Мудрый Юрист

О независимости банковской гарантии

Л. Нигматулина, младший научный сотрудник Центра финансового и банковского права Института государства и права РАН.

В последнее время в юридической литературе достаточно оживленно ведутся обсуждения о независимости банковской гарантии <*>. Однако причины независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства до сих пор остаются малоизученными, что послужило предпосылкой для исследования данного вопроса.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Ю.В. Петровского "О независимости банковской гарантии" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и экономика", 2000, N 9.

<*> Этот вопрос иллюстрировался в следующих публикациях: Рубанов А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 56. Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. N 3. С. 49. Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998.

В соответствии со ст. 370 ГК РФ "предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство".

В настоящее время можно говорить о двух основных подходах к толкованию принципа независимости банковской гарантии.

Сторонники независимости банковской гарантии утверждают, что в основе этого принципа лежит то, что банковская гарантия независима от основного договора. Условия ее исполнения могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими неисполнение основного договора. Гарант оценивает только документы, но никоим образом не факты (был нарушен основной договор или нет). Для гаранта исполнение по банковской гарантии является исключительно документарной операцией <*>.

<*> Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 17.

Принцип независимости банковской гарантии заключается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с динамикой основного обязательства, в обеспечение которого была выдана гарантия <*>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Ю.В. Петровского "О независимости банковской гарантии" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и экономика", 2000, N 9.

<*> Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. N 3. С. 49.

По мнению Л.Г. Ефимовой, независимость банковской гарантии состоит в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта. По ее мнению, это и позволяет констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным гарантией <*>.

<*> Ефимова Е. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3. Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией / Канд. дисс. М., 1997. С. 112.

Ряд цивилистов ставят под сомнение независимость банковской гарантии, и не без основания.

По мнению А.Л. Меламеда, формулировка статьи 370 ГК РФ является неудачной. Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства <*>.

<*> Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Научно-практический комментарий / Под. ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю., Мозолина В.П. М., 1996. С. 572.

Т.А. Фадеева также стоит на позиции относительной независимости банковской гарантии, так как "сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства" <*>.

<*> Гражданское право. Часть 2. Учебник / Под. ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 532.

В.А. Хохлов же считает, что признаки акцессорности(дополнительности) присущи и банковской гарантии. Ряд норм закона, по его мнению, ясно указывает на зависимость обязательств по гарантии от существования основного обязательства (см. текст п. 1 ст. 369 ГК РФ) - хотя бы и в прошлом. Поэтому, например, недействительность основного обязательства, безусловно, влечет и недействительность гарантии; иное дело, что прекращение банковской гарантии не зависит от прекращения основного обязательства, и в этом смысле отношения по ней действительно выделяются среди прочих акцессорных обязательств. Он не соглашается с тем, что "банковская гарантия сохраняет свою силу и после прекращения основного обязательства или признания его недействительным" <*>. Это не так, поскольку в ст. 370 ГК РФ ничего подобного не говорится; наоборот, ст. 369 ГК РФ указывает, что "банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основное обязательство)". По его мнению, надо различать зависимость между обязательствами (основным и обеспечивающим), зависимость их существования (действительности), с одной стороны, и зависимость выполнения дополнительного обязательства исходя из выполнения (невыполнения) основного - с другой <**>.

<*> Гражданское право. Учебник. СПб., 1996. С. 532.
<**> Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997.

В настоящее время среди цивилистов нет однозначного понимания принципа независимости банковской гарантии. Это вызвано тем, что в его основу кладутся производные, а не сущностные составляющие.

Независимость банковской гарантии обусловлена тем, что она по своей правовой природе относится к абстрактным сделкам. Для обоснования этой позиции необходимо уяснить, что представляет собой юридическая категория абстрактности.

Юридическая категория абстрактности. В теории гражданского права принято деление сделок по влиянию на них основания или зависимость правового значения основания их возникновения (кауза - causa) на материальные и абстрактные сделки. Основанием возникновения обязательства является его кауза. Существует ряд точек зрения по поводу определения правовой сущности данного понятия. Наиболее распространенной точкой зрения является представление о каузе как о цели, ради которой лицо вступает в сделку, и возникающее из нее обязательство. Этой точки зрения придерживаются Г. Денбург <1>, В.И. Санайский <2>, И.С. Перетерский <3>, В.А. Рясенцев <4>, И.Б. Новицкий <5>, Е.А. Суханов <6>, Л.А. Новоселова <7> и др.

<1> Денбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. С. 259.
<2> Санайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. С. 136.
<3> Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий. Вып. 5. Сделки, договоры. М., 1929. С. 9.
<4> Рясенцев В.А. Лекции на тему "Сделки по советскому гражданскому праву". М., 1951. С. 8 - 9.
<5> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 9.
<6> Гражданское право. Учебник. Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. 1994. С. 127.
<7> Новоселова Л. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. N 6.

"Абстракция (от лат. abstractio - отвлечение) - представляет форму познания, основанную на мысленном выделении существенных свойств и связей предмета и отвлечения от других, частных его свойств и связей" <*>.

<*> Советский энциклопедический словарь. Под ред. А.М. Прохорова. М., 1990. С. 8.

Принятое в гражданском праве деление на материальные и абстрактные обязательства обусловлено различием значения, отношения и влияния, которое оказывает на обязательство каузальный момент.

К каузальным моментам относятся: во-первых, всякая типичная причина, соответствующая известному договорному типу, причина возникновения правового, в частности обязательственного, эффекта, во-вторых, всякий момент, приобретающий по воле сторон значение причины, вызывающий правовой эффект, лишь бы только этот момент не заключал в себе чего-либо противного закону или добрым нравам <*>.

<*> Догадов В.М. Абстрактные и материальные обязательства в современном праве. Спб., 1911. С. 70.

Рассматривая абстрактную сделку как правовую категорию, необходимо установить те юридически значимые последствия, которые из нее вытекают. Во-первых, это отсутствие правовой связи с основанием - обязательством, в силу которого абстрактная сделка возникла; во-вторых, отсутствие права у субъектов ссылаться на существование (действительность или недействительность) основания, породившего абстрактное обязательство, как на причину исполнения или неисполнения своих обязательств, вытекающих из абстрактной сделки.

Таким образом, абстрактность в "чистом виде" - это полная автономия, а следовательно, независимость определенного обязательства от основания его возникновения <*>. Тем не менее не стоит абсолютизировать правовую категорию абстрактности, поскольку современные правовые системы не знают абсолютно абстрактных обязательств. Так как, по общему правилу, законодательство лишь ограничивает, но не устраняет возможные возражения, которые должник может выдвигать против требований кредитора в отношениях по абстрактным сделкам, поскольку любое явление имеет свое объективно существующее основание.

<*> Рукавишникова И.В. Вексель как объект гражданских правоотношений. М., 2000. С. 19 - 20.

Абстрактность обязательства применительно к гражданско-правовым отношениям характеризуется определенного рода "оторванностью" от оснований возникновения. Такая оторванность не свидетельствует об отсутствии всякой связи обязательства от его основания (кауза). Эта связь по общему правилу не имеет значения и не проявляется при исполнении обязательства, но может и должна иметь место в случаях, прямо предусмотренных законом.

В связи с этим возникает вопрос: как и когда в абстрактном обязательстве проявляется связь со скрытой кауза и как может кауза оказывать влияние на последующую судьбу абстрактной сделки?

Как отмечает В.М. Догадов, с одной стороны, допускается возникновение обязательства независимо от его юридического основания, но, с другой стороны, если будет доказано отсутствие юридического основания, то, естественно, это может повлечь неправомерное обогащение, следовательно, дабы не допустить неправомерно возникшего обязательственного эффекта, обязательство должно быть парализовано. Каким путем? Прежде всего путем возражений или путем предъявления самостоятельного иска (иска, направленного на признание ничтожности обязательства). Те же последствия наступают и в том случае, если обнаруживается, что хотя бы de facto и существует кауза ol"gat"on"s, но causa эта или незаконна, или противна добрым нравам <*>.

<*> Догадов В.М. Абстрактные и материальные обязательства в современном праве. Спб., 1911. С. 79.

Как известно, вексель относится к числу абстрактных сделок, в связи с этим, например, по смыслу статьи 19 Положения о простом и переводном векселе векселедержатель, в пользу которого совершен залоговый индоссамент, вправе реализовать свои права посредством прямого истребования исполнения по векселю, не прибегая к порядку, предусмотренному пунктом 1 статьи 350 Кодекса.

Должник по векселю, которому предъявлено требование векселедержателем, владеющим векселем на основании залогового индоссамента, не вправе требовать представления договора о залоге или иных документов для подтверждения прав векселедержателя на получение вексельной суммы. Наличие и действительность этого права предполагаются; его отсутствие или недействительность должны быть доказаны заинтересованным лицом - индоссантом залогового индоссамента <*>.

<*> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 4 декабря 2000 г. // Вестник ВАС РФ. N 2. 2001.

Таким образом, особенность абстрактного обязательства в отличие от материального заключается в презумпции наличия и действительности основания его возникновения.

Изучая правовую категорию абстрактности, ряд авторов сходятся во мнении о существовании нескольких ее форм. Так, например, Н.Г. Вавин различает материальную и формальную абстрактность. По его мнению, материальная абстрактность обязательства характеризуется тем, что это обязательство признается оторванным от прикрываемой или основной сделки как текстуально, так и по существу. Никакой связи между ними не предполагается. С выдачей этого обязательства основанная сделка погашается раз и навсегда, и ее место занимает самодовлеющее новое обязательство. Например, в случае выдачи векселя. Для юридической действительности векселя безразлично, на основании какого гражданско-правового обязательства был выдан вексель. Практический вывод отсюда тот, что должник по материально-абстрактному обязательству не вправе защищаться против притязаний, вытекающих из этого обязательства, возражениями, основанными на дефектах и неисполнении основной сделки. Понятие же формальной абстрактности исчерпывается лишь тем, что формально-абстрактное обязательство, не способное отразить в себе того первоначального отношения, на почве которого оно возникло, не содержащее в себе указания на свое основание, является оторванным от этого основания только текстуально. Оно абстрактно только по своему внешнему виду, но не по существу. По существу же оно является связанной с основной сделкой и следует ее "судьбе". Отсюда и практические последствия совершенно иного рода: должник по формально-абстрактному обязательству вправе защищаться против притязаний кредитора указаниями на дефекты и неисполнение основной сделки <*>.

<*> Вавин Н.Г. Положение о векселях. Научно-практический комментарий. М., 1927. С. 51.

Рассмотрим, в чем же заключается принцип независимости, а также в какой форме существует и как влияет свойство абстрактности на обязательство гаранта платить.

Независимая природа банковской гарантии или свойство абстрактности обязательства, возникающего из банковской гарантии: понятие и значение.

"Словарь русского языка" С.И. Ожегова <*> содержит следующее определение независимости: "независимость - самостоятельность, независимый - не находящийся в подчинении, свободный, вне связи с кем-либо, чем-либо".

<*> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1983.

Ключевым для нас в этом определении будет "независимость - это находящийся вне связи с кем-либо, чем-либо".

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Унифицированные правила для гарантий по требованию N 458 также провозглашают независимость банковской гарантии от основного обязательства: "По своей природе гарантия является самостоятельной сделкой, независимой от контракта (-ов) или условий торгов, которые послужили основанием для ее выдачи, и Гарант никак не связан с таким(-и) контрактом(-ами) или условиями торгов, даже если в гарантию включена ссылка на них" (п. b ст. 2).

Если же мы обратимся к Конвенции ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" от 11 декабря 1995 года <*> (далее - Конвенция), то также увидим норму о независимости обязательства гаранта (ст. 3): а) оно не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства; в) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта.

<*> 11 декабря 1995 года в Нью-Йорке была подписана Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В настоящее время на разных стадиях присоединения находятся республика Беларусь, США, Панама, Сальвадор, Эквадор.

Действующее российское и зарубежное законодательство предусматривает независимость обязательства, вытекающего из банковской гарантии от основного обязательства. Однако эта независимость возведена в определенные гражданско-правовые рамки и ее нельзя назвать абсолютной, как это следует из определения независимости по С.И. Ожегову. Чтобы в этом убедиться, необходимо провести следующий анализ.

Свойство абстрактности, как уже отмечалось, присуще таким ценным бумагам, как чек и вексель. В связи с этим ряд авторов сравнивают по своей природе банковскую гарантию с векселем. Так, например, В.А. Белов банковскую гарантию условно обозначает как "обязательство, имеющее режим ценной бумаги" <*>. Или Г.А. Аванесова считает, что "общим у векселя и банковской гарантии является то, что оба эти обязательства являются односторонними и самостоятельными" <**>. Ключевым, конечно, здесь является то, что свойство абстрактности придает этим двум обязательствам независимость. "Об абстрактности ценной бумаги (и обязательства из ценной бумаги) говорят тогда, когда хотят подчеркнуть независимость ее (его) существования от лиц, являющихся участниками обязательства, то есть независимость от наличия или отсутствия и содержания основания выдачи (каузы) бумаги" <***>.

<*> Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45 (367). Октябрь. С. 3.
<**> Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Канд. дисс. М., 1999. С. 28.
<***> Белов В.А. Вексельное законодательство России. М., 1996. С. 107 - 108.

Например, вексельное обязательство в силу свойства абстрактности существует независимо от того основания, на котором оно возникло. Вексель может быть выдан векселедателем как покупателем в пользу поставщика за поставленный товар, им может быть оформлена сделка займа, он может служить средством обеспечения какого-либо обязательства векселедателя перед векселедержателем. Для юридической действительности векселя такие причины не имеют значения - "...все эти обстоятельства ни в коей мере не связаны с обязательством должника по векселю; оно является совершенно самостоятельным и должно быть выполнено независимо от причин, побудивших векселедателя подписать и выдать вексель" <*>.

<*> Бубнов И.Т. Простой вексель и операции с ним. М. - Л., 1928. С. 8.

В вексельном обязательстве мотив не имеет никакого значения и при взыскании в случае спора не принимается в соображение, была бы соблюдена только форма векселя. Другими словами, действительность вексельных обязательств не зависит от действительности или недействительности обязательства, лежащего в его основании.

Можем ли подобное сказать о банковской гарантии?

Как следствие, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В параграфе 6 главы 23 ГК РФ не предусмотрено, что гарант может возразить бенефициару, опираясь на отсутствие или недействительность основания выдачи банковской гарантии или на отсутствие основного обязательства, что на первый взгляд делает банковскую гарантию абсолютно независимой.

Если же у таких абстрактных сделок, как вексель и чек, функциональная направленность может быть различной в зависимости от интересов сторон, то у банковской гарантии она всегда четко определена и неизменна - обеспечить исполнение основного обязательства, следовательно, уже только по этой причине говорить об абсолютной независимости не приходится.

Правовая особенность банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что после своего возникновения гарантийное обязательство не следует "судьбе" основного обязательства, оно находится внешне автономно. Это связано с тем, что в соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия, как правило, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное <*>.

<*> Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии".

"Судьба" банковской гарантии не поставлена в прямую зависимость от действительности основного обязательства по сравнению с акцессорными способами обеспечения исполнения обязательств. Так, в ст. 378 ГК РФ не содержится в качестве основания прекращения банковской гарантии прекращение основного обязательства. Она также находится в "оторванности" от соглашения о предоставлении банковской гарантии. Наличие или отсутствие такого соглашения, а также наличие или отсутствие какого-либо порока в нем не делает недействительной банковскую гарантию.

В обоснование этого тезиса приведем пример. Банк-гарант выдал банковскую гарантию организации-бенефициару. При наступлении обусловленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения своих обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром.

Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил исходя из следующего.

Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям статьи 368 Кодекса. Требование бенефициаром было заявлено в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось <*>.

<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998. N 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Приведенный пример демонстрирует, что банковская гарантия не зависит как от соглашения о предоставлении банковской гарантии, так и от обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Независимая природа банковской гарантии является следствием свойства абстрактности: если бы обязательство не было абстрактным, нельзя было бы говорить о его независимости. Но в то же время, если руководствоваться дуалистической природой свойства абстрактности, предложенной Н.Г. Вавиным, то свойство абстрактности применительно к банковской гарантии носит формальной характер. С выдачей банковской гарантии основная сделка вовсе не прекращается, наоборот, существует параллельно, и определенные связи с основной сделкой сохраняются.

Рассмотрим, как в Гражданском кодексе РФ определены связи банковской гарантии с основным договором.

Банковская гарантия включена в главу 23, которая именуется "Способы обеспечения обязательств". В отличие от международных унифицированных правил ГК РФ содержит специальное указание на то, что "банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)" (п. 1 ст. 369 ГК РФ). Это положение ГК РФ, безусловно, свидетельствует о первой форме связи банковской гарантии с основным обязательством.

Вторая форма связи проявляется при предоставлении бенефициаром требования по банковской гарантии, в котором он должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Например, бенефициар должен указать причину заявления своего требования по гарантии (факта нарушения принципалом основного обязательства), к требованию бенефициар прикладывает документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств, документы, подтверждающие невыполнение принципалом основного обязательства, и т.д.

Однако В. Витрянский считает, что независимость обязательства гаранта не может быть опровергнута... положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность носит сугубо формальный характер, поскольку скорее относится к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и принципалом <*>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 479.

Таким образом, парадокс заключается в том, что такая сложная конструкция отношений содержит в себе один аспект: по форме банковская гарантия независима, а по содержанию - нет. Это объясняется тем, что банковская гарантия отнесена к способам обеспечения и связь с основной сделкой, безусловно, проявляется. Интересно еще и то, что данное положение не лишает обязательства гаранта независимости, но указывает на то, что свойство абстрактности в этом обязательстве носит формальный характер.

Третья форма связи проявляется в том, что ГК РФ не предусматривает обязанности платить по первому требованию, а именно, если гаранту до удовлетворения требования стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Таким образом, факт выяснения "судьбы" основного обязательства, когда есть данные, что основное обязательство прекратилось или недействительно, также указывает на связь основного обязательства с обеспечительным.

Четвертая форма связи обусловлена практикой. Она связана с тем, как исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии влияет на "судьбу" основного обязательства. Поскольку каких-либо норм ГК РФ не содержит, следует руководствоваться общими принципами и функциями обеспечительного правоотношения, которые приводят к следующему выводу: исполнение гарантом своих обязательств погашает в соответствующей части права требования кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу) по основному обязательству, что соответствует принципу справедливости.

Рассмотрев формы связи банковской гарантии с основным обязательством, содержащиеся в ГК РФ, возникает вопрос, есть ли подобные или иные связи в гарантиях, предусмотренных Унифицированными правилами. Для примера мы обратимся к Унифицированным правилам для гарантий по требованию N 458.

В Унифицированных правилах для гарантий по требованию (далее - Правила) в ст. 3 п. d предусмотрено, что "во всех гарантиях должна быть указана лежащая в основе сделка, по которой требуется выдача гарантии".

Во введении к Правилам мы также прочтем, что обязанность гаранта платить вытекает только, "если принципал не выполнил свои обязательства" <*>. Однако гарант связан не фактом неисполнения, а только документами. В частности, условия гарантии не должны требовать от гаранта решать вопрос, выполнили или нет бенефициар и принципал свои обязательства по основной сделке, к которой гарант не имеет прямого отношения. Гарант не проверяет, соответствует ли указанное заявление бенефициара действительности. Документы должны по внешнему виду соответствовать условиям гарантии, поскольку, если они не соответствуют им, гарант не вправе производить платеж <**>.

<*> 31 Унифицированные правила для гарантий по требованию. Публикация МТП N 458. 1996. С. 9.
<**> Унифицированные правила для гарантий по требованию. Публикация МТП N 458. 1996. С. 9 - 13.

Тем не менее интересы бенефициара с позиции разработчиков Унифицированных правил N 458 должны быть сбалансированы с желанием принципала быть защищенным от недобросовестного требования по гарантии. Опираясь на принципы добросовестности и справедливости, требование бенефициара в силу ст. 20 Правил должно быть составлено в письменной форме и сопровождаться заявлением бенефициара, в котором указывается, что конкретно и в какой степени не выполнил принципал в основном обязательстве <*>. Все это свидетельствует о наличии еще одной формы связи гарантии с основной сделкой.

<*> Там же.

Продолжая анализ принципа независимости банковской гарантии и свойства абстрактности, рассмотрим еще один аспект, который отсутствует у других абстрактных сделок.

Исполнение обязательства гаранта поставлено под условие наступления юридического факта - гарантийного случая, который своим возникновением обязан принципалу, не исполнившему основного обязательства.

Под гарантийным случаем понимается "неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств" <*> или "перечень нарушений, с наступлением которых возникает основание для предъявления требования по уплате гаранту определенной денежной суммы" <**>. По мнению Б.М. Гонгало, такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии (ст. 370 ГК РФ), поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству. Если согласиться с утверждением о том, что "право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая", "гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства", то от независимости банковской гарантии не остается и следа <***>.

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая / Под. ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 571.
<**> Гражданское право. Часть первая / Под. ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Спб., 1996. С. 531.
<***> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 136 - 137.

Изложенная логика Б.М. Гонгало может быть подвергнута критике, поскольку он абсолютизирует принцип независимости. В своих рассуждениях он упускает, что банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, то есть она существует не ради себя самой, а ради другого основного обязательства, именно поэтому право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая - при неисполнении основного обязательства, при этом вся особенность конструкции банковской гарантии состоит в том, что гарант производит платеж при предъявлении письменного требования бенефициаром. Если бы требование бенефициара не было связано с неисполнением основного обязательства, то вряд ли можно было отнести банковскую гарантию к способам обеспечения.

Своеобразной особенностью является то, что в своем обязательстве гарант выступает не в качестве дополнительного должника по отношению к бенефициару, а в качестве самостоятельного - обязанного лица, так как гарант в основном обязательстве не участвует.

В подтверждение этого тезиса может служить следующий пример.

Между КБ "Ижмашбанк" и ИЧП "Аланс" заключен договор от 03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250000000 рублей со сроком возврата до 03.06.95.

В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02.03.95 со сроком действия три месяца с момента ее выдачи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срок действия банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше.

При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующих ей правовых последствий, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению <*>.

<*> Постановление Президиума ВАС РФ N 8065/95 от 25.11.1997.

Этот пример подтверждает, что функциональная направленность банковской гарантии состоит в обеспечении основного обязательства, без этого практического применения гарантия утрачивает всякий смысл, а также еще раз подтверждает то, что свойство абстрактности имеет формальный характер, поскольку наличие основной сделки имеет для действительности банковской гарантии значение.

Таким образом, независимость банковской гарантии в смысле ст. 370 ГК РФ - это скорее свойство конструкции обязательства, возникающего из банковской гарантии, а не его содержания. Поскольку, как показывает практика, для динамики обязательства гаранта, хотя и опосредованно, имеет значение динамика основного обязательства.



Тем не менее для отстаивания позиции полной независимости банковской гарантии ряд ученых <*> руководствуются положениями ст. 376 ГК РФ.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Ю.В. Петровского "О независимости банковской гарантии" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и экономика", 2000, N 9.

<*> См. Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. 2001. N 10. Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. N 3.

Гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара только в случаях, предусмотренных ст. 376 ГК РФ, а именно если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, то есть налицо специальные основания отказа в удовлетворении требования, которые никак не связаны с основным обязательством.

Положения ст. 376 ГК РФ, касающиеся случаев отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, являются исчерпывающими. По закону (п. 2 ст. 376 ГК РФ) гарант не вправе отказать бенефициару в уплате по банковской гарантии, если гаранту стало известно, что обязательство, которое обеспечивается банковской гарантией, уже исполнено или признано недействительным.

Однако на практике положения п. 2 ст. 376 ГК РФ не приводят к столь категоричному выводу. Проследим это на следующем судебном деле.

Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.



В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях ст. 376 ГК РФ.

Рассмотрев спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами.

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом на основании ст. 10 ГК РФ и в иске отказал <*>.

<*> Приложение к информационному письму ВАС РФ от 15.01.98 N 27.

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в данном случае основывалась на соблюдении принципа справедливости, на воплощение которого в реальной действительности должны быть направлены нормы гражданского права и правоприменительная деятельность судебных органов.

Если же мы обратимся к Унифицированным правилам для гарантий по требованию N 458, то нормы, предусматривающей, что гарант обязан произвести платеж в случае, если основное обязательство недействительно, мы не встретим. Напротив, ст. 10 Правил предусматривает, что гарант должен иметь разумное время для проверки требования для гарантий и принятия решения об оплате или отклонения требования. Гарант не освобождается от ответственности по условиям ст. 11, 12 и 14, если его действия не будут отвечать требованиям добросовестности и разумной осмотрительности.

Таким образом, приведенные примеры свидетельствуют о несовершенности п. 2 ст. 376 ГК РФ, и содержание данной нормы, безусловно, требует существенного изменения, поскольку очевидно, что положения данной статьи закрепляют возможность недобросовестного поведения на стороне бенефициара.



Проблема обмана (недобросовестного требования) в гарантийном обязательстве, аккредитивных операциях давно известна международной практике и имеет свои подходы и разрешения. Именно обман (при наличии у банка прямых доказательств совершения бенефициаром обманных действий) является единственным исключением из принципа независимости в зарубежной банковской деятельности <*>.

<*> Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 225 - 230.

На проблему недобросовестного требования по гарантии было также обращено внимание и в информационном письме N 29 от 16.02.98 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором прямо сказано, что "международно-правовая, нормативная и судебная практика также свидетельствует о том, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантийному обязательству в случае, когда основное обязательство бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом", может являться формой злоупотребления правом... Такое положение содержится и в Конвенции ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" от 11 декабря 1995 года, рекомендованной Генеральной Ассамблеей ООН к принятию государствами-членами 26.01.96 <*>.

<*> Информационное письмо N 29 от 16.02.98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 4. С. 42.

Как уже отмечалось, в ст. 19 Конвенции предусмотрены исключения из обязательства производить платеж.

Так, гарант не обязан платить, если совершенно очевидно, что:

a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан;

b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах;



c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований, гарант/эмитент, действуя добросовестно, имеет по отношению к бенефициару право приостановить платеж.

По смыслу все той же статьи 19 требование не подлежит исполнению в случаях, если:

a) обстоятельство или риск, на случай которых обязательство должно было обеспечить бенефициара, бесспорно не возникли;

b) основное обязательство принципала объявлено недействительным судом или арбитражем, если только в обязательстве не указано, что такое обязательство охватывается риском, на случай которого выдано обязательство;

c) основное обязательство бесспорно было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;

d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара.

Наличие такой статьи в Конвенции защищает гаранта от недобросовестных действий бенефициара в рамках независимости обязательства гаранта.



В ГК РФ в разделе, посвященном банковской гарантии, мы такой нормы не встретим. Отсутствие подобной статьи в ГК РФ в разделе "Банковская гарантия" является большим упущением законодателя. Поскольку применение судами ст. 10 ГК РФ, с помощью которой возможно лишить лицо его субъективного права, считается эффективным средством, но тем не менее не стоит обольщаться, ибо "норма статьи 10 ГК РФ с большим трудом поддается формальному анализу, так как по самому своему смыслу она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судейского усмотрения" <*>.

<*> Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судейской практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 45.

Возвращаясь к природе свойства абстрактности, необходимо отметить, что, например, в вексельном законодательстве свойство абстрактности теряет свою силу в случае, если вексельным должником доказано, что приобретатель векселя, вступая в вексельную сделку, действовал сознательно в ущерб должнику (ст. 17 Единообразного вексельного закона и ст. 77 Положения о простом и переводном векселе). В этом случае должник вправе не исполнять вексельное обязательство.

Считаем, что п. 2 ст. 376 ГК РФ не соответствует общим положениям Гражданского кодекса РФ, исключениям, предусмотренным для абстрактных сделок, в части, касающейся, когда имеет значение и должно проявляться основание, а также функциональной направленности банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Учитывая изложенное, положение п. 2 ст. 376 ГК РФ требует корректировки, поскольку очевидно, что если основное обязательство признано недействительным и в гарантии не предусмотрено условие обеспечения именно этого риска (обеспечения недействительной сделки), а также если исполнение основного обязательства произведено удовлетворительным для бенефициара образом, то налицо нарушение принципа справедливости.

В связи с этим полагаем, что наличия специальной нормы в рамках параграфа 6 главы 23 ГК РФ, позволяющей освободить гаранта от обязанности платить, когда у гаранта есть доказательства того, что основное обязательство прекратилось либо признано недействительным, недостает действующему российскому законодательству.

Необходимо устранить существующие противоречия путем изложения п. 2 ст. 376 ГК РФ следующей редакции:

Если у гаранта до удовлетворения требования бенефициара возникли доказательства того, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части (соразмерной сумме банковской гарантии) уже исполнено удовлетворительным для бенефициара образом, прекратилось по иным основаниям либо признано недействительным, если только в обязательстве не указано, что такое обстоятельство охватывается риском, на случай которого выдана банковская гарантия, гарант не обязан удовлетворять требование бенефициара. Об этом гарант должен немедленно сообщить бенефициару и принципалу.

Рассмотрев различные аспекты принципа независимости банковской гарантии, можно сделать следующий вывод.

Банковская гарантия относится к числу абстрактных сделок, которые носят формальный характер. Формальная абстрактность банковской гарантии обусловлена тем, что с выдачей банковской гарантии основное обязательство не погашается, а существует параллельно, а также по причине того, что определенные связи с основной сделкой сохраняются на протяжении всего срока действия банковской гарантии и даже после его истечения.