Мудрый Юрист

Должностные лица - субъекты административной ответственности за нарушения законодательства о государственных закупках

Кудашев Ш.А., судья в отставке, кандидат юридических наук.

Без повышения ответственности должностных лиц за нерациональное расходование бюджетных средств, несоблюдение процедур закупок невозможно формирование системы действенного контроля над соблюдением законодательства в области закупок для обеспечения открытости и гласности государственных закупок.

Необходимость повышения ответственности должностных лиц за эффективное использование бюджетных средств при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд обусловила введение в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях <1> (далее - КоАП РФ) новых видов административных правонарушений в сфере государственных закупок.

<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

Статьей 62 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <2> (далее - Закон о размещении заказов) предусмотрено, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность. В то же время следует отметить, что исключительно за нарушения Закона о размещении заказов предусмотрена только административная ответственность.

<2> Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Понятие должностных лиц приводится в различных нормативных актах по-разному. Понятие должностного лица в КоАП РФ содержит признаки понятия должностного лица, указанного в ст. 285 Уголовного кодекса (УК РФ) <3>, и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанного в ст. 201 УК РФ. В примечании к ст. 318 УК РФ дается определение одной из категорий должностных лиц - представителя власти.

<3> Собрание законодательства РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

Под должностным лицом согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т.е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации; а также руководители и другие работники иных организаций, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, если законом не установлено иное (до изменений, внесенных Федеральным законом от 9 февраля 2009 г. N 9-ФЗ; в действующей редакции - если "Кодексом не установлено иное").

В законодательстве Российской Федерации не определены понятия организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельности, что в практике вызывает затруднения для установления того, является ли лицо специальным субъектом правонарушения. Отсутствие такого законодательного определения восполнено разъяснениями в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" <4> (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. N 7) и от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" <5>.

<4> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. N 4. С. 5.
<5> Российская газета. 2009. 30 окт.

Для правильного определения специального субъекта правонарушения применительно к ответственности в различных отраслях права и законодательства необходимо обратиться к нормативным актам, регламентирующим службу в органах государственной власти, в органах местного самоуправления (муниципальная служба), выполнение управленческих функций в общественных организациях и коммерческих структурах <6>.

<6> См., напр.: Кудашев Ш.А. Должностные лица - субъекты административной и уголовной ответственности // Мировой судья. 2006. N 7. С. 2 - 5.

Федеральный закон от 9 февраля 2009 г. N 9-ФЗ <7> расширил перечень лиц, привлекаемых к административной ответственности в качестве должностных лиц, изменив редакцию примечания к ст. 2.4 КоАП РФ. В соответствии с данными изменениями могут быть привлечены к административной ответственности в качестве должностных лиц члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, совершившие административные правонарушения, предусмотренные ст. 13.25 (нарушение требований законодательства о хранении документов), 14.24 (нарушение законодательства о товарных биржах и биржевой торговле), 15.17 - 15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.29 - 15.31 (нарушения в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг), ч. 9 ст. 19.5, ст. 19.7.3 (правонарушения против порядка управления) КоАП РФ. То есть стало возможным привлекать к административной ответственности в качестве должностных лиц не только государственных служащих, лиц, занимающих государственные должности и должности в государственных учреждениях.

<7> Собрание законодательства РФ. 2009. N 7. Ст. 777.

Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <8> дополнил перечень должностных лиц - субъектов административной ответственности, указав в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ следующее: "Лица, осуществляющие функции члена конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссии, созданной государственным или муниципальным заказчиком, уполномоченным органом, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29 - 7.32 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица".

<8> Собрание законодательства РФ. 2009. N 29. Ст. 3597.

Нужно признать, что Федеральный закон N 160-ФЗ легализовал существующее де-факто положение. И ранее, с момента введения административной ответственности за ряд нарушений законодательства о государственных закупках, т.е. с момента дополнения КоАП РФ ст. 7.29 - 7.32 Федеральным законом от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ <9>, физические лица несли ответственность в качестве должностных лиц.

<9> Собрание законодательства РФ. 2006. N 6. Ст. 636.

Указанные статьи КоАП РФ установили административную ответственность за нарушения норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (помимо юридических лиц) должностных лиц:

Ответственность за нарушения, совершенные членом конкурсной или аукционной комиссии (ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ), фактически являлась ответственностью должностного лица в понимании примечания к ст. 2.4 КоАП РФ на тот период (и в настоящее время - ч. 2, 2.1, 6, 7, 13, 14 ст. 7.30). Это следует из полномочий комиссий. Конкурсной комиссией осуществляются отбор участников конкурса, рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, определение победителя конкурса. Аукционной комиссией осуществляются рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона. Котировочной комиссией осуществляются предварительный отбор участников размещения заказа, рассмотрение, оценка и сопоставление котировочных заявок и определение победителя в проведении запроса котировок (ч. 6 - 8 ст. 7 Закона о размещении заказов в действующей редакции). Из предоставленных законодателем полномочий конкурсной/аукционной/котировочной комиссии, т.е. каждому члену комиссии, следует, что член комиссии фактически обладает распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него. В то же время член комиссии не является представителем власти, это очевидно. Член комиссии временно осуществляет функции, которые, видимо, нельзя в чистом виде отнести к распорядительным полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям. Однако невозможно отрицать и того, что реализация функций комиссии и тем самым полномочий члена комиссии оказывает существенное влияние на права и законные интересы неопределенного круга потенциальных и действительных участников размещения заказа. Например, голосуя за принятие решения об отказе в допуске к участию в открытом аукционе по основаниям, не предусмотренным Законом о размещении заказов (ст. 12, 35, 36 Закона о размещении заказов), член аукционной комиссии нарушает экономические и конституционные права хозяйствующего субъекта, а значит, и граждан - членов и сотрудников этого хозяйствующего субъекта.

Следовательно, нужно констатировать, что Федеральный закон N 160-ФЗ де-юре признал фактически сложившееся понимание члена конкурсной/аукционной/котировочной комиссии специальным субъектом административной ответственности за нарушения Закона о размещении заказов при осуществлении государственных закупок - должностным лицом.

Как указывает Д.М. Бахрах, должностные лица - представители власти совершают юридически значимые действия, которые устанавливают, изменяют, отменяют нормы права, кроме того, и действия, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения <10>. В результате действий членов конкурсной/аукционной/котировочной комиссии, а именно принятия решения, возникают, изменяются или прекращаются правоотношения. Члены указанных комиссий не являются представителями власти по своему статусу, но в то же время имеют такие функции, обладают такими полномочиями, что последствия их действий (решений) в определенное время, в определенном месте, в отношении конкретных лиц представляют не меньшее значение. Различия в понятии должностного лица - представителя власти и члена конкурсной/аукционной/котировочной комиссии ни в законодательстве, ни в теории пока не сделано. Не разъясняется это и в приведенных выше постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Очевидно, в настоящее время созрела такая необходимость.

<10> См.: Бахрах Д.М. Административное право. М., 2004. С. 158.

На основании изложенного выше необоснованным представляется обратное утверждение о том, что члены комиссии "являются гражданами, но никак не должностными лицами" <11>. В указанной работе не приводится убедительных доводов в пользу вывода о том, что члены комиссии не могут нести ответственность в качестве должностных лиц. Ссылка лишь на то, что функции членов комиссий не укладываются в понятия организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, является недостаточным обоснованием утверждения, что члены комиссии должны нести ответственность как граждане, а не должностные лица. Одним из мотивов отстаивания приведенной точки зрения прямо указана безальтернативная санкция нормы за правонарушения, совершаемые членами комиссий, что действительно затрудняет дифференциацию ответственности и индивидуализацию наказания; можно согласиться, что данное обстоятельство делает непростым достижение справедливости как цели наказания. Это актуально там, где заключаются контракты на суммы, зачастую не достигающие нескольких сотен тысяч рублей. А в таком субъекте Федерации, как город Москва, множество торгов проводится и заключается контрактов на суммы в сотни миллионов рублей. Нельзя согласиться с тезисом данной работы о том, что член комиссии при принятии решения якобы находится в безвыходном положении, поскольку документацию (конкурсную, об аукционе, извещение о проведении запроса котировок) утверждает должностное лицо заказчика; если утверждена документация с положениями, противоречащими законодательству, следует далее логический вывод, то якобы член комиссии вынужден непременно совершать правонарушение. Однако это логика "коллективной безответственности", которую некоторые чиновники усиленно насаждают; благодаря претворению ее в жизнь стало распространенным мнение, что должностные лица, манипулируя некоторыми положениями Закона о размещении заказов, заключают госконтракты только с нужными им субъектами и получают откат. Член комиссии обязан принять решение, соответствующее федеральному законодательству как нормативному акту более высокой юридической силы, и описать в решении, почему комиссия "игнорирует" некоторые положения документации. В таком случае контролирующий орган всегда поддержит решение комиссии как соответствующее Закону. Беда российская в том, что должностные лица "не любят" принимать ответственные решения и, что немаловажно при этом, мотивировать свои решения. Касаясь несправедливости в иных случаях из-за строго определенных санкций, можно в сложившихся условиях предложить шире использовать возможность освобождения от административной ответственности с объявлением устного замечания на основании ст. 2.9 КоАП РФ, поскольку критерии его применения оценочные и усмотрение здесь достаточно широкое <12>. Возможность индивидуализировать наказание появилась и с изменением санкций со строго определенного (штраф в размере 30 тыс. руб.) на штраф в размере 1% от суммы начальной (максимальной) цены контракта, но не более 30 тыс. руб.

<11> Кикавец В. Административная ответственность члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии за нарушения в сфере размещения государственного заказа в Российской Федерации // Право и жизнь. 2009. N 127.
<12> См., напр.: Маковлев А. Актуальные вопросы применения КоАП РФ // Бюджет. 2008. N 11.

(Приводимое там же утверждение, что в ст. 7.30 КоАП РФ указана ответственность должностного лица, юридического лица (заказчика), члена комиссии, некорректно. В соответствии с указанной нормой ответственности подлежат: а) должностное лицо государственного заказчика, уполномоченного органа; б) юридическое лицо - но не "заказчика", а только специализированная организация; в) члены комиссии. Именно такой смысл заложен законодателем в норме, поскольку недопустимо, чтобы за совершение нарушений указанного Закона должностными лицами ответственность несло бюджетное учреждение, орган власти.)

Действительно, следует отметить недостаточную теоретическую разработанность понятия должностного лица - субъекта административной ответственности, в том числе при реализации законодательства о государственных закупках. Это относится, в частности, и к случаям при определении положения членов конкурсной/аукционной/котировочной комиссии. Проблеме понятия должностного лица уделялось больше внимания в уголовно-правовой науке <13>. В то же время не все проблемы разрешены <14>, единого для всех отраслей права понятия должностного лица в отечественной науке нет.

<13> См., напр.: Волженкин Б.В. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государство и право. 1991. N 11; Волженкин Б.В. Служебные преступления. М.: Юристъ, 2000; Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975.
<14> См.: Аснис А.Я. Проблемы совершенствования действующего уголовного законодательства об ответственности за служебные преступления // Российский судья. 2005. N 5; Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. Проблемы законодательного закрепления и правоприменения. М.: ЮрИнфоР-Пресс, 2005; Волженкин Б.В. Служебные преступления. М.: Юристъ, 2000. С. 95 - 141; Егорова Н. Субъект преступлений против интересов службы // Законность. 1998. N 4. С. 11; Изосимов С.В. К вопросу о разграничении понятия должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной (некоммерческой) организации // Юрист. 1999. N 7. С. 22 - 23; Федоров В.В. Субъекты злоупотребления полномочиями в коммерческих и иных организациях // Российский судья. 2004. N 12.

Необходимость четко и конкретно сформулировать понятие должностного лица указана Ю.Н. Стариловым <15>.

<15> См.: Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации // Государство и право. 1995. С. 48.

"Признаки, которые характеризуют субъекта правонарушения, одновременно характеризуют субъекта правоотношения и субъекта юридической ответственности" <16>. Основным условием административной ответственности должностного лица является совершение им административного правонарушения в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением им своих служебных обязанностей. Не может ответственность члена конкурсной/аукционной/котировочной комиссии быть приравненной к ответственности "просто гражданина". Члены комиссий выполняют управленческие функции в интересах государственных заказчиков, т.е. в интересах органов исполнительной власти различного уровня и государственных учреждений. Определение должностного лица, выработанное в КоАП РФ, в настоящее время неприемлемо в целом для административного права, оно сужено <17>. Ряд авторов считают, что понятие "должностное лицо" в современном административном законодательстве имеет более широкое значение и не ассоциируется только с правовым положением государственных служащих. "Сущностным в понятии воинского должностного лица является не замещение военнослужащим должности, а характер (содержание) выполняемых им функций" <18>.

<16> Хачатуров Р.Л., Липинский Д.А. Общая теория юридической ответственности. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2007. С. 545.
<17> См.: Бахрах Д.М. Административное право: Учебник. М., 1997. С. 123.
<18> Фирсов И.В. К вопросу определения понятия "должностное лицо федерального органа исполнительной власти, в котором законом предусмотрена военная служба" // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 6.

Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19).

Таким образом, член конкурсной/аукционной/котировочной комиссии является специальным субъектом административной ответственности за нарушения Закона о размещении заказов при осуществлении государственных закупок - должностным лицом.