Мудрый Юрист

Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация

Петров Дмитрий Анатольевич, доцент кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Кандидат юридических наук, доцент. Специалист в области антимонопольного законодательства, саморегулирования.

Родился 20 мая 1969 г. в г. Саратове. В 1995 г. окончил Санкт-Петербургский государственный университет.

Автор 69 опубликованных работ, в том числе: "Субсубаренда нежилого помещения... возможна?" (ЭЖ-Юрист. 2010. N 6); "Некоторые вопросы ответственности владельца сайта" (Арбитражные споры. 2010. N 1/49); "Лицензии при бункеровке судов" (ЭЖ-Юрист. 2010. N 10); "Оформление банковской гарантии в свете правоприменительной практики" (Юридическая работа в кредитной организации. 2010. N 1 (23)); "Саморегулирование в градостроительстве" (ЭЖ-Юрист. 2010. N 16).

В статье состязательность рассматривается как основа организации и проведения торгов. Действительность торгов непосредственно связана с необходимостью соблюдения требований, установленных не только гражданским законодательством, но и антимонопольным.

Ключевые слова: торги, конкуренция, недействительность торгов, антимонопольные запреты.

Antimonopoly requirements for tenders: the prohibitions and their legal characterization

D.A. Petrov

The article considers competitiveness a basis for organising and holding tenders. The validity of the teanders are directly linked to the necessity of following the provisions established not only by the law of civil procedure, but also by antimonopoly law.

Key words: tenders, competitiveness, invalidity of tenders, antimonopoly prohibitions.

Торги представляют собой особый способ заключения договора, когда контрагент выбирается среди нескольких претендентов как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия и в силу этого выигравший торги. Именно с ним и заключается договор.

Поэтому торгам изначально присущ элемент состязательности, отличающий их как способ заключения договора от обычного способа, предполагающего акцепт оферты. Торги, в которых принимал участие только один участник, не могут обеспечить состязательности между участниками и наиболее выгодных условий для организатора торгов, а потому признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Организация и проведение торгов

Организация и проведение торгов, как это следует из ст. 448 ГК РФ, осуществляется в несколько стадий:

организация торгов - опубликование извещения о проведении торгов; подготовка требуемой для участия в торгах документации; получение при необходимости разъяснения положений документации;

проведение торгов - подача заявок на участие в торгах; рассмотрение заявок на участие в торгах; проведение оценки и сопоставления заявок на участие в торгах; составление и подписание протокола о результатах торгов; подписание договора (если предметом торгов было только право на заключение договора).

В некоторых сферах вопросы организации и проведения торгов регулируются особо. Так, процедурные вопросы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) детализированы в большей степени в сравнении с ГК РФ и различаются в зависимости от избранного способа размещения заказа. Специальный порядок следует из ч. 4 ст. 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, во исполнение которой Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2006 г. N 75 "О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом" утверждены Правила проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом.

Поэтому антимонопольное регулирование при проведении торгов учитывает ряд факторов: правовое положение лица, способного оказать воздействие на состояние конкуренции; возможность антиконкурентного поведения лиц, принимающих участие в торгах; наличие этапов в ходе реализации процедурных вопросов организации и проведения торгов; особенности нормативно-правового регулирования в сфере проведения торгов.

Защита конкуренции при проведении торгов

Защита конкуренции при проведении торгов обеспечивается путем, во-первых, установления открытого перечня действий, на совершение которых при проведении торгов устанавливается запрет, так как это приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

К таким действиям в силу ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ЗоЗК) относятся:

координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Эти запреты распространяют свое действие на все виды торгов в тех сферах правового регулирования, где предполагается их организация и проведение.

Во-вторых, ч. ч. 2 и 3 ст. 17 ЗоЗК устанавливает еще два вида специальных запретов, имеющих ограниченную сферу их применения и соответствующую ей специфику правового статуса субъектов.

В этих случаях запрещаются:

не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд;

ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников

Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, являясь частным случаем координации экономической деятельности, представляет собой согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором торгов или заказчиком).

Статья 17 ЗоЗК не указывает на обязательность установления факта вхождения в одну группу лиц организаторов торгов или заказчиков с участниками торгов. Тем не менее подтверждение этого факта в смысле антимонопольного законодательства означает наличие у них возможности действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что приводит к отсутствию состязательности и неблагоприятному воздействию на конкуренцию.

Как было указано в юридической литературе, участие компаний, связанных каким-либо образом с организаторами или заказчиками торгов, подпадает под запрет, сформулированный как координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участником торгов [1]. Взаимосвязанными с заказчиками торгов чаще всего оказываются государственные или муниципальные унитарные предприятия, учрежденные от имени государства или муниципального образования тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа.

Однако сам факт наличия отношений взаимосвязанности еще не составляет суть рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства.

Важным представляется установление другого обстоятельства - согласование действий участников торгов со стороны организаторов торгов или заказчиков, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Для предотвращения этого, например, Закон о размещении заказов (ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32, ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53) прямо запрещает при проведении конкурса (аукциона, открытого аукциона в электронной форме, при подаче котировочной заявки) какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа. В случае нарушения указанного положения конкурс (аукцион, открытый аукцион в электронной форме) может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Не будет являться нарушением антимонопольного законодательства и участие в конкурсе двух организаций (помимо остальных участников конкурса), которые являются аффилированными лицами по отношению друг к другу. Конкурс будет признан несостоявшимся, если в нем участвовали только претенденты, составляющие группу лиц. Действия организаторов конкурсов, направленные на отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей, рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе <1>.

<1> См.: письмо ФАС России от 21 апреля 2005 г. N 77-16-580/5.

Создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом

Преимущество здесь следует понимать как качество, не только возвышающее какого-либо участника или нескольких участников, но и дающее ему (им) перевес над другими.

Учитывая, что запрет на создание преимущественных условий участия в торгах должен восприниматься через призму конкурентной борьбы, исключения из него могут быть установлены федеральным законом, в силу чего преимущественные условия участия следует разделить на необоснованные (не предусмотренные законом) и обоснованные (предусмотренные законом).

К числу последних можно отнести, например, установление обязанности для государственных заказчиков (за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства) и муниципальных заказчиков осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказа являются такие субъекты (ч. 1 ст. 15 Закона о размещении заказов).

Создание преимущественных условий участия в торгах может осуществляться различными субъектами (собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее, государственным или муниципальным заказчиком, специализированной организацией, организующей торги) и выражаться в различных действиях, главным итогом которых будет неравенство участников торгов.

Преимущество может выражаться в создании таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по определенным критериям, победить в конкурсе и войти на рынок. Так, установленные организатором конкурса критерии оценки конкурсных предложений участников предоставляли очевидное преимущество операторам связи, имеющим лицензии на конкурсной территории лота по сравнению с теми операторами, которые не имеют лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота <2>.

<2> Постановление ФАС Московского округа от 22 июля 2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2 по делу N А40-45952/07-21-324. Определением ВАС РФ от 23 октября 2008 г. N 13384/08 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления.

См. также: Постановление ФАС Московского округа от 23 июня 2009 г. N КГ-А40/4403-09 по делу N А40-58642/07-58-487; Постановление ФАС Московского округа от 17 июня 2009 г. N КГ-А40/4431-09 по делу N А40-58640/07-58-486; Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2009 г. N КГ-А40/4505-09 по делу N А40-58638/07-58-485.

Фактически невозможность участникам конкурса, которые не имеют лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, победить в нем, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей оказывать данную услугу на конкурсной территории, приводит к отказу таких лиц от участия в данном конкурсе, что ограничивает конкуренцию.

Включение в конкурсную документацию к открытому конкурсу на поставку мусоровозной техники условий (характеристик поставляемой техники), ограничивающих конкуренцию путем указания на завод-изготовитель поставляемого товара, создает необоснованные преимущества, вследствие чего круг участников конкурса сократился до одного, так как такая техника находилась только у него и об этом заказчику было известно <3>.

<3> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 июня 2008 г. N А19-11549/07-Ф02-2286/08 по делу N А19-11549/07.

Создание преимущественных условий может выражаться в установлении необоснованно короткого периода на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах), неуказании в извещениях о предварительной записи на проход в здание, в котором подаются заявки; запрете для заявителей на возможность подачи заявок посредством почтовой связи; нарушении открытой формы торгов; непринятии заявок через канцелярию; неоформлении пропусков для прохода в здание по заявкам, направленным телеграммами. При этом законодатель не ставит наступление ответственности в зависимость от количества лиц, нарушение прав которых является основанием для вменения совершения необоснованного ограничения доступа к участию в лесных аукционах. Следовательно, нарушение в отношении даже одного из потенциальных участников аукциона является безусловным основанием для признания действий организатора аукциона необоснованным ограничением доступа к участию в лесных аукционах <4>.

<4> Постановление ФАС Московского округа от 30 апреля 2009 г. N А40-40222/08-153-445.

Одним из оснований, по которым конкурсной комиссией определен победитель конкурса, послужило представление разработанного проектной организацией эскизного проекта застройки, в сравнении с другими участниками конкурса, которыми были представлены проекты, разработанные самостоятельно, без привлечения проектных организаций. Данный участник необходимой информацией обладал до начала объявления конкурса, что позволило ему представить на втором этапе конкурса эскизный проект застройки, разработанный проектной организацией. Остальным участникам конкурса в доступе к информации о месте предполагаемого размещения объектов дорожного сервиса и их примерной площади было отказано, чем, собственно, и были созданы преимущественные условия для первого участника <5>.

<5> Постановление ФАС Уральского округа от 21 сентября 2009 г. N Ф09-6996/09-С1 по делу N А34-195/2009.

Таким образом, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации, а не проведения торгов.

Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов

Вне зависимости от типа реализуемой процедуры проведения торгов определение победителя или победителей торгов представляет собой лишь этап в общем процессе, целью которого является заключение договора. Поэтому квалификацию нарушения порядка определения победителя или победителей торгов предваряет констатация факта нарушения установленных правил проведения торгов применительно к той или иной сфере правового регулирования <6>. Если протокол заседания конкурсной комиссии не содержит информацию о критериях определения победителя конкурса, о конкурсных предложениях участников, о результатах голосования по этим предложениям, то исковые требования о признании недействительным конкурса, например на предоставление территории охотничьего хозяйства для долгосрочного пользования объектами животного мира, удовлетворены правомерно ввиду существенных нарушений порядка его проведения <7>.

<6> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 декабря 2008 г. по делу N А31-3106/2008-20.
<7> Постановление ФАС Уральского округа от 10 марта 2009 г. N Ф09-985/09-С6 по делу N А34-2301/2008; Постановление ФАС Уральского округа от 11 февраля 2009 г. N Ф09-63/09-С6 по делу N А34-2054/2008.

Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов может обусловливаться и нарушениями, допущенными на ранних стадиях. Так, если оценка и сопоставление конкурсной заявки одного участника произведены конкурсной комиссией на основе и с учетом недостоверных сведений, представленных другим участником конкурса, то решение конкурсной комиссии в части признания последнего победителем конкурса незаконно и нарушает права и законные интересы первого участника <8>.

<8> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 апреля 2009 г. N А74-945/08-Ф02-1687/09 по делу N А74-945/08.

Вместе с тем не всякое нарушение порядка определения победителя или победителей торгов влечет констатацию факта нарушения антимонопольного законодательства. Установив, что предмет конкурса определен в конкурсной документации с нарушением требований Правил проведения открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2006 г. N 75), а именно в перечень дополнительных работ включены работы, отнесенные названными Правилами к обязательным - подготовка многоквартирного дома к сезонной эксплуатации, проведение технических осмотров и устранение незначительных неисправностей в системах электротехнических устройств, суды пришли к выводу, что указанные нарушения не повлияли на определение победителя торгов и результат конкурса. Материалы дела не свидетельствовали о том, что именно в результате предложения большего объема работ, относящихся к обязательным, определен победитель <9>.

<9> Постановление ФАС Уральского округа от 17 августа 2009 г. N Ф09-5811/09-С5 по делу N А60-40420/2008-С7.

Участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах

В силу п. 2 ст. 447 ГК РФ в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права (являющимися в этом случае заказчиками) и выступает от их имени или от своего имени.

Применительно к сфере размещения заказов заказчиками (государственными и муниципальными заказчиками) выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 4 Закона о размещении заказов). Для осуществления организационных функций по размещению заказа путем проведения торгов заказчик или уполномоченный орган (в случае если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь специализированную организацию, которая не может быть участником размещения заказа (ст. 6 Закона о размещении заказов).

В любом случае факт участия организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Презюмируемая взаимосвязанность между указанными субъектами противоречит самой идее заключения договора на торгах, базисом которой служит состязательность, свободная конкуренция между участниками, что приводит к выбору в качестве победителя (и, соответственно, контрагента по договору) субъекта, предложившего наилучшие условия или наиболее высокую цену.

Допуск муниципального заказчика на основании протокола рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе и признание его участником конкурса нарушают запрет на участие заказчика торгов непосредственно в торгах и влекут признание открытого конкурса недействительным <10>.

<10> Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2008 г. N КГ-А41/1696-08 по делу N А41-К2-11917/07.

Запрет на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

Данный запрет, предусматриваемый ч. 2 ст. 17 ЗоЗК, является дополнительным по отношению к рассмотренным запретам при проведении торгов.

Ограничение доступа к участию в торгах проявляется в безосновательном устранении хозяйствующего субъекта от участия в процедурах проведения торгов, создании необоснованных препятствий.

Неправильное категорирование субъектов, допускаемых к участию в торгах, может свидетельствовать об ограничении доступа к участию в торгах. Как было установлено, в соответствии с извещением о проведении открытого конкурса на поставку ксероксной бумаги, данный заказ размещен только у субъектов малого предпринимательства. В соответствии с п. 1 ст. 15 Закона о размещении заказов Правительство РФ утвердило Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства <11>. Из материалов дела следует, что налоговым органом при размещении заказов на поставку бумаги путем проведения открытого конкурса из данного Перечня неправильно был применен код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93 - подкласс 2221690 "Канцелярские принадлежности из бумаги и картона прочие". Различные виды бумаг, в том числе содержащие характеристики закупаемой государственным заказчиком, классифицируются по классу 210ххх, который не включен в упомянутый Перечень. Следовательно, осуществление закупки такого товара только у субъектов малого предпринимательства является неправомерным и свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах <12>.

<11> Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 642 "О Перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства".
<12> Постановление ФАС Поволжского округа от 27 мая 2008 г. N А65-17180/07.

В качестве ограничения доступа к участию в конкурсе было квалифицировано установление дополнительных критериев, влияющих на определение победителя конкурса при прочих равных условиях, связанных с наличием у участника открытого конкурса: проекта организационной структуры и штатного расписания коммунального оператора, позволяющих сформировать персонал коммунального оператора, необходимый и достаточный для качественной поставки коммунального ресурса с учетом принятия на работу (в штат) работников предыдущего коммунального оператора в составе не менее 5000 (пяти тысяч) человек; соглашения о намерениях, заключенного предыдущим коммунальным оператором и его кредиторами, о переводе на себя в случае признания его победителем открытого конкурса просроченной кредиторской задолженности предыдущего коммунального оператора в размере не менее 700000000 (семисот миллионов) руб. <13>. Кроме этого, незаконным было признано установление требования об обязательном наличии в уставах участников конкурса определенных видов <14> деятельности, в рамках осуществления которых предполагалось выполнение работ и оказание услуг по контракту.

<13> Определение ВАС РФ от 17 ноября 2008 г. N 12012/08 по делу N А12-1521/08-С22; Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу N А12-1521/08.
<14> В этом споре речь шла о видах деятельности на оказание коммунальных услуг (поставка коммунальных ресурсов) юридическим и физическим лицам, оказание услуг по водоснабжению (забор воды из открытых и подземных источников, ее очистка, транспортировка, реализация), оказание услуг по водоотведению (сброс, транспортировка, очистка, выпуск), производство и поставка тепловой энергии, транспортировка электрической энергии, оказание услуг по реализации электрической, тепловой, газовой энергии юридическим и физическим лицам, получение (покупку) электрической, тепловой энергии и газа у их производителей, по эксплуатации электрических, тепловых, газовых, водопроводных и канализационных сетей).

Действия организаторов конкурсов, направленные на отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе <15>.

<15> См.: письмо ФАС России от 21 апреля 2005 г. N 77-16-580/5.

Ограничение доступа к участию в торгах может предусматриваться федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, чем будет обеспечиваться создание конкурентной среды за счет поддержки экономически слабых хозяйствующих субъектов либо поддержка национальных товаропроизводителей. Так, Закон о размещении заказов в целях поддержки субъектов малого предпринимательства в размещении заказа (ст. 15) обязывает государственных заказчиков, за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, и муниципальных заказчиков осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с Перечнем <16> товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации.

<16> Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 642 "О Перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства".

Другим примером законодательного ограничения доступа к участию в торгах является размещение заказов на товары, происходящие из иностранного государства или группы иностранных государств, работы, услуги, выполняемые, оказываемые иностранными лицами. К ним в силу ст. 13 Закона о размещении заказов применяется национальный режим, предусматривающий равные условия участия в обороте. На основании ч. 4 указанной статьи Правительством РФ принято Постановление от 13 июня 2006 г. N 369 "Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства" <17>, в соответствии с которым приобретение товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства не допускается, за исключением случаев, когда производство соответствующих товаров, выполнение работ, оказание услуг в Российской Федерации отсутствуют или не соответствуют требованиям государственных заказчиков.

<17> СЗ РФ. 2006. N 25. Ст. 2729.

Запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов

При размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт (ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов).

Следует обратить внимание, что ЗоЗК фактически дополняет Закон о размещении заказов, устанавливая правила, направленные на обеспечение конкурентной среды, защиту конкуренции и предупреждение неблагоприятного воздействия на нее. Поэтому со стороны ЗоЗК предметом контроля будут нормы права, регулирующие отношения, связанные с защитой конкуренции при проведении торгов, объектом контроля - отношения по распределению любых ограниченных ресурсов, а основным принципом рассмотрения претензий - анализ факторов, влияющих на состояние рынка и конкурентную среду.

В отличие от этого предметом контроля со стороны Закона о размещении заказов являются нормы права, регулирующие отношения, связанные с размещением заказа любым указанным в законе способом (не только путем проведения торгов), объектом контроля выступают отношения по расходованию государственных и муниципальных бюджетных средств, а основным принципом рассмотрения претензий будет проверка соответствия процедуры размещения заказа.

Исходя из этого при осуществлении антимонопольного контроля за торгами важно не только обеспечить соблюдение процедуры их организации и проведения, что обеспечивается в том числе и за счет целого ряда запретов (создание преимущественных условий участия в торгах; ограничение доступа к участию в торгах; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов). Не менее важно гарантировать наличие условий для существования конкурентной среды в ходе осуществления заказчиком (организатором торгов) предусмотренных законом прав, для чего также антимонопольным законодательством установлены запреты (включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов; координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников).

Поэтому безусловное право при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов выделять (или не выделять) лоты ограничивается запретом на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лотов за счет включения дополнительных товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами (работами, услугами), составляющими основной предмет торгов, проявляет себя в вытеснении малых, экономически слабых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта, и пр.

Такой дуплекс - "технологично" и "функционально" - используется в целях выявления наличия или отсутствия отношений связанности (общности, однородности, схожести) между товарами (работами, услугами) не только в ЗоЗК (кроме ст. 17, см. п. 3 ст. 4, п. 13 ч. 1 ст. 17.1), но и, например, в Законе о размещении заказов (ч. 6 ст. 10, ч. 19 ст. 65).

Установление факта технологической и функциональной взаимосвязанности между товарами (работами, услугами) может быть произведено и на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93, утв. Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. N 17. В этом классификаторе для целей описания экономики предлагается строить структуру классификации видов экономической деятельности таким образом, чтобы объекты классификации (виды деятельности) включали все или почти все виды деятельности, осуществляемые в какой-либо отрасли. В этом случае группировка видов экономической деятельности по наименованию будет совпадать с группировками организаций, образующих отрасль, которым присущи эти виды экономической деятельности. Учитывая это, суд сделал вывод об отсутствии необходимости выделения в отдельные лоты видов ремонтных работ инженерных коммуникаций и работ по восстановлению элементов благоустройства (асфальта, тротуаров, зеленых насаждений, ограждений) <18>, как связанных с устранением последствий выполнения первых.

<18> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 сентября 2009 г. N Ф04-5005/2009(13009-А75-23).

Ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, на практике проявляет себя по-разному.

Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам продуктов питания повлекло установление факта ограничения конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров <19>.

<19> Постановление ФАС Уральского округа от 12 марта 2008 г. N Ф09-1348/08-С1 по делу N А76-8391/07.

Передача имущества водопроводно-канализационного хозяйства, теплосетевого хозяйства и электросетевого хозяйства в составе единого лота была признана установлением ограничений в осуществлении отдельных видов деятельности и допуска на отдельные товарные рынки (рынок оказания услуг водоснабжения и водоотведения, теплоснабжения и электроснабжения). Такие ограничения органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить <20>.

<20> Определение ВАС РФ от 17 ноября 2008 г. N 12012/08 по делу N А12-1521/08-С22; Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу N А12-1521/08.

Включение в один лот нескольких плавсредств, не связанных между собой технологически (судно - самоходное буксирное, судно - несамоходное, сухогрузное, судно - несамоходное сухогрузное, плавучий кран), могло, по мнению суда <21>, привести к уменьшению числа потенциальных участников размещения заказа, т.е. к ограничению конкуренции. Технологически данные плавсредства не были взаимосвязаны, и допускалось их раздельное использование. Однако суд посчитал, что результаты конкурса не повлекли ограничение конкуренции и ущемление интересов его участников. Такой вывод не представляется обоснованным, учитывая, что даже место поставки плавсредств было разным - города Сургут и Омск. Включение в один лот привело к укрупнению общей стоимости отчуждаемого имущества и отсечению тех потенциальных покупателей, которые не располагали денежными средствами, требуемыми для оплаты всей продаваемой техники.

<21> Определение ВАС РФ от 12.09.2008 N 11324/08 по делу N А46-11274/2007. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 мая 2008 г. N Ф04-2544/2008(3975-А46-23).

Изготовление и установку оконных блоков из профиля ПВХ хозяйствующий субъект пытался представить как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой продукции, являющийся составной частью комплексного процесса создания строительной продукции. Суд, наоборот, поддержал позицию антимонопольного органа об отсутствии в этом случае технологической взаимосвязанности между производством оконных блоков и оказанием услуг по их установке, классифицируемых по ОКВЭД ОК 029-2001 (производство пластмассовых изделий) и ОКУН ОК 002-93 (услуги по их установке) <22>.

<22> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 сентября 2009 г. N Ф03-4541/2009 по делу N А51-9989/2008.

Указанный судебный акт примечателен еще и тем, что суд признал возможным оценивать технологическую взаимосвязанность с использованием Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС ред. I) <23> и Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) <24>.

<23> Введен Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 6 ноября 2001 г. N 454-ст.
<24> Утвержден Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 28 июня 1993 г. N 163.

Объединение учреждением в предмете контракта условий о поставке противопожарного оборудования и выполнении работ по его демонтажу было признано правомерным, поскольку эти действия неразрывно связаны между собой <25>.

<25> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 января 2009 г. N Ф03-6466/2008 по делу N А04-1669/08-19/75.

Управлением здравоохранения при объявлении конкурса на оказание медицинских услуг по диетологии осуществлялось размещение заказа как на медицинские услуги по диетологии, так и на услуги по приготовлению лечебного питания, при этом оно считало данные услуги взаимосвязанным комплексом. Фактически в предмет рассматриваемого по делу конкурса были объединены два вида услуг: при этом один вид услуг (приготовление лечебного питания) свободно обращался на рынке, а для реализации другого вида услуг (медицинские услуги по диетологии) была необходима лицензия. Поэтому включение в предмет конкурса указанных видов услуг ограничило круг участников открытого конкурса только теми, кто имеет лицензию на медицинскую деятельность (по специальности "Диетология"). В силу этого в состав лота были включены не связанные технологически и функционально между собою услуги, выполнение части которых было обусловлено наличием лицензии по другому виду услуг, что привело к ограничению доступа к участию в торгах <26>.

<26> Постановление ФАС Уральского округа от 19 июня 2008 г. N Ф09-4386/08-С1 по делу N А50-15108/07.

Для лечебно-профилактических учреждений Рязанской области приобретались в составе одного лота высокотехнологическое оборудование, включающее собственно медицинское оборудование, а также локальная сеть, в том числе рабочие станции с программным обеспечением и серверное оборудование. Указанное оборудование было включено в один лот в связи с созданием региональной сети, предполагающей его объединение в единую локальную сеть исключительно для медицинских целей (получения информации, ее обработки и архивирования в едином центре). Ссылки антимонопольной службы на то, что указанные в конкурсной документации группы оборудования содержат приборы различных классификационных групп, установленных Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, не были приняты во внимание, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о технологической и функциональной несвязанности данного оборудования для лечебно-профилактических учреждений <27>.

<27> Постановление ФАС Центрального округа от 14 ноября 2007 г. по делу N А54-65/2007.

Нарушение правил, установленных ст. 17 ЗоЗК, - основание для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа

Пункт 1 ст. 449 ГК РФ определяет, что требование о признании торгов недействительными правомочны заявлять заинтересованные лица. Под ними следует понимать субъектов, чьи права могли затронуть проведенные торги: участников торгов, претендента, не признанного участником, т.е. лица, которому отказано в принятии заявки на участие в торгах. В качестве основания для признания торгов недействительными, указанного в п. 1 ст. 449 ГК РФ, относится нарушение правил проведения торгов, установленных законом.

Диспозиция правовой нормы данной статьи имеет общий характер, поэтому основаниями для признания торгов недействительными будут являться нарушения правил проведения торгов, установленных как актами гражданского законодательства, в частности ГК РФ, так и нормативно-правовыми актами иного рода, например ЗоЗК, который предъявляет антимонопольные требования к торгам.

Право антимонопольного органа оспорить торги и заключенные по их результатам сделки следует также из п. 5.3.8 Положения о ФАС, в соответствии с которым эта служба среди прочих функций осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. В результате проведения проверок нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных актов о размещении заказов ФАС вправе наряду с другими полномочиями обратиться в суд с иском о признании размещения заказа недействительным (ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов).

Кроме того, размещение заказа может быть признано судом недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов). При этом следует обратить внимание на позицию суда <28>, полагающего возможным считать участника размещения заказа заинтересованным лицом не с момента подачи заявки, а с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах.

<28> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. по делу N Ф08-4902/2006.

Однако ч. 4 ст. 17 ЗоЗК не обязывает антимонопольный орган во всяком случае обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании конкурса и заключенного по его результатам контракта недействительными. Это не обязанность, а именно право антимонопольного органа, реализация которого связана с оценкой фактических обстоятельств. Так, был признан законным отказ ТО ФАС в удовлетворении требований хозяйствующего субъекта об обращении антимонопольного органа в арбитражный суд с заявлением о признании торгов и договора незаконными, поскольку договор на момент рассмотрения жалобы этого субъекта исполнен и прекратил свое действие <29>. В другом случае суд указал, что фактическое исполнение муниципального контракта на момент рассмотрения дела в арбитражном суде влечет объективную невозможность защиты прав истца, поскольку права лиц, в интересах которых заявлен иск, не могут быть восстановлены посредством признания конкурса и муниципального контракта недействительными <30>.

<29> Постановление ФАС Уральского округа от 30 сентября 2008 г. N Ф09-6780/08-С1 по делу N А71-3303/08. Определением ВАС РФ от 12 декабря 2008 г. N 15910/08 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления.
<30> Постановление ФАС Уральского округа от 1 июля 2008 г. N Ф09-4715/08-С5 по делу N А76-26542/07.

Самостоятельные действия антимонопольного органа, базирующиеся на делегированном ему праве выдавать хозяйствующим субъектам в предусмотренных законом случаях обязательные для исполнения предписания, не должны выходить за рамки установленной компетенции. В случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием о признании торгов недействительными к нарушителю, связанным с исполнением решения антимонопольного органа и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства <31>.

<31> См.: пункт 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Поэтому действия антимонопольного органа, выдавшего предписание об отмене результатов конкурса по всем выставленным лотам в связи с допущенными нарушениями законодательства, что фактически означает признание конкурса недействительным, свидетельствуют о превышении пределов делегированных ему полномочий, поскольку вопрос о признании недействительным конкурса, проведенного с нарушением правил, установленных законом, относится к компетенции суда <32>.

<32> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 марта 2008 г. N Ф08-826/2008-290А по делу N А25-1235/2007-8. Определением ВАС РФ от 11 июня 2008 г. N 7054/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Тем не менее ч. 6 ст. 42 Закона о размещении заказов предусматривается право уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти (ФАС), органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления выдавать предписание об отмене результатов торгов и принимать решение о возможности размещения заказа на поставку товаров путем проведения запроса котировок независимо от цены контракта. Данное право распространяется только на размещение заказа на поставку продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой или неотложной медицинской помощи, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения.

Список литературы

  1. Беляева О.А. Неконкурентные торги: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. 2008. N 3.