Мудрый Юрист

Назначение адвоката в качестве представителя судом *

<*> Harlashina G.E. Appointment of advocate as a representative by court.

Харлашина Г.Е., аспирант Института права Самарского государственного экономического университета.

В статье рассмотрены основные проблемы, затрудняющие использование адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Ключевые слова: адвокат, суд, представитель, ГПК.

The article considers basic problems hindering the use of advocate as a representative in case of absence of representative of respondent, whose place of residence is unknown and also in some other cases provided for by the federal law.

Key words: advocate, court, representative, Civil Procedure Code.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации <1> (далее - ГПК) предусматривает назначение адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях. Исследование такого назначения представляется весьма актуальным ввиду того, что практикующие юристы называют эту статью "мертвой", а некоторые теоретики <2> говорят, что данную статью можно трактовать как угодно, что вызывает беспокойство. Рассмотрю основные проблемы, которые затрудняют использование данного вида представительства.

<1> См.: Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.
<2> См.: Николаева Е. Защитник поневоле // СПС "КонсультантПлюс".

Первое, что необходимо учитывать, - это назначение судом адвоката в качестве представителя ответчика при неизвестности места жительства последнего. "В ряде случаев суды расширительно толкуют ст. 50 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ), смешивая понятия "неизвестность места жительства" и "неизвестность места пребывания" <3>.

<3> Выписка из протокола N 4 заседания Совета Адвокатской палаты Московской области от 26 февраля 2003 г. URL: http://www.apmo.ru.

С точки зрения материального права эти два понятия различаются по времени проживания. И в том и в другом случае под местом понимается жилое помещение, в котором лицо проживает. Место жительства - то, где постоянно или преимущественно; место пребывания - временно <4>. Стоит также отметить, что регистрация не входит в понятие "место жительства", а является одним из доказательств, отражающих факт нахождения гражданина по месту пребывания (жительства) <5>.

<4> См.: ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (в ред. от 18 июля 2006 г.).
<5> См.: Определение Верховного Суда РФ от 16 апреля 2002 г. N КАС02-176 о признании не соответствующим федеральному законодательству и не подлежащим применению абзаца 1 пункта 8 Примерных правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в РСФСР, утв. Постановлением Совмина РСФСР от 31 июля 1984 г. N 335.

Практика же применения данного термина показывает, что суды в своей деятельности чаще приравнивают место жительства к месту регистрации гражданина, т.е. суды исходят из презумпции законопослушности граждан, предполагая, что гражданин имеет регистрацию по месту его фактического проживания <6>.

<6> См.: Терехова Ю.К. Комментарий к Закону Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (в ред. от 24 апреля 2009 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

Складывается ситуация, при которой истцу для рассмотрения дела в отсутствие ответчика достаточно представить в суд доказательства того, что он пытался найти ответчика по месту регистрации, но безрезультатно.

Таким образом, налицо возможность злоупотребления истца своим правом. Ведь факт неизвестности места жительства не подтвержден ни признанием лица безвестно отсутствующим, ни иным образом, а лишь показаниями истца. А суд обязан вынести определение об объявлении розыска ответчика лишь по некоторым категориям дел, предусмотренных ст. 120 ГПК.

Про основания назначения адвоката хотелось бы также заметить, что в ст. 50 ГПК имеется ссылка на другие предусмотренные федеральным законом случаи. Некоторые ученые <7> считают, что случаи такого назначения адвоката перечислены в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <8>, они относятся к гражданам, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, предусмотрены также категории дел.

<7> См.: Варфоломеев В.В. Проблема оплаты труда адвоката, участвующего в гражданском процессе по назначению суда // Юрист. 2006. N 6. С. 56; Гражданский процесс / Отв. ред. В.В. Ярков. 5-е изд., перераб. и доп. // СПС "КонсультантПлюс".
<8> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Парламентская газета. 2002. N 104. 5 июня.

Представляется, что, если гражданин, принадлежащий к одной из перечисленных категорий граждан, в судебном заседании по делу выразит желание иметь представителя, суд обязан обеспечить его адвокатом на основании ст. 50 ГПК <9>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Шакирьянова Р.В. "Применение нормы ГПК РФ об участии назначаемых судом адвокатов при рассмотрении гражданских дел" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокат", 2006, N 4.

<9> См.: Шакирьянов Р.В. Применение нормы ГПК РФ об участии назначаемых судом адвокатов при рассмотрении гражданских дел // Правосудие в Татарстане. 2005. N 5. С. 32.

Такая точка зрения является обоснованной, поскольку это служит дополнительной гарантией получения квалифицированной юридической помощи для лица, которое ввиду низкого материального положения не может оплатить услуги адвоката.

Тем не менее судебная практика показывает, что "суд назначает адвоката в качестве представителя, как правило, в связи с неизвестностью фактического места жительства ответчика" <10>.

<10> Варфоломеев В.В. Указ. соч. С. 57.

Таким образом, норму о назначении адвоката в качестве представителя, в которой содержатся слова "в других предусмотренных законом случаях", практики называют "мертвой". В данном случае необходимо запустить законотворческий процесс для ее "реанимирования" <11>.

<11> Чеботарев М. "Реанимация" правовых норм // СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время нет также федерального нормативного акта, который регулирует практическую реализацию ст. 50 ГПК. В соответствии с Конституцией РФ (п. "о" ст. 71) гражданско-процессуальное законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Но нормативный акт, который хотя бы в общих чертах регулировал процессуальный порядок назначения адвоката, в настоящее время отсутствует. Считаю, что на уровне Федерации необходимо законодательно определить процессуальный механизм назначения.

Внутрикорпоративные правила назначения адвоката судом регламентируются адвокатскими палатами субъектов РФ и, что важно подчеркнуть, по аналогии с уголовным процессом.

У адвоката, осуществляющего защиту в порядке назначения по ст. 50 ГПК, особое положение, обусловленное тем, что он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона. Такой представитель выполняет в процессе только активную функцию защиты прав и интересов ответчика. Он не имеет диспозитивных прав, которые принадлежат ответчику: права признания иска, заключения мирового соглашения, поскольку сторона в материальных (регулятивных) отношениях адвокату этих прав не передавала. Назначение адвоката в качестве представителя не означает, что право распоряжения объектом спора передано последнему судом <12>.

<12> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу (по состоянию на 1 сентября 2006 года) / Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. М., 2007.

Суд не вправе при вынесении решения принять признание иска или признание иных обстоятельств, которые совершает адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании ст. 50 ГПК РФ, поскольку это помимо воли ответчика может привести к нарушению его прав <13>.

<13> См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении". П. 10 // СПС "КонсультантПлюс".

Но практический анализ применения указанной нормы показал, что в процессе "назначенные" адвокаты ведут себя весьма пассивно. Изучение протоколов судебных заседаний показывает, что адвокаты редко говорят что-то, кроме "с иском не согласен", "прошу в удовлетворении заявленных требований отказать" <14>.

<14> См.: Архив федерального суда Самарского р-на г. о. Самара, дело N 2-1915/09.

К примеру, в отдельно взятом федеральном суде за семилетнюю практику применения данной нормы был известен лишь один случай подачи "назначенным" адвокатом кассационной жалобы <15>.

<15> См.: Архив федерального суда Советского р-на г. о. Самара, дело N 2-884/09.

В настоящее время никак законодательно не урегулирован вопрос о том, кто, как и в каком размере должен оплачивать труд адвоката, осуществляющего защиту в порядке назначения. На практике оплата осуществляется по аналогии с уголовным процессом.

Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, установлен Постановлением Правительства Российской Федерации <16>. Подобным образом оплачиваются и услуги адвоката по назначению в гражданском процессе.

<16> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 4 июля 2003 г. N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда" (в ред. от 28 сентября 2007 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

В указанном Постановлении установлен не фиксированный размер оплаты труда адвоката за один день участия, а минимальный и максимальный пределы, величина которых различается в зависимости от того, рабочий день или выходной, также от времени суток.

Также величина оплаты труда адвоката зависит и от сложности дела, п. 6 указанного Постановления отсылает к совместному Приказу Минюста и Минфина <17>, утвердившему порядок расчета величины оплаты труда в зависимости от сложности дела, перечислены все обстоятельства, влияющие на определение размера оплаты.

<17> См.: Приказ Министерства юстиции Российской Федерации, Министерства финансов Российской Федерации от 15 октября 2007 г. N 199/87н "Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела" // СПС "КонсультантПлюс".

Но такой расчет применяется лишь в уголовном процессе. Проведенный анализ практического применения ст. 50 ГПК свидетельствует о том, что оплата труда адвоката в гражданском процессе за обязательное представительство соразмерна с его пассивной ролью: обычно адвокаты даже и заявление об оплате не пишут <18>, а если и пишут, то выплата происходит лишь за один судодень.

<18> См.: Архив федерального суда Самарского р-на, дело N 2-838/09.

Считаю, что для решения этой проблемы необходимо принятие нормативных документов, регулирующих оплату труда назначенного адвоката именно в гражданском процессе.

Таким образом, для устранения проблем практического применения ст. 50 ГПК необходимо законодательное урегулирование.