Мудрый Юрист

Некоторые аспекты ответственности госзаказчика за нарушение правил, регламентирующих порядок размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд

Шитова И.И., ведущий юрисконсульт ИБП РАН г. Пущино МО.

Сегодня, в условиях финансового кризиса, когда многие организации и предприятия столкнулись с финансовыми проблемами, пристальное внимание уделяется действиям госзаказчика (комиссии по размещению заказа) в процессе размещения госзаказа, а также проблеме привлечения к ответственности за нарушение госзаказчиком установленных законодательством правил размещения заказа.

Указанные в Законе N 94-ФЗ правила носят императивный характер и ограничивают права и полномочия заказчика, который обязан выполнять соответствующие процедуры и строго соблюдать разного рода сроки при размещении заказа, установленные Законом, в результате чего госзаказчики оказываются порой в очень затруднительном положении.

Особенности государственного (муниципального) контракта на поставку продукции для государственных (муниципальных) нужд (далее - госконтракт) дают основания для рассмотрения его в качестве особого вида гражданско-правового договора, правовой режим которого характеризуется наличием публично-правовых элементов, касающихся нормативной базы, предмета, состава участников, целей, особого порядка их заключения, исполнения и ответственности сторон.

В силу ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под государственными (муниципальными) нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами публичного образования за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования потребности публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, в том числе для реализации целевых программ, а также для исполнения международных обязательств РФ, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация.

Поэтому если учреждение уполномочено органом государственной власти РФ, органом государственной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления выполнять функции государственного (муниципального) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, оно, действуя в этом случае в интересах и от имени публичного образования, должно в полном объеме руководствоваться положениями Закона N 94-ФЗ, за исключением случаев, когда соответствующие товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке (на сегодняшний день это 100 тыс. руб.).

Одной из основных отличительных черт госконтракта от иных видов договоров (поставка, купля-продажа, оказание услуг) является подробная нормативно-правовая регламентация порядка (процедуры) и сроков размещения заказа и заключения госконтракта, установленная императивными нормами ГК РФ и Закона N 94-ФЗ.

Указанный Закон был принят в целях обеспечения прозрачности механизма осуществления закупок продукции для государственных и муниципальных нужд; стимулирования добросовестной конкуренции и увеличения экономии бюджетных средств; устранения возможностей злоупотреблений и коррупции посредством четкой регламентации процедур осуществления закупок. С момента вступления в силу Закона N 94-ФЗ в него постоянно вносились и продолжают вноситься изменения, цель которых - урегулировать отношения и разрешить многие проблемные моменты в сфере размещения заказа. Однако, несмотря на отдельные положительные аспекты принятых изменений, остается немало нерешенных, спорных вопросов, которые приходится решать заказчику в целях неукоснительного соблюдения требований законодательства, поскольку установлены жесткие нормы административной ответственности за нарушения в данной сфере.

Заказчик ежедневно сталкивается с неопределенностью и неоднозначным пониманием требований Закона N 94-ФЗ и иных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы размещения государственных заказов. Подобными нормами, носящими преимущественно императивный характер, ограничены права и полномочия заказчика, который фактически не может устанавливать дополнительные, не предусмотренные рассматриваемым Законом требования к участникам размещения заказа, к поставляемым товарам, выполняемым работам, оказываемым услугам.

Частью 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ установлены "обязательные требования к участникам размещения заказа" - непроведение ликвидации участника размещения заказа и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности участника размещения заказа на день подачи заявки на участие в торгах; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам и т.д. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие вышеуказанным требованиям, что ставит заказчика в рискованное положение из-за возможной недобросовестности участника размещения заказа.

В целях реализации права проверки соответствия участников размещения заказа установленным требованиям п. 2 - 4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ ч. 3 ст. 12 указанного Закона предусматривает право заказчика запросить у соответствующих органов и организаций сведения, необходимые для такой проверки.

Ранее обязанность подтверждать соответствие участников размещения заказа установленным требованиям п. 2 - 4 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ возлагалась на самих участников, что было совершенно справедливо, так как они заблаговременно могли позаботиться о запросе соответствующих сведений. Но во введенной с 1 марта 2009 г. в соответствии с Законом 2008 г. N 308-ФЗ ч. 2.1 ст. 35 установлено, что участник размещения заказа обязан декларировать в заявке на участие в аукционе свое соответствие требованиям, предусмотренным п. 2 - 4 ч. 1 ст. 11.

Теперь же все риски и неблагоприятные последствия, которые могут возникнуть в будущем в связи с отсутствием достоверной информации об участнике размещения заказа, возлагаются непосредственно на госзаказчика.

Законом установлены временные рамки по проведению торгов после рассмотрения заявок, и заказчик в результате вынужден проводить торги, доверяя неподтвержденным данным, указанным участником в заявке, либо, пытаясь подстраховаться, все же настойчиво предлагают участникам размещения заказа представлять документы, подтверждающие соответствие вышеуказанным требованиям, рискуя попасть в поле зрения ФАС. Причина этой настойчивости в следующем.

Получить интересующие сведения из соответствующих органов и организаций своевременно, т.е. до рассмотрения заявок (вскрытия конвертов), практически невозможно (чаще всего компетентные органы не успевают в 10-дневный срок предоставить заказчику сведения по причине удаленности либо загруженности; а работа российской почты оставляет желать лучшего).

Например, сведения о принятии арбитражным судом решения о признании участника размещения заказа банкротом или об открытии конкурсного производства физически невозможно получить в установленный законом срок, так как в письме ВАС РФ от 19 июля 2006 г. N С1-7/ОКУ-788 "О применении п. 3 ст. 12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ" указано, что такими данными располагает только арбитражный суд и, следовательно, суд и должен предоставить необходимые сведения в форме справки за подписью председателя суда или его заместителя. Сведения о наличии задолженности участника размещения заказа по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам (из налоговых органов), об обжаловании наличия таких задолженностей и о результатах рассмотрения жалоб (суды общей юрисдикции или арбитражные суды) добыть также крайне сложно в установленный законом срок, так как часто участниками размещения заказа становятся лица других регионов РФ и получение ответа на запрос также затягивается на неопределенное время.

Сама процедура размещения заказа на право заключения госконтракта предполагает большой объем работы, в частности, по подготовке и разработке конкурсной документации или документации об аукционе, опубликованию и размещению извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направлению приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе, размещению информации о заказе, протоколов, составленных в ходе размещения заказа, на официальном сайте в сети Интернет и иные связанные с обеспечением проведения торгов функции, и вся эта работа ограничивается жесткими временными рамками.

Более того, периодически издаются подзаконные нормативные акты, которые устанавливают дополнительные правила по размещению заказов либо процедур проведения торгов. Например, вышедшее в свет Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N 722 "Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", правила которого определяют критерии оценки заявок в целях выявления лучших условий исполнения госзаказов, обязывает в срочном порядке вносить изменения в конкурсную документацию, так как утвержденные Постановлением Правила вступают в силу 1 ноября 2009 г.

При размещении заказа путем проведения конкурса (аукциона), а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия минимум из пяти человек (далее также - комиссия), состав и полномочия которой определяются ст. 7 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с Законом 2008 г. с 1 января 2009 г. N 308-ФЗ обязательным является наличие в составе комиссии не менее одного лица, имеющего профессиональную переподготовку или осуществившего повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд; а с 1 января 2011 г. - не менее трех лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством РФ в области образования. Следовательно, госзаказчики обязаны заблаговременно позаботиться о соответствии уровня образования вышеуказанным требованиям членов комиссии (что сегодня сделать довольно-таки сложно) либо нанимать для проведения торгов специализированные организации.

В результате наличия всех вышеуказанных и других указанных в законе требований и ограничений госзаказчики при подготовке размещения заказа часто допускают различные правонарушения.

На основании ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право любого участника размещения заказа на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, которыми нарушены права и законные интересы такого участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) указанных субъектов возможно двумя способами - в судебном порядке и во внесудебном (административном) порядке.

В настоящее время Федеральная антимонопольная служба РФ (далее - ФАС) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных и государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу.

Действия комиссии по размещению заказов (например, отказ в допуске к участию в торгах) соответственно могут быть обжалованы непосредственно в территориальный орган ФАС (либо в Федеральную службу по оборонному заказу). На основании ч. 4 ст. 60 Закона N 94-ФЗ антимонопольный орган, как правило, приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика или указанных выше субъектов, направив в письменной форме требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным.

По итогам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа выносит решение. Если будут установлены нарушения, государственный заказчик и/или его комиссия могут получить обязательное к исполнению предписание об их устранении (например, комиссию заказчика обяжут повторно провести процедуру рассмотрения заявок), в том числе об аннулировании торгов; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным (если заказ был уже размещен на момент подачи жалобы в антимонопольный орган).

Если действия комиссии будут признаны правомерными, то жалоба участника размещения заказа будет признана необоснованной.

Пример:

21 июля 2009 г. в УФАС Московской области поступила жалоба ООО на действия аукционной комиссии заказчика - УРАН - при проведении открытого аукциона на право заключения госконтракта на выполнение работ по капитальному ремонту оконных заполнений здания лабораторного корпуса.

В жалобе указано о нарушении аукционной комиссией заказчика ч. 2 ст. 12 Закона N 94-ФЗ, выразившемся в необоснованном отклонении заявки, поданной ООО на участие в открытом аукционе по причине несоответствия требованиям документации об аукционе. Заявка отклонена по следующим основаниям:

отсутствие сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (п. 2 ч. 2 ст. 35);

листы заявки на участие в аукционе, все листы тома заявки на участие в аукционе не прошиты, не пронумерованы, том заявки на участие в аукционе не скреплен печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) (п. 2.2 ст. 35).

Рассмотрев в ходе проведения внеплановой проверки заявку участника размещения заказа ООО, документацию об аукционе и протоколы, составленные в ходе размещения заказа, комиссией установлена правомерность отклонения заявки.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 12 и п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае:

  1. непредставления документов, определенных ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ;
  2. несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

Таким образом, комиссия УФАС Московской области пришла к выводу о правомерности отклонения заявки на участие в аукционе участника заказа ООО, а доводы жалобы - необоснованными.

Данный порядок не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке. Такая информация дополнительно была доведена Высшим Арбитражным Судом РФ письмом от 11 августа 2005 г. N С4-7/УЗ-938.

Как следует из ст. 62 Закона N 94-ФЗ лица, виновные в нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

По фактам необоснованного отказа в допуске к участию в торгах (независимо от способа размещения заказа) антимонопольными органами во многих случаях проводятся административные расследования, по результатам которых нарушители могут быть привлечены к административной ответственности в виде штрафа (ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП)).

Однако для привлечения к административной ответственности необходимо доказать наличие состава административного правонарушения (состав правонарушения - совокупность элементов, при наличии которых возможны юридическая ответственность и наказание: объект правонарушения, объективная сторона, субъект правонарушения, субъективная сторона).

Пример:

21 июля 2009 г. в УФАС Московской области поступила жалоба ООО на действия аукционной комиссии заказчика - УРАН - при проведении открытого аукциона на право заключения госконтракта на выполнение работ по капитальному ремонту оконных заполнений здания лабораторного корпуса.

Кроме того, по мнению ООО, в нарушение части 3 ст. 36 Закона N 94-ФЗ, предусматривающего размещение протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в день окончания рассмотрения заявок, протокол рассмотрения заявок N... от 18 июля 2009 г. опубликован на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов только 19 июля 2009 г. в 14 ч. 30 мин. 47 сек., что, по мнению ООО, содержит признаки административного правонарушения (ч. 1 ст. 7.30 КоАП РФ).

На вопрос комиссии УФАС о наличии вредных последствий, наступивших из-за запоздавшего опубликования протокола, заявитель ответил, что заказчик вреда своими действиями не причинил, однако он настаивает на привлечении заказчика к административной ответственности, "чтобы просто наказать и проучить заказчика".

Представитель заказчика признал факт нарушения сроков опубликования, однако указал, что, во-первых, опоздание опубликования связано с плохой работой сети Интернет во время рассмотрения заявок (в подтверждение тому он готов представить справку от интернет-провайдера), во-вторых, отсутствует наличие вредных последствий.

Заказчик также пояснил, что рассмотрение заявок происходило 18 июля 2009 г., в соответствии с ч. 2 ст. 57 обжалование действий аукционной комиссии допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. Протокол был опубликован на следующий день, т.е. 19 июля 2009 г. Заявитель успел подать жалобу в антимонопольный орган (21 июля 2009 г.). Поэтому своими действиями заказчик не нарушил права заявителя на обжалование действий аукционной комиссии.

Признав доводы заказчика убедительными, антимонопольный орган не возбудил дело об административном правонарушении.

Почему? Обратимся к ст. 2.1 КоАП РФ.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как видно из определения, вредные последствия не являются основным признаком административного правонарушения, однако наличие вреда является одним из основных признаков объективной стороны состава правонарушения, и хочется верить, что его отсутствие будет учитываться государственными органами и судом и в дальнейшем при решении вопроса о привлечении заказчика (комиссии) к юридической ответственности.

На сегодняшний день остается актуальным вопрос об отказе от проведения торгов. Государственный заказчик может отказаться от торгов только при условии соблюдения установленных законом процедур и сроков.

Например, в соответствии с ч. 5 ст. 21 заказчик вправе отказаться от проведения конкурса не позднее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок, а отказ от проведения открытого аукциона может быть осуществлен не позднее чем за 10 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. В случае нарушения указанных норм ему может быть выдано предписание об устранении нарушения и о необходимости соблюдения требований указанного закона.

Особенно обращает на себя внимание вопрос об отмене объявленных торгов в связи с сокращением финансирования. Однако и в этом случае отмена торгов должна происходить в соответствии с нормами законодательства и с соблюдением соответствующих процедур. Проведение торгов предполагает определенный временной период, в течение которого распорядитель бюджетных средств может изменить свое решение относительно выделения средств на закупку товаров (выполнение работ), и заказчик окажется заложником ситуации, когда он, с одной стороны, не может отменить торги, а с другой - не может заключить госконтракт. Считаю, что этот вопрос требует дальнейшей проработки и по нему должны быть даны конкретные разъяснения.

Таким образом, законодатель постоянно ужесточает требования, предъявляемые именно к госзаказчику, и, более того, для заключения госконтракта (по сути, гражданско-правового договора) уже с 2011 г. требуется наличие специальных знаний, полученных по государственным образовательным программам, у большей половины членов комиссии, что должно повлечь, по моему мнению, введение в Квалификационный справочник должностей, руководителей, специалистов и др. служащих, а также в штатное расписание государственных учреждений новой должности, связанной с госзакупками.

К участникам размещения заказа, однако, законодатель остается благосклонным.

В заключение считаю необходимым отметить, что изменения, внесенные Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ в ст. 7.30 КоАП РФ, приятно удивили - штрафы за нарушения в сфере размещения заказов существенно уменьшились (например, за правонарушения, предусмотренные ч. 1 ст. 7.30, размер штрафа уменьшился в 10 раз) либо были конкретизированы, а для размещения информации по заказам на сайте в Интернете заказчику предоставили 2 (два) рабочих дня.

И это правильно, так как, проанализировав предыдущую редакцию ст. 7.30 - 7.32 КоАП, любой здравомыслящий человек сделает вывод, что размещение информации на сайте в день рассмотрения заявок может быть невозможным вследствие, например, отсутствия доступа в Интернет или плохой работы сайта и что размеры штрафов, которые были предусмотрены до внесения изменений Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ в ст. 7.30 КоАП РФ, несопоставимы с тяжестью правонарушения, за совершение которых они были предусмотрены.

Литература

  1. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп.).
  2. Письмо ВАС РФ от 19 июля 2006 г. N С1-7/ОКУ-788 "О применении п. 3 ст. 12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ".
  3. Борисов А.Н., Краев А.Н. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". М., 2009.
  4. Кикавец В.В. Закон против государственного заказчика // Современное право. 2009. N 1.
  5. Мухин А., Покидова Е. Ответственность комиссий госзаказчиков за нарушения при проведении торгов // Обзор практики УФАС России. Юридический справочник руководителя. 2009. N 6.