рынке ценных бумаг, этого недостаточно. Во всяком случае ранее внесения приходной записи по счету смены обладателя бездокументарных ценных бумаг не произойдет. Но если этого не случится ранее внесения записи по счету, то очевидно, что внесение этой записи и будет юридическим фактом - основанием перехода бездокументарных ценных бумаг. Что и требовалось, как говорится, доказать.

Разбор этого варианта толкования нельзя назвать бесполезным, поскольку он наталкивает на следующую мысль: а не является ли переход прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, результатом сложного фактического состава? Основание для такого подхода имеется: ст. 149 ГК РФ ясно говорит, что в основе "официальных записей прав", составляющих бездокументарные ценные бумаги, лежат "операции с бездокументарными ценными бумагами"; кроме того, именно этот подход позволяет объяснить, почему же все-таки одного мошеннического внесения записи в реестр для перехода бездокументарных ценных бумаг далеко не достаточно. Но, увы, этот подход разбивается о ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг, которые вовсе никак не увязывают записи по счетам с общегражданскими сделками <61>, и, стало быть, может служить лишь пожеланием de lege ferenda.

<61> Да и ст. 149 ГК РФ оставляет, честно говоря, желать лучшего. В самом деле, в ней установлено, что операции с бездокументарными бумагами совершаются лишь при условии их официальной записи, т.е. закреплен принцип "Одна операция - одна и только одна запись". А вот обратный принцип ("Всякая запись - следствие операции") там как раз и не читается.

Таким образом, получаем следующее. Если формальная легитимация предопределяет и обусловливает одну только возможность осуществления прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу <62>, в то время как вопрос об их материально-правовой принадлежности решается согласно общим нормам гражданского права <63>, то налицо основания к отнесению обоих спорных институтов (как классических, так и бездокументарных ценных бумаг) к некоему общему роду (способов фиксации, бестелесных вещей, объектов оборота и т.п.). Если же формальная легитимация в случае бездокументарных ценных бумаг подменяет собой легитимацию материальную, т.е. определяет не только субъекта осуществления, но и субъекта принадлежности прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу <64>, то классические и ценные бумаги просто объективно не могут образовать единого юридического института с бумагами бездокументарными. Но вот непосредственно соподчинить классические и бездокументарные ценные бумаги в любом случае оказывается невозможным.

<62> По терминологии ГК РФ, "прав, удостоверенных путем фиксации в бездокументарной форме"; по терминологии Закона о рынке ценных бумаг, "прав на бездокументарную ценную бумагу" и "прав, удостоверенных бездокументарной ценной бумагой".
<63> Именно так трактуют действующее законодательство арбитражные суды и Д.И. Степанов.
<64> Именно об этом в действительности говорит действующее законодательство.

6. Минимальное ознакомление с арбитражной практикой и литературой позволяет установить те причины, которые выдвинули проблему бездокументарных ценных бумаг в разряд актуальных и широко обсуждаемых. Стремление подчинить ценные бумаги бездокументарные режиму ценных бумаг классических обусловливается несколько неадекватным представлением о сущности вещных прав и вещных исков, а также о возможностях и границах их применения. Хорошо известно, что понятие вещных прав, точнее, юридически защищенной власти над телесным предметом (владения), было тем зародышем, из которого в конечном счете выросла едва ли не вся система субъективных гражданских прав. Нынешнее обязательство - это не что иное, как урезанная до неузнаваемости власть человека над человеком. Современные исключительные и личные права - это продукт естественно-правового представления о собственности человека на продукты его интеллектуальной деятельности, собственные силы и способности. Наконец, так называемые корпоративные права суть не что иное, как юридическая форма отношений, описываемых как "собственность на предприятие" (имущественный комплекс, активы, бизнес). По поводу сказанного нелишне еще раз напомнить о повсеместно неточном понимании сути виндикационного иска как направленного на защиту права (собственности и т.д.), в то время как он имеет своей действительной целью восстановление фактического владения. Столь тесная связь между понятиями власти (господства субъекта над объектом, в частности - путем владения) и права на власть (господство, в том числе в форме владения) и рождает стремление облечь в вещно-правовую форму всякое фактическое отношение, равно как и стремление сконструировать иски в их защиту по образу и подобию иска, предназначенного для защиты владения <65>. Оно существует и проявляет себя подобно инстинкту: чем ниже уровень правосознания человека, тем чаще он будет замечать в фактических отношениях вещно-правовые элементы <66>.

<65> Оценивая наше предложение применить для защиты прав владельцев бездокументарных бумаг иск о признании, Д.И. Степанов (Указ. соч. С. 14 (сн. 1)) пишет, что "...конструкция иска о признании в таком случае (каком? - В.Б.) есть не более, чем перелицованный на соответствующий лад виндикационный или кондикционный... иск...". Помимо отмеченного недоуменного вопроса, помимо ярчайшего проявления инстинкта сведения всех прав и всех исков к вещным, помимо того, что автор явно не дочитал нашу работу до конца, иначе он знал бы, что предложение насчет иска о признании - это лишь промежуточная точка в наших рассуждениях, в этой цитате заметно еще и другое интересное явление, равносильное примерно следующему утверждению: сосиски можно отварить в кастрюле или в шляпе. Только так может быть понято авторское противопоставление виндикационного иска кондикционному. Как такое противопоставление возможно, если иск виндикационный служит фактической цели (восстановлению фактического владения), а кондикционный - юридической (восстановлению утраченного права)? Цели эти лежат в разных, непересекающихся плоскостях: первая в области реального, вторая - идеального, т.е. различаются столь же радикально, сколь телеология (да и онтология) кастрюли отличается от телеологии (и онтологии) шляпы. Впрочем, быть может, Д.И. Степанов смотрит на проблему с другой стороны: возможность применения виндикационного иска является для него свидетельством наличия права, которое (если оно отсутствует) могло бы быть возвращено кондикционным иском? Это уже просто какой-то юридический каламбур, этакий гражданско-правовой "прикол"! Что ж, действительно, на голову можно надеть или шляпу, или кастрюлю.
<66> Пример - лозунги обманутых вкладчиков и инвесторов типа "Верните наши деньги!".

В интересующем нас вопросе проявления этого инстинкта многократно усиливаются представлениями о неспособности судебно-арбитражной практики адекватно восстановить интерес, скажем, акционера, лишившегося бездокументарных акций, способом иным, чем возврат этих акций. Наука, однако, не может позволить себе руководствоваться инстинктами; на то она и наука, чтобы не обслуживать рефлексии малограмотных юристов-прагматиков, судей и законодателей, но несмотря на эти рефлексии выстроить собственную, внутренне непротиворечивую систему юридических форм (институтов и конструкций), моделирующих ту или иную группу фактических отношений. Пресловутая "проблема бездокументарных ценных бумаг" снимется сама собой лишь в том случае, когда юриспруденция предложит адекватную форму для отношений, связанных с восстановлением нарушенных прав и интересов лиц - их "владельцев". И такой способ защиты совсем не обязательно должен быть вещно-правовым - достаточно, чтобы он мог быть применен ко всякому лицу-правонарушителю.

Думается, что осознание тех двух простых истин, что 1) не все абсолютные правоотношения - вещные и что 2) иск есть не только форма защиты нарушенных прав, но и средство реализации охраняемых законом интересов, уже само по себе ориентирует на более широкую в сравнении с традиционной постановку проблемы. На первое время вполне достаточно сконструировать иск, направленный на реализацию законного интереса в восстановлении положения, существовавшего до производства неосновательных записей по счету депо или лицевому счету в реестре владельцев бездокументарных ценных бумаг <67>. Параллельно необходимо приступить к разработке самого понятия о нарушении прав владельцев бездокументарных ценных бумаг, т.е. ответить на вопрос, каким образом относительные права - а только они и могут составлять бездокументарные ценные бумаги - могут быть нарушены со стороны не одного только пассивного субъекта, обеспечивающего это право своими обязанностями и своей связанностью, но со стороны всякого и каждого. Несколько лет назад мы ответили на этот вопрос в том смысле, что неосновательное списание бездокументарных ценных бумаг со счета одного лица на счет другого означает не что иное, как умаление динамического {конкретизированного) элемента правоспособности - способности определенного лица (потерпевшего) иметь данные конкретные субъективные права, однажды им приобретенные в качестве бездокументарных ценных бумаг определенного рода и вида, которое выражается в присвоении этого элемента другим лицом или лицами. В результате такого нарушения у потерпевшего возникает охраняемый законом интерес в восстановлении (возврате) отобранного элемента правоспособности, т.е. способности иметь права, соответствующие определенному количеству бездокументарных ценных бумаг <68>. Ясно, что оно не является единственно возможным и, вероятно, не во всем удачно, но, к сожалению, никакой альтернативы ему до настоящего момента никто так и не предложил <69>.

<67> Естественно, предварительно надо все-таки определиться, как же мы понимаем позитивное право, ибо от этого зависит, что мы пытаемся восстановить - фактическое или же юридическое положение лица; возвращаем ли мы лицу при помощи такого иска "виртуальное владение" или все-таки сами права, составляющие бездокументарную ценную бумагу. В первом случае иск может быть как вещным, так и обязательственным; во втором - только обязательственным.
<68> См.: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. 3-е изд. М., 2003. С. 41 и сл. Ср. наши воззрения на проблему с их интерпретацией Д.И. Степановым (Степанов Д.И. Указ. соч. С. 13 - 14 (сн. 1)), от которого мы не без удивления узнали о том, что, оказывается, не только признаем бездокументарные ценные бумаги "идеальным нечто" - объектом особого абсолютного права, но еще и конструируем иск о признании такого права (направленный на защиту "абсолютного права на идеальное нечто"). Действительно, данные выражения употребляются нами, но в каком же контексте? С помощью словосочетания "идеальное нечто" мы выражаем сущность современных практических взглядов на бездокументарную ценную бумагу, уточняя при этом, что таковые "...не соответствуют ни одному легальному определению...", что "ни в одном акте места для "своеобразного нечто" не оставлено" (см.: Белов В.А. Указ. соч. С. 62) и что, с нашей точки зрения, можно и должно обойтись без подобной конструкции и уж, конечно, - без "абсолютного права на идеальное нечто" (см.: Там же. С. 70 и сл., начиная прямо с заглавия § 8). Коротко говоря, мы прямо противопоставили себя сторонникам рассмотрения бездокументарных бумаг в качестве "идеального нечто". Что позволило Д.И. Степанову причислить нас к их лагерю?! Про его инсинуации насчет "иска о признании" мы уже писали; позволим себе просто процитировать соответствующее место из нашей работы (см.: Там же. С. 82): "...употребление здесь термина "признать" получается весьма образным. Конечно же, речь идет уже не о признании как таковом... а о качественно ином явлении - восстановлении положения, существовавшего до нарушения правоспособности". Воистину Д.И. Степанов владеет навыком чтения между строк - а как иначе здесь можно увидеть "иск о признании"?!
<69> Мы не берем в расчет концепцию "права на право" как логически несостоятельную.

7. Думается, что произведенный здесь схематический обзор взглядов на сущность так называемой проблемы бездокументарных ценных бумаг вполне достиг предначертанной ему цели - наглядно продемонстрировал многолетнее топтание отечественной теории ценных бумаг на месте. Как сторонники, так и противники причисления бездокументарных ценных бумаг к классическим ценным бумагам отправляются в своих рассуждениях исключительно от германо-французской теории ценных бумаг, изложенной, проанализированной и несколько модернизированной (под советское, между прочим, право!) в монографии М.М. Агаркова "Учение о ценных бумагах" 1927 г. издания. Среди многочисленных, но однообразных (и к тому же заведомо некачественных) критических дротиков, которые метнули в ее сторону оппоненты-"бездокументарники" - лица, считающие разгром центрального постулата этого "Учения..." своим предназначением, - не оказалось ни одного хотя бы просто долетевшего до цели; о ее поражении не приходится и говорить <70>. Громкие заявления о якобы нанесенных "незаживающих ранах" на поверку оказались несколько преувеличенными. Вероятность того, что кто-то из современников все-таки сумеет выковать и выпустить в классическую теорию ценных бумаг парфянскую стрелу подобна действию силы трения в задачах из школьного курса физики, т.е. практически равна нулю. В дальнейших рассуждениях ею можно пренебречь. Но в то же время будем справедливы: и пропоненты классической теории также не продемонстрировали ничего нового: для того чтобы отбить шквал критических замечаний, им не пришлось придумывать какого-либо нового аргументационного оружия - им вполне хватило научного багажа своих именитых предшественников. Именно это нам и требовалось доказать: теория ценных бумаг остается на уровне почти столетней давности - она не продвигается вглубь и не эволюционирует вширь; она мало кем понимается из теоретиков, существенно искажается законодателем и не находит применения в практике. Можно было бы сказать, что теория эта просто не живет, если бы не ее твердое противостояние нападкам оппонентов - то единственное, что она успешно делает.

<70> То же самое можно сказать и о попытке взять реванш, предпринятой в последние годы, во-первых, "функционалистами" (противниками пандектного "права понятий") и, во-вторых, "возрожденцами" (сторонниками пересаживания на российскую почву "школы свободного права"), со снисхождением типа "плавали, знаем!", рассуждающими о "блеске и нищете пандектистики" (пока, слава богу, лишь на уровне "набросков к статьям"). Функционалисты с завидным упорством не замечают, что чем более последовательной становится их погоня за превращенным в фетиш функциональным началом, тем дальше и дальше они удаляются от права и юриспруденции, неизменно оказываясь в роли булгаковского поэта Иванушки Бездомного, который несмотря на весь свой запал воинствующего пролетарского поэта-атеиста не сумел не только прогнать, но и даже просто распознать явившегося ему дьявола. Ну а ренессанс "школы свободного права" (признаемся, импонирующей нам) на современной российской почве, увы, сегодня вовсе не возможен. По крайней мере до тех пор, пока не произойдет хотя бы элементарного структурирования правовой реальности в головах как минимум судей (ибо на них ложится роль не простых "применителей", а творцов права) и постановки границ судейскому (индивидуальному) правотворчеству (уяснение вопросов о том, вправе ли судьи творить нормы только при наличии невосполнимого пробела в законе или же при наличии любого пробела, хотя бы и могущего быть восполненным, либо при несправедливости закона, либо при нецелесообразности его применения и т.д.). Без этого школа свободного права грозит превратиться в школу псевдоюридического беспредела. Но вот вопрос: а как (с помощью чего) выполнить такое структурирование, если не оперировать категориями науки пандектного права?

Существуют ли направления, в которых эта классическая доктрина могла бы развиваться? На наш взгляд, да, существуют. Ниже мы планируем указать несколько таких направлений. Они не отличаются ни общей, ни даже закономерной методологической основой их выявления; напротив, таковое стало во многом случайным результатом длительной экстенсивной работы. Вместе с тем мы надеемся, что их перечень подтолкнет исследователей к установлению и утверждению приемов интенсивной юридической методологии научного изучения данной проблематики.

А. В классической теории ценных бумаг существует действительно слабое место. Если бы "бездокументарники" были несколько внимательнее, то они бы уж, конечно, не преминули на него указать: именно эта слабина и подрывает основной постулат теории ценных бумаг (примат формальных легитимирующих факторов в вопросе об осуществлении прав на бумагу и из бумаги) и обусловленное им ключевое свойство ценных бумаг (публичную достоверность). Согласно классическому учению, свойством публичной достоверности обладают отнюдь не все ценные бумаги: оно не присуще так называемым обыкновенным именным или ректа-бумагам <71>: "...ценные бумаги на предъявителя, ордерные и именные, принадлежат к числу бумаг, обладающих публичной достоверностью. Обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью. Эта особенность обыкновенных именных ценных бумаг (Rectapapiere) является основанием того, что их не всегда относят к числу ценных бумаг. Действительно, отличие их от других ценных бумаг весьма существенно. Управомоченным по ним всегда бывает лицо, являющееся субъектом права по общим правилам гражданского права. Но все же они обладают признаком, общим для всех ценных бумаг, а именно являются необходимыми для осуществления выраженного в них права, что влечет за собой весьма важные последствия. Ряд положений является общим для них и для остальных ценных бумаг" <72>. Коль скоро для осуществления удостоверенных ценными бумагами прав не всегда достаточно формальной легитимации (ректа-бумаги требуют легитимации материальной), то, значит, не во всяких ценных бумагах форма (документ) имеет одинаковое юридическое значение; а значит, главное в ценных бумагах - вовсе не то, что они служат особой формой фиксации прав.

<71> См. об этом: Агарков М.М. Указ. соч. С. 198 и сл., особенно см. его классификацию на с. 204.
<72> Там же. С. 203, 203 - 204.

Теории ценных бумаг, безусловно, необходимо освободиться от этого недостатка. Вдвойне важно сделать это в современных условиях, дабы, во-первых, не давать оппонентам повода к нему цепляться и, во-вторых, привести теорию в соответствие с указаниями позитивного права, закрепляющего, с одной стороны, императивное (не неприменимое к ректа-бумагам) правило о следовании права из бумаги за правом на бумагу (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ), а с другой - считающего публичную достоверность свойством, необходимо присущим всем ценным бумагам (абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК РФ). Руководствуясь этими соображениями, мы еще в нашей кандидатской диссертации предложили включить в число признаков понятия ценной бумаги публичную достоверность <73>. Отрадно, что некоторые авторы теперь рассматривают это свойство ценных бумаг как само собою разумеющееся, абсолютно естественное, давно известное и никем не оспариваемое положение <74>.

<73> См. об этом: Белов В.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопросы теории: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 8, 15 - 17, 19 - 20 (в форме научного доклада, выполняющего также функции автореферата). Конечно, это не признак, а, скорее, свойство ценной бумаги, которое приобретается ею от того юридического значения, которым мы наделяем формальную легитимацию; тем не менее его важность заставила нас пренебречь логической чистотой определения - прибегнуть не к номинальной, а к реальной дефиниции.

Данная мысль высказывалась и ранее, но, будучи главным образом следствием некоторого упрощения трактовки понятия ценных бумаг (естественного для учебной и справочной литературы), она не имела никакого обоснования и никогда не рассматривалась наукой как принципиальное положение.

<74> См., например: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. 2-е изд. М., 2005. С. 10.

Б. Второй, не менее принципиальный, но гораздо более сложный в плане устранения недостаток классической теории ценных бумаг заключается в следующем. Еще М.М. Агарков отметил, что "центральной проблемой", привлекавшей к себе внимание всех исследователей ценных бумаг, "...является проблема независимости прав предъявителя бумаги от прав его предшественников. Кроме того, немаловажное значение имел вопрос о возникновении прав, выраженных в бумаге" <75> (выделено мной. - В.Б). Мы уже отмечали, что проблема здесь на самом деле одна, ибо на вопрос о независимости прав держателя ценной бумаги от прав предшественников невозможно ответить без предварительного решения вопроса об основании и моменте возникновения этих прав <76>; предложение, начинающееся у М.М. Агаркова со слов "кроме того", вопреки своей вводной части говорит не об еще одной проблеме, а лишь другими словами поясняет сказанное в предложении предыдущем. Однако недостаток, о котором мы хотим здесь сказать, заключается несколько в ином. Обычно считается, что конечная цель, преследуемая исследователями этой проблемы, ограничивается объяснением свойства публичной достоверности ценных бумаг. Так считали авторы трех ключевых европейских теорий ценных бумаг, рассмотренных М.М. Агарковым (C. Vivante, E. Thaller и E. Jacobi) <77>; так полагал и сам М.М. Агарков <78>; не избежали этого заблуждения и мы <79>. Этот взгляд был бы правильным, если бы теория последовательно отказывала формально легитимированному держателю в признании за ним прав на бумагу и из бумаги при отсутствии у него материальной легитимации. Если бы круг оснований приобретения прав на бумагу и из бумаги исчерпывался бы арсеналом традиционных общегражданских сделок (купля-продажа, мена, дарение и т.д.), если бы формальная легитимация не давала никакой иной возможности, кроме осуществления субъективных прав, неважно, кому принадлежащих <80>, то объяснение публичной достоверности и вправду представляло бы собой самую большую (центральную) проблему общего учения о ценных бумагах. А между тем дело обстоит совершенно иначе: уже из самой постановки проблемы видно, что ее суть - в объяснении феномена независимости самих субъективных прав (на бумагу и из бумаги), принадлежащих формально легитимированному держателю ценной бумаги. Не возможности осуществления прав, а самого существования прав - их возникновения и принадлежности формально легитимированному держателю. Поскольку право из бумаги следует за правом на бумагу, можно сказать, что основная проблема теории ценных бумаг коренится в сфере учения о приобретении, переходе и прекращении прав на бумагу (вещных прав), в первую очередь - в области учения о возникновении, переходе и прекращении права собственности на движимые вещи.

<75> Агарков М.М. Указ. соч. С. 212.
<76> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по специальному курсу. 2-е изд. Т. I. М., 2007. С. 107 и сл.
<77> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 214, 216 - 217, 219.
<78> См.: Там же. С. 227, 230.
<79> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 108.
<80> Именно так пытаются представить ситуацию сторонники ярославской цивилистической школы.

В наших публикациях мы предложили решение этой проблемы, основанное на положениях теории C. Vivante. Не пересказывая здесь хода самого процесса поиска этого решения <81>, позволим себе ограничиться изложением его сути. Основанием возникновения (приобретения) права собственности на ценную бумагу является акт его добросовестного приобретения, причем акт не общегражданский, а специальный "ценно-бумажный". Акт добросовестного приобретения права собственности на ценную бумагу может быть только односторонней приобретательной сделкой. И хотя таковая должна по общему правилу основываться на односторонней сделке встречной (отчуждательной) направленности, заменителем последней служит как раз добросовестность приобретателя - юридическое состояние, которое зиждется на формальной легитимации отчуждателя. Отсечь обстоятельства, связанные с отсутствием или дефектом отчуждательной сделки, позволяет именно односторонний характер сделки приобретательной. Права на ценные бумаги, следовательно, переходят вовсе не по общегражданским основаниям перехода вещных прав, но приобретаются особыми "ценно-бумажными" способами, которые следует отнести к категории первоначальных (оригинарных) способов приобретения права собственности. Думается, что всесторонняя оценка данного и разработка иных объяснений проблемы могли бы существенно способствовать содержательному обогащению классической теории ценных бумаг.

<81> См. об этом: Белов В.А. Проблемы цивилистической теории российского вексельного права: Дис. д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 180 - 226.

В. Затем мы позволим напомнить читателям еще одну мысль, высказанную в нашем кандидатском сочинении, - мысль о возможности существования ценных бумаг не только на бумаге, но и иных материальных носителях, в том числе и тех, природа записей на которых позволяет читать их лишь при помощи технических средств <82>. В самом деле, какая юридическая разница между предъявлением бумаги с буквенно-цифровыми записями, воспринимаемыми непосредственно при помощи органов зрения гражданина-должника (сотрудника должника-организации), и "предъявлением" носителя такой записи, которая осуществлена и может быть воспринята исключительно при помощи (при посредстве) технических устройств? Чисто внешняя разница, конечно, налицо: запись на "дискете", CD или DVD-диске, на flash-карте или на image-strip пластиковой карты, конечно, нельзя "прочесть" так, как читается текст на векселе или в коносаменте. Но юридическое ее значение не большее, чем значение разницы между текстами, один из которых написан от руки, а другой напечатан на машинке: иногда такая разница возможна, но она не является общим правилом и (главное!) не касается содержания текста. То, что между лицом и документом "втискивается" электронное устройство - своеобразный "посредник в восприятии", не вносит никакой разницы в юридический эффект этого восприятия.

<82> См.: Белов В.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Вопросы теории. С. 8, 20 - 26.

Однако возможность использования электронных устройств для считывания информации с магнитных материальных носителей (вещей) сама по себе не настолько принципиальна, чтобы повлечь массовую замену бумажных ценных бумаг документами, выполненными из иного материала (пластика, металла и т.д.). Такая возможность получает новое качество благодаря ее соединению с другим достижением современной техники - возможностью практически мгновенной передачи информации с помощью средств телекоммуникационной связи. Это позволяет ввести в оборот такие документы - носители информации о субъективных гражданских правах, предъявление которых может производиться без непосредственной явки к должнику (дистанционным образом). Разумеется, о предъявлении документа (презентации) здесь можно говорить лишь в переносном (виртуальном) смысле, подобном тому, который имеется в виду при употреблении термина "владение" по отношению к бездокументарным ценным бумагам. Должнику (например, банку - эмитенту кредитной карты) сам документ (кредитная карта) не презентуется, но ему транслируется (с помощью средств телекоммуникационной связи) ее уникальный электронный (цифровой) образ - со всеми теми формальными легитимирующими признаками, которые позволяли бы предъявителю карты, будь она классическим бумажным документом, осуществить удостоверенные ей права <83>. Здесь перед нами именно та ситуация, когда развитие техники заставляет юриспруденцию задумываться о принципиально новых институтах - правовых формах новых, ранее не существовавших общественных отношений.

<83> Подробнее см. об этом: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. Т. I. С. 193 (сн. 126); Т. II. С. 173 - 182.

Рассмотренные здесь в качестве примеров три возможных направления модернизации классической теории ценных бумаг в полной мере свидетельствуют о том, что дело создания общей цивилистической теории о ценных бумагах еще отнюдь нельзя считать завершенным. И современная юридическая наука по-прежнему лишь "...стремится построить общее учение о ценных бумагах" <84>. Что станет итогом такого построения, каким именно будет законченное учение о ценных бумагах с точки зрения своего содержания да и будет ли вообще оно когда-то создано, сказать сложно. Во всяком случае речь может и должна вестись о трех следующих вещах.

<84> Агарков М.М. Указ. соч. С. 212.

Во-первых, о принципиальном изменении того направления, в котором предлагается осуществлять научное изучение ценных бумаг. Бурное современное развитие теории бумаг бездокументарных такому изучению не только не способствует, но и, напротив, больше его дезориентирует и тормозит.

Во-вторых, необходимо подумать об устранении недостатков и внутренних противоречий, органически присущих классической теории. При этом внимание, очевидно, следует сосредоточить на проблеме соотношения формального и материального начал в институте ценных бумаг. Требуется либо последовательно провести начало публичной достоверности формальных признаков в сфере одного только осуществления прав из ценных бумаг (но не их принадлежности!), либо адекватно разрешить проблему независимости прав на бумагу от прав предшественника - основную проблему теории ценных бумаг.

Наконец, в-третьих, следует осмыслить проблему тех новых юридических качеств, которые привносятся в общую теорию ценных бумаг последними достижениями научно-технического прогресса и изменениями социально-экономических условий их применения.

Вероятно, известное положительное значение должна возыметь большая требовательность к современным ученым публикациям в сфере ценных бумаг. Понятно, что носителями такой требовательности должны быть в первую очередь сами авторы таких публикаций. Безответственное, дилетантское отношение к теории ценных бумаг создает о ней откровенно неправильное представление, что не просто компрометирует таковую, но и прямо губит ее.

Думается, что последовательная работа в трех обозначенных направлениях при соблюдении условия о более высоком профессиональном уровне ее ведения будет способствовать не только более глубокому проникновению цивилистической науки в суть одного из сложнейших правовых феноменов, но и приведет к такому совершенствованию учения о ценных бумагах, которое позволит ему по-новому подойти к решению ряда животрепещущих прагматических социальных проблем, т.е. придаст этому учению высокую степень прикладной ценности.