Мудрый Юрист

Обогащение и недозволенное действие * часть вторая ** э. Фон каммерер ***

2010, N 2)

<*> В оригинале настоящая статья была опубликована под заглавием "Bereicherung und unerlaubte Handlung von Ernst von Caemmerer" в Festschrift fur Ernst Rabel, Band I (1954) издательством Mohr Siebeck GmbH & Co. KG. - Примеч. пер.
<**> Во второй части перевода продолжена нумерация сносок первой части. - Примеч. ред.
<***> Каммерер Эрнст фон (Caemmerer Ernst von) (1908 - 1985) - выдающийся германский ученый-юрист, профессор кафедры иностранного и международного частного права Университета Фрайбурга, почетный профессор университетов Лунда, Копенгагена и Сорбонны. Являлся членом комиссии по реформе деликтного права, членом германской делегации на гаагских конференциях по вопросам международного частного права. - Примеч. пер.

Редакция журнала "Вестник гражданского права" выражает особую благодарность международной юридической компании Noerr за содействие в получении прав на публикацию перевода настоящей статьи.

Текст Mohr Siebeck GmbH & Co. KG, 2010.

Гербутов В.С., Титов А.В., 2010.

II. Необходимость дифференцированного рассмотрения различных кондикционных притязаний

Необходимость дифференцированного рассмотрения вышеприведенных групп требований была неоднократно показана в ходе предшествующего исследования. Далее необходимо это разъяснить на отдельных аспектах.

1. Размер кондикционного притязания

В юридической литературе постоянно встречаются общие рассуждения, что убытки пострадавшего могут не соответствовать доходу обогатившегося ни по объему, ни по содержанию <178>. То, что кондикционное притязание может быть направлено на большее или иное, чем то, что утратил потерпевший, утверждалось уже в пояснении Ульпиана D.12.6.26.12. Аналогичное замечание со ссылкой на неоднородные примеры имеется во введении к Своду права реституции <179>. Имперский Суд до 1900 г. в известном патентном деле также сослался на такие рассуждения <180>, а в Протоколах к ГГУ, чтобы разрешить кондикцию лицу, осуществившему предоставление, к приобретателю, который приобрел нечто по давности владения или в силу добросовестного приобретения, и чтобы разрешить кондикцию отказа от наследства, отстаивался тезис, что приобретенное может не происходить из имущества потерпевшего <181>. Также часто встречается и противоположная точка зрения, согласно которой объем кондикционного притязания должен быть ограничен дважды, а именно, с одной стороны, полученной обогатившимся выгодой и, с другой стороны, также уменьшением имущества потерпевшего <182>. Обобщения такого рода вводят в заблуждение. Только обращение к различным причинам, по которым обогащение может считаться неосновательным, позволяет вынести суждение о том, что является предметом притязания.

<178> Ср., например: Palandt-Gramm. § 812, Anm. 4 A; RGRKomm. (Lobe), § 812, Anm. 2 b, c.
<179> Restatement of Restitution, § 1, Comment d и c.
<180> RGZ 42. S. 56 ff. (60) (1898).
<181> Protokolle 2. S. 2942 f. (Mugdan. S. 1171).
<182> Kisch. LZ, 1927. S. 668; Boehmer. Grundlagen, II, 2. S. 20.

При кондикции из предоставления предметом кондикции является все то, что предоставивший мог предоставить и предоставил получателю; даже тогда, когда предоставленное не было собственностью предоставившего, как, например, при посредственных предоставлениях или распоряжении чужим имуществом (§ 185 или 923 ГГУ, 366 ГТУ), можно сказать, что он был в состоянии распорядиться им, при этом не учитывается, какие расходы он для этого понес <183>.

<183> Необходимость дифференциации иллюстрируется анализом случаев предоставления по договору в пользу третьего лица при кондикции из предоставления и оспаривании сделки кредитором. Если заемщик с целью обеспечения обязательств из займа страхует свою жизнь на сумму займа, а банк-кредитор является выгодоприобретателем по такому договору страхования, то наследники заемщика в случае его смерти могут кондикцировать полученную банком сумму страхового возмещения без учета размера выплаченной страховой премии, если кредит уже был возвращен. Если речь идет, напротив, об оспаривании из-за вреда кредитору, то следует говорить об ограниченной во времени защите имущества. Поэтому выплаченная в спорный период страховая премия и все иные суммы могут быть истребованы только тогда, когда право требования третьего лица, в пользу которого было отчуждено имущество, возникло в такой период. Ср., в частности: Prolss. VVG, Anh., § 159 - 178, AlebensVB, § 15, Anm. 6; Staudinger-Boehmer. Erbrecht, Einl., § 28, Anm. 12 с доказательствами из судебной практики.

Однако представление о том, что кондикционное притязание распространяется на большее, чем то, что было утрачено, а именно на всю полученную прибыль, в случаях кондикции из посягательства привело, как мы видели, к понятному сопротивлению против кондикционного притязания в области защиты прав на интеллектуальную собственность. При этом речь идет о том, что только обладателю права юридически причитается использование или потребление закрепленного за ним имущества, так что он может потребовать возмещения, если другое лицо использует это имущество или потребляет его, вне зависимости от того, мог ли правообладатель сам также пользоваться им.

2. Предмет кондикционного притязания. Кондикция из предоставления и из обогащения иным образом

Также и в отношении предмета кондикции не могут быть сделаны единые выводы. В особенности Леонард (Leonard) решительно выступал за необходимость дифференциации по данному вопросу кондикции из предоставления и кондикции из обогащения иным образом <184>.

<184> Leonard. II. S. 452 ff. Леонард со своей критикой не был убедителен, так как его собственные утверждения о предмете обогащения иным образом непрочны.

В многочисленных ситуациях <185>, когда обычно нельзя говорить о неосновательном обогащении, тем не менее может возникнуть кондикция из предоставления, так как стороны могут сделать предметом договора и, соответственно, кондикцируемым предоставлением все что угодно, т.е. не только передачу вещей или прав и исполнение работ, но и предоставление чистых шансов, возможностей приобретения, например предоставление клиентелы или иных благоприятных фактических или юридических позиций.

<185> Часть далее приводимых примеров взята из Leonard (II. S. 452 bis 463) и Wilburg в разных местах (ср., в особенности, S. 49 ff., 85, 124).

Некто отказывается от наследства или от получения страховой компенсации по договору страхования жизни, которые в результате получает наследник следующей очереди или лицо, которое по очередности имело права на это. Некто отказывается от права залога, и ранг следующего кредитора повышается. Вдова отказывается от установленного для нее завещанием узуфрукта на земельный участок, чтобы предоставить наследнику возможность продажи участка. При этом повышается ранг ипотек следующей очереди и они начинают распространяться на арендные платежи. Некто закрывает свой магазин или гостиницу, и его клиенты переходят к находящемуся поблизости конкуренту. Некто создал в арендуемых помещениях хорошо идущий бизнес с постоянной клиентурой. Арендодатель отказывает в продлении договора аренды и сам продолжает вести в том же помещении соответствующий бизнес.

Во всех этих случаях получены выгоды, которые могли бы быть предметом кондикции из предоставления. Если отказ от наследства произошел вследствие договора, заключенного между наследниками при жизни наследодателя, в котором один из них за вознаграждение обязался отказаться от наследства, то такое вознаграждение может быть кондикцировано, если соглашение было заключено только в устной или простой письменной форме (абз. 2 § 312 ГГУ). Если отказ от права залога произошел на основании договора с залоговым кредитором следующей очереди, то при недействительности этого договора такой отказ может быть кондикцирован от него. Если такой отказ произошел на основании договора с собственником вещи, то собственник будет должником по кондикции. Если закрытие магазина в пользу расположенного поблизости конкурента произошло на основании договора о продаже бизнеса, то получение клиентелы при недействительности такого договора представляет собой неосновательное обогащение. Если же подобных соглашений не существовало, то об обогащении иным образом не может идти речи. Не потому, что получатель не имел притязания на полученную им выгоду, не потому, что не существовало "обязательственного основания", и не потому, что, как полагал Юнг <186>, отсутствовал предмет, пригодный для кондикции (все указанные выгоды могут быть предметом кондикции из предоставления), а потому, что не может идти речи об абсолютной защите этих позиций, об их закреплении за определенным лицом. По германскому праву это невозможно и при окончании арендных прав, в то время как другие правовые системы, в частности французское право, предоставляют в этом случае защиту так называемых propriete commerciale. Также тот, кто отрицает возникновение кондикционного притязания при посягательстве на чужие патенты, признает, что кондикция из предоставления возможна, если передача патента или выдача лицензии оказывается ничтожной, оспоренной или осуществленной без правового основания <187>.

<186> Jung (Reichsgerichtspraxis, III. S. 154) требует "определимой единичной стоимости из имущества другого лица".
<187> Ср. Planck-Landois. Vorbem. 7e vor § 812 с дальнейшими ссылками; согласны Staudinger-Lechner. § 812, Vorbem. 16.

Аналогично обстоят дела, когда выгоду от результатов деятельности одного лица или осуществленных им расходов получают также третьи лица. Некто строит в маленькой горной деревне курортную гостиницу и проводит большую рекламную кампанию, последствия которой идут на пользу всей местности <188>. Некто со значительными расходами на экспертов проводит показательный процесс, результаты которого идут на пользу всем лицам, находящимся в таком же положении. Или случай, который постоянно обсуждается во Франции и Италии с точки зрения actio de in rem verso <189> и упоминается в американском Своде права <190>: некто строит плотину, которая используется соседями, отказавшимися от участия в расходах на ее строительство. Отказ в кондикции в этом и других приведенных выше случаях можно пытаться обосновать тем, что в них расходы были осуществлены в своих собственных интересах без какой-либо ошибки, без какого-либо основания для предоставления другому лицу, однако такой позиции будет недостаточно. Даже если лицо вследствие заблуждения относительно положения дел не предполагало, что его действия принесут пользу другим лицам, то оно не может кондикцировать. Цессионарий требования по договору строительного подряда может за свой счет закончить работы, остановившиеся из-за финансовых проблем подрядчика, чтобы получить стоимость требования. В результате его вмешательства у него появляется право регресса к подрядчику (§ 267, 812 ГГУ), но он не может предъявлять требования из неосновательного обогащения к поставщику подрядчика, если выяснится, что право требования из договора подряда было ранее уступлено подрядчиком такому поставщику на основании оговорки о сохранении права собственности, т.е. действия цессионария пошли ему на пользу, когда требование после этого было удовлетворено <191>. Предоставления, осуществленные в пользу лица, кредиты, ему выданные, очень часто косвенно идут на пользу кредиторам такого лица. Неосновательного обогащения в данном случае нет.

<188> Gore (см. выше, сн. 139). P. 42: некто разбивает роскошный парк, и собственники окрестной недвижимости могут сдавать ее в аренду по более высокой цене.
<189> Ср.: подтверждения из судебной практики у Gore (a.a.O., p. 227) и Planiol-Ripert-Esmein (VII, p. 761), а также для Италии - Rheinstein (RabelsZ, 6 (1932). S. 1009 в отношении Cass. 23.7.1931, Foro it. 1931. S. 1261).
<190> Restatement of Restitution. § 106, примеры 1 и 2 и ссылки на судебные решения в приложении на с. 167.
<191> RGZ 63. S. 361 иначе решил случай, в котором конкурсный управляющий, не зная о цессии, осуществил исполнение и закончил строительство за счет конкурсной массы.

Правовые изменения, которые наступили вследствие добросовестного приобретения, приобретения по давности владения, истечения исковой давности, возврата залога, отказа от приобретения (§ 1953, 2180, 333), неосуществления права опциона и т.п., не являются обогащением "иным образом". Напротив, кондикция из предоставления при этом вполне возможна. Спор о кондикции при приобретении права собственности по давности владения и при добросовестном приобретении, включая добросовестное приобретение плодов, причитающихся собственнику или иному управомоченному, добросовестным владельцем (§ 955, предл. 1 абз. 1 § 993 ГГУ), осложняется тем, что в нем не проводится разграничения между кондикцией из предоставления и кондикцией из обогащения иным образом. По отношению к предшествующему собственнику, находящемуся вне договорных отношений, приобретение добросовестным приобретателем по давности владения, а также приобретение плодов владельцем является окончательным и справедливым. В этом заключается смысл этих норм <192>. Но они так же мало препятствуют кондикции из предоставления, как и обычное приобретение права собственности по сделке <193>.

<192> Ср.: Rabel (RabelsZ, 10 (1936). S. 428) и для Франции в особенности Planiol-Ripert-Esmein (VII, p. 763).
<193> Более подробно в Festschrift fur Gustav Boehmer.

3. Экономия расходов

Если говорится о том, что обогащение может состоять также в экономии расходов <194>, то это, в свою очередь, имеет совершенно разный смысл, в зависимости от того, о каком виде кондикции идет речь. Не каждая экономия расходов, которая была достигнута благодаря другому лицу, является неосновательным обогащением. Это демонстрируют упомянутые ранее случаи строительства плотины из итальянской и французской судебной практики. Напротив, посредством различных видов кондикции следует тщательно проверить, насколько существует неосновательность. В случаях регресса можно с уверенностью сказать, что должник при оплате долга третьим лицом сэкономил расходы, которые должник должен был бы понести. Кроме этого, в судебной практике используют идею экономии расходов, для того чтобы обосновать кондикционное притязание при использовании или потреблении чужого имущества <195>, что, конечно, лучше было бы основывать просто на абз. 2 § 818 ГГУ (возмещение стоимости в силу невозможности возврата полученного в натуре). Также и тот, кто добросовестно подарил чужое имущество (предл. 2 абз. 1 § 816 ГГУ), может быть привлечен к кондикционной ответственности вследствие сбережения расходов наряду с одаренным, возможно, находящимся вне досягаемости, если даритель и иначе подарил бы другой подарок. Соответственно, представление о сбережении расходов служит должному ограничению случаев отпадения обогащения абз. 3 § 818 ГГУ. Тот, кто использовал для строительства дома чужие материалы, остается обязанным к выплате возмещения их стоимости на основании § 951 ГГУ, даже если дом тем временем сгорел, так как он сэкономил на покупке других материалов, т.е. имела место экономия, не отпавшая при пожаре дома. Напротив, соображение о том, что получатель ничего не сэкономил, служит основной идее абз. 3 § 818 ГГУ, а также защите против навязанного обогащения. Если, например, покупателю был поставлен более дорогой материал, чем заказанный им, и покупатель, находясь в неведении, использовал его, то он может противопоставить такие возражения основываемому на абз. 2 § 818 ГГУ требованию об уплате дополнительной стоимости, превышающей цену договора.

<194> Ср.: Friedmann (см. выше, сн. 6). S. 63; Leonard, II. S. 461.
<195> Ср.: Palandt-Gramm. § 812, Anm. 5 с дальнейшими ссылками.

4. Договор с третьим лицом как правовое основание

Титце (Titze) полагал, что для исключения кондикционного притязания достаточно любого основания (causa) на стороне приобретателя; не обязательно, чтобы такое основание вытекало именно из отношений с кредитором по кондикции <196>. Также этот тезис, столь широко сформулированный, не может быть признан верным.

<196> Titze. Schuldverhaltnisse (1948). S. 203.

При обогащении посредством посягательства, т.е. при потреблении, или переработке, или отчуждении чужих, в особенности украденных, вещей, посягателю не помогает то, что он купил вещи у третьего лица, т.е. приобрел их при наличии правового основания. Он не мог бы противопоставить это и виндикационному требованию собственника. То, что посягатель мог требовать потребленное имущество от продавца, не является правовым основанием в отношениях с собственником имущества <197>. Банк, получивший исполнение по уступленному ему в качестве обеспечения требованию, не может ссылаться на то, что он получил только то, что он мог требовать от цедента, когда прежний цессионарий предъявляет к нему требование на основании абз. 2 § 816 ГГУ <198>. Кредитор, осуществивший принудительное исполнение своих требований за счет имущества, не принадлежащего его должнику, обязан предоставить собственнику имущества доход от его реализации и не может ссылаться на то, что он получил только то, что мог требовать от должника.

<197> О такой относительности каузы правильно: F. Schulz. AcP 105. S. 411; Wilburg. S. 13, 48; v. Lubtow (см. выше, сн. 158). S. 27.
<198> Ошибочно RGZ 158. S. 315.

Иначе обстоят дела при обогащении из предоставления. Здесь достаточным правовым основанием являются не только законные или договорные требования получателя предоставления к лицу, его осуществившему. Ни в коем случае нельзя считать обогащение обоснованным только тогда, когда оно компенсируется встречным предоставлением получателя или было предоставлено просто из щедрости. Этим положениям теории cause-contrepartie во Франции, созвучным учению о consideration, не соответствуют многочисленные типы договорных соглашений. Идее безвозмездности противостоят не только двусторонние сделки как возмездные сделки в собственном смысле этого слова, но и договоры об учреждении общества, мировые соглашения и иные договоры о признании, разделы общего имущества, а также вспомогательные и обеспечительные сделки, если только назвать самые важные типы правовых оснований (causa-Typen). Согласно германской точке зрения любая понятная цель является достаточным основанием. Имперский Верховный Суд принял решение, согласно которому лица, заключающие договор, "связывают себя не без экономически обоснованного основания" <199>. Соответственно, достаточное основание будет наличествовать и тогда, когда предоставление осуществляется с учетом отношений с третьими лицами. Типологию возможных вариантов убедительно разработал прежде всего Ульмер (Ulmer) <200>: a) платежи или принятие обязательств, когда основанием сделки является существование отношений покрытия с третьим лицом (§ 334 ГГУ), например выплата страховой суммы третьему лицу - выгодоприобретателю; b) платежи (или платежные обязательства) чужого долга (§ 267 ГГУ, предл. 1 абз. 1 § 417, § 765 ГГУ): приобретатель земельного участка или компании платит долги по ипотеке или долги компании и хочет оплатить такие долги, только если они существуют. То есть тут основанием (causa) платежа будет требование получателя платежа к третьему лицу <201>; c) предоставления, которые получатель, так же как и плательщик, засчитывает исключительно в отношениях с третьим лицом (предоставления по указанию в широком смысле слова) <202>.

<199> RGZ 112. S. 365.
<200> Ulmer. AcP 126 (1926). S. 144 ff.
<201> RG SeuffA 86, Nr. 178. S. 325; Dawson. S. 184, Anm. 5.
<202> Для такого случая применительно к договору в пользу третьего лица BGHZ (5. S. 281) правильно решил, что при пороке в отношениях покрытия кондикция против третьего лица - выгодоприобретателя невозможна. Руководящая идея этого решения вызывает, однако, сомнения. То, что действительно при недопоставке, недействительно, например, при договоре страхования жизни. В частности, следует сослаться на верные рассуждения: Ulmer (см. выше, сн. 200). S. 144 ff., 171 ff.

Если правовая система признает версионный иск к третьему лицу, в пользу которого пошло еще не оплаченное стороной договора предоставление по договору, то тогда очевидно, что в этом притязании будет отказано, если третье лицо оплатило стороне договора, не заплатившей своему контрагенту, предоставленное или имело к ней право требования предоставленного <203>. В отношениях с кредитором по версионному притязанию третье лицо могло бы в этом случае сослаться на свой титул по отношению к своему контрагенту. Этому не препятствует ст. 1165 ФГК <204>, которая в этой связи все время доставляет теоретические трудности <205>. Данные случаи часто побуждают французскую доктрину выдвинуть также и для французского права не вполне подходящий общий тезис, что и договор обогатившегося лица с третьим лицом достаточен для обоснования обогащения <206>.

<203> Нанятый арендатором рабочий требует оплаты работы от собственника дома. В его иске отказывают, так как арендатор в силу договора был обязан отремонтировать дом (ср. Cass. 22. 2 и 28. 2. 1939, D.P. 1940. I. 5 с Note Ripert).
<204> "Соглашения имеют силу лишь во взаимоотношениях между договаривающимися сторонами; они никоим образом не направлены против третьего лица и приносят ему выгоду лишь в случае, предусмотренном статьей 1121" (договор в пользу третьего лица).
<205> Planiol-Ripert-Esmein VII. P. 759 с дальнейшими ссылками; Gore (см. выше, сн. 139). P. 124 ff.
<206> Chevallier (см. выше, сн. 128). P. 243; Gore. A.a.O. P. 123.

5. Сальдовая теория

Судебная практика рассматривает подлежащее возврату обогащение как экономическое понятие. Необходимо учитывать все связанные с событием обогащения выгоды и расходы (сальдовая теория) <207>. По аналогии с понятием разности (Differenzbegriff) для расчета вреда и здесь вместо объективно описанного полученного или его стоимости наряду с доходами и приобретением суррогата (§ 812, абз. 1 и 2 § 818 ГГУ) вводится понятие субъективного обогащения, согласно которому обогащение представляет собой разницу (разность) между состояниями имущества или превышение статей активов над пассивами.

<207> Ср., например: Palandt-Gramm. § 818, Anm. 6 и Lobe in: RGRKomm., § 812, Vorbem. 5d с дальнейшими ссылками.

Разработка понятия субъективного интереса была, конечно, прогрессом, значительным совершенствованием понятия вреда, и именно Эрнст Рабель (Ernst Rabel), который всегда подчеркивал ценность понятия объективного вреда и дал начало значительным исследованиям в этой области, все-таки установил, что никакая развитая правовая система не может снова вернуться к общему правилу, что объективный вред всегда возмещается без учета субъективных отношений потерпевшего <208>. Это не исключает существования случаев, когда возмещение объективного вреда правомерно, как при абстрактном расчете убытков, а также того, что при использовании понятия субъективного интереса как имущественной разницы надо избегать любого математического фанатизма. При этом нельзя упускать из виду то, что при учете различных субъективных моментов формирования вреда (Schadensgestaltung) надо и следует проявлять дифференцированный подход.

<208> Rabel. Warenkauf. S. 450 f., 511.

Соответственно, вполне можно признать ценность разработки понятия разности обогащения, а также рекомендовать не упускать из виду необходимое различие учитываемых позиций и различных типов кондикционных притязаний.

Если не принимать во внимание, что очевидно можно исключить из возмещаемой суммы доходов расходы, понесенные для получения этих доходов <209>, то при разработке сальдовой теории прежде всего рассматривается осуществленное приобретателем встречное предоставление. Можно согласиться с тем, что так называемая теория двух кондикций, сторонниками которой были в особенности ф. Тур (v. Tuhr) и Эртманн (Oertmann), изначально соответствовала закону. Сальдовая теория, согласно которой произведенное кондикционному кредитору встречное предоставление в любом случае вычитается из возвращаемого обогащения, вне зависимости от того, идет ли речь об ответственности по абз. 1 - 3 § 818 ГГУ или об усиленной ответственности по общим правилам (абз. 4 § 818, § 819 ГГУ), и от того, наличествует ли все еще встречное предоставление у получателя, исходя из устойчивой судебной практики может рассматриваться сегодня в качестве обычая.

<209> Ср. § 102 ГГУ, а также RG JW, 1938. S. 3040; согласно абз. 2 § 687 это правило действует даже в случае недобросовестного посягательства. Однако стоимость работы самого посягателя не компенсируется. Тот, кто собирал плоды с чужого дерева, будучи застигнутым, не может требовать вознаграждения за сбор плодов.

Ее обоснование из экономического понятия обогащения или, соответственно, из того, что должно учитываться все, что находится в причинной связи с его получением, напротив, сомнительно. Судебная практика верно проводит различие между встречным предоставлением, осуществленным в пользу кондикционного кредитора, и встречным предоставлением, осуществленным в пользу третьего лица, и не позволяет зачет последнего <210>. И все же ситуация получателя, причинные и экономические связи между приобретением и произведенным для этого предоставлением одинаковы в обоих случаях.

<210> RG SeuffA 66, Nr. 132 и BGHZ 9. S. 333 применительно к предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ и RGZ 106. S. 7 применительно к случаю § 951 ГГУ.

Тем не менее проведение различия оправданно. Опять же необходимо различать кондикцию из предоставления и кондикцию из обогащения иным образом вследствие потребления, переработки и отчуждения чужих вещей или прав. Как уже указывалось, в последнем случае кондикция является дополнением защиты права собственности. Пока владелец чужих товаров их еще не потребил, переработал или осуществил отчуждение, ему угрожает виндикационный иск собственника. Он не может воспользоваться правом удержания вследствие произведенной оплаты товаров; напротив, согласно § 440 ГГУ он вынужден обратиться к своему контрагенту. Эта ситуация не изменится, если он не сможет вернуть товары, потому что он их потребил, переработал или продал, и вместо утраченного виндикационного притязания появится притязание на возмещение стоимости или выдачу полученного дохода согласно § 812, 951, предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ. Идея Виндшейда (Windscheid) победила представления Иеринга (Ihering). Так же как обогатившийся не может сослаться для правового обоснования своего приобретения на титул в отношении третьего лица, он не может и уменьшить обогащение на размер предоставления, осуществленного такому третьему лицу.

Когда же практика позволяет уменьшение суммы обогащения на стоимость встречного исполнения, осуществленного в пользу кондикционного кредитора, то речь идет о последствиях синаллагмы. Несмотря на недействительность согласованной синаллагмы при возвращении полученного, надо принимать во внимание, что предоставления были желаемы и исполнены обеими сторонами, имея встречный характер. Эта идея, реализованная также и в других случаях, заключается в том, что, несмотря на ничтожность договора, нельзя закрывать глаза на то, что он фактически был исполнен. Как в особенности в корпоративном праве законодательно закреплено для акционерных обществ и распространено судебной практикой на иные формы компаний, включая товарищества, что недостатки договора ведут не к кондикции всех осуществленных при этом отдельных предоставлений, но к ликвидации "фактического" общества, так и в сальдовой теории мы встречаемся с идеей, что речь идет о возврате полученного в рамках фактически реализованных договорных отношений. Поэтому стороне договора не разрешается изолированно требовать обратно ею предоставленное, если она сама не может возвратить полученное из-за отпадения обогащения. Можно одобрить освобождение от обязанности по причине отпадения обогащения и одновременно признать неподобающими ссылки стороны договора на это обстоятельство для сохранения полученного, если при этом такая сторона договора сама требует полностью возвратить ею предоставленное. Подобно теории дифференциации ответственности за вред, причиненный при неисполнении договора, и здесь осуществляют полный расчет и не рассматривают обогащение по изолированным предоставлениям, но выясняют, кто обогатился вследствие недействительного или отпавшего договора <211>.

<211> Siber. Schuldrecht. S. 446 f.

Сравнительно-правовое исследование этих вопросов не должно сосредоточиваться на том, встречается ли где-нибудь еще определенное Имперским Верховным Судом "экономическое" понятие обогащения. Скорее необходимо проверить, можно ли и каким образом осуществить недействительность договора, если возврат обоюдных предоставлений невозможен, при том что, в частности, необходимо проводить различие между причинами недействительности. В этом отношении ценный материал, подлежащий исследованию, можно найти как во французской, так и в англо-американской судебной практике.

Образование, возникшее из обычного права, как мы имеем это в сальдовой теории, часто представляет собой вторжение в систему законодательства, из-за чего происходят определенные шероховатости и несогласования, которые прежде всего следует учитывать. Это проявляется в сальдовой теории в двух направлениях. Ее результаты мало согласуются с принципами распределения рисков, как они обычно действуют при возврате исполненного по договорам, в частности они не гармонируют с § 346 и далее, 350, 327, 467 ГГУ, и часто происходит так, что суды, несмотря на формальное применение сальдовой теории, учитывают идею, что уничтожение полученного в отдельном случае является риском противоположной стороны <212>. Кроме того, в результате принятия решения возникают странные различия, когда одна сторона может не только кондикцировать, но и виндицировать. В этом случае сальдовая теория не применяется. То, что это является естественным следствием силы виндикации <213>, не следует приводить как обоснование. Как только вследствие переработки или перепродажи на смену виндикации приходит кондикция, судебная практика опять применяет сальдовую теорию. Вопрос перехода права собственности важен для третьих лиц, для кредиторов и правопреемников сторон, однако он не должен затрагивать вид обязательственного исполнения между сторонами. С другой стороны, в этой связи необходимо задать вопрос, необходимо ли действительно рассматривать единообразно все основания недействительности сделок, не следует ли, например, предоставить несовершеннолетнему защиту с помощью сальдовой теории, более или менее последовательно придерживаясь недействительного договора.

<212> Ср.: RGZ 94. S. 253 (255); BGH 25.6.52 LM, § 818, Abs. 3, Nr. 2.
<213> Enneccerus-Lehmann. § 227, III, 3. S. 860; RGRKomm., Vorbem. 5d к § 812 (S. 647).

6. Международное частное право

Также с точки зрения международного частного права кондикционные притязания не могут рассматриваться единообразно. Сегодня это стало общепризнанным мнением <214>. Однако в вопросе о том, каким образом следует проводить различие, мнения расходятся. Указанная в настоящей работе типология, вероятно, могла бы стать отправным пунктом и в международном частном праве. Кондикция из предоставления должна определяться по праву, применимому к договору, действие которого должно быть прекращено <215>. Если речь идет об ошибочных предоставлениях, платежах неверному адресату, поставках товара неправильному получателю, то в качестве обязательственного статута для квазидоговорной ответственности по возврату предоставленного учитывается только право места нахождения или места жительства получателя. Случаи приобретения посредством посягательства, использования или потребления чужих вещей и прав необходимо подчинять по аналогии с деликтным правом праву места совершения действий, так что притязания о возмещении вреда, компенсации стоимости или возврате дохода имели бы единообразную привязку, несмотря на различную квалификацию. При этом место совершения действия при распоряжении имуществом неуправомоченным лицом (абз. 1 § 816 ГГУ) или переработке чужих материалов (§ 951 ГГУ) совпадает с lex rei sitae. Решение вопроса о том, может ли плательщик чужого долга предъявить требование из неосновательного обогащения к должнику, освобожденному от обязательства без соответствующего поручения, должно определяться по праву исполненного обязательства. Соответственно, только по обязательственному статуту должен рассматриваться вопрос, произошел ли регресс между настоящими или ненастоящими (unechten) солидарными должниками. Деликтный статут должен определять, происходит ли регресс между несколькими деликтными должниками, как это возможно по германскому праву (§ 840, 462 ГГУ), или действует ли принцип "no contribution between tort-feasors". Существует ли версионное притязание к третьему лицу, в пользу которого было осуществлено предоставление, будет определяться по праву, которое регулирует отношения между третьим лицом и его контрагентом по договору.

<214> Rabel. Conflict of Laws, III, p. 336 ff.; Zweigert. Bereicherungsanspruche im internationalen Privatrecht, SJZ, 1947. S. 247 ff.; Raape. Internationales Privatrecht (1950). S. 329 ff.; RGRKomm. (Beitzke), Vorbem. 10 к § 812; Palandt-Lauterbach. Vorbem. 6e vor Art. 12 EGBGB.
<215> Такова единая позиция авторов, названных в предыдущей сноске.

III. Распоряжение чужим имуществом и отказ от деликта (waiver of tort)

  1. Несмотря на исследование Делле (Dolle) <216>, в Германии до сих пор оживленно дискутируется вопрос, может ли собственник требовать передачи дохода, если третье лицо распорядилось его вещами, надо ли применять § 281 ГГУ к виндикации <217>, или можно ли применять предл. 1 абз. 1 § 816 в совокупности с § 185 ГГУ <218>, или следует ли отклонить оба основания <219>. В связи с тем, что § 281 и 816 ГГУ являются выражением одной и той же идеи <220>, различающиеся решения не могут основываться на применимости одного или другого положения.
<216> Dolle. Eigentumsanspruch und Ersatzherausgabe, Reichsgerichtspraxis, III (1929). S. 22 ff.; недавно подробно об этих вопросах: v. Lubtow, Beitrage zur Lehre von der Condictio (1952). S. 60 ff.
<217> Так, например, J. v. Gierke. Sachenrecht (1948). S. 116 ff.; Heck. Sachenrecht (1930), § 32, 7. S. 127 ff.
<218> Так полагает в настоящее время большинство (ср.: Westermann. Sachenrecht. § 31, IV. S. 140; Palandt. § 281, Anm. Ia; § 816, Anm. Ib).
<219> Так, например: Esser. Schuldrecht (1949). S. 447 f.
<220> Heck, v. Lubtow (см. выше, сн. 219). S. 63. Единство руководящей идеи обоих положений было также подчеркнуто Имперским Верховным Судом (RGZ 120. S. 299 и 120. S. 349, 351). Параграф 281 выводит последствие из того, что обещанная вещь причитается кредитору. Он восстанавливает между сторонами существовавшее ранее состояние, как если бы в германском праве действовал принцип консенсуальной передачи права собственности (das Konsensualprinzip fur die Ubereignung). Деликтные притязания из уничтожения или повреждения вещи и кондикционные притязания из предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ или § 951 ГГУ возникали бы тогда уже на стороне покупателя. Так как они согласно принципу традиции возникают все еще у продавца, тот должен уступить их покупателю. Покупателю причитается наступившее после заключения договора увеличение стоимости товара. Если такой товар, чья стоимость после заключения договора поставки возросла, до момента поставки реквизируется государством, то покупатель получает компенсацию, размер которой определен с учетом возросшей стоимости товара, как если бы он уже стал собственником, имущество которого было реквизировано.

В связи с этим § 281 в отношении размера компенсации следует толковать так же, как и предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ (вопреки мнению, выраженному в RGZ 138. S. 47). И также в случае § 281, как это верно установил Делле, покупная цена только тогда должна рассматриваться как приобретенная "вследствие отчуждения" или "в результате обстоятельств, сделавших невозможным предоставление", когда отчуждение является действительным или когда кредитор сделал его действительным по отношению к себе, так что доход не может быть истребован на основании § 440 ГГУ. Если хранитель товарного склада отчуждает хранимые товары возможно недобросовестному или грубо неосторожному покупателю, то поклажедатель может потребовать доход только тогда, когда он сделал отчуждение действительным в отношении себя. Основывается ли он на предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ или на § 281 в совокупности с § 695 ГГУ (или в случае недобросовестности хранителя на абз. 1 § 687 ГГУ), должно быть несущественно.

По сути, речь идет только о том, может ли собственник требовать от лица, которое неправомочно распорядилось его имуществом, возврата полученного дохода только при добросовестном приобретении, когда его право утрачено <221>. Должен ли он иметь это право также и тогда, когда распоряжение хотя и было недействительным, но он не может использовать виндикацию исключительно в силу фактических обстоятельств <222>? Или должен ли собственник во всех случаях иметь выбор, даже тогда, когда осуществима виндикация, вместо нее потребовать полученный доход от неправомочного продавца?

<221> См. об этом: фрайбургскую диссертацию Stark'а "Der Schutz des Eigentumers durch Surrogationen der § 816 Abs. 1 Satz 1 und 281 BGB" (1948), вдохновленного Густавом Боэмером (Gustav Boehmer).
<222> Собственник похищенного украшения выяснил, что оно было продано добросовестным ювелиром неизвестному покупателю. Содержимое нелегально проданного вагона проволоки добросовестным покупателем перепродано многочисленным клиентам, предъявление отдельных исков к которым является невыполнимым.

Несмотря на сопротивление, в частности, Верховного земельного суда Гамбурга, который хотел отклонить требование о выдаче дохода в случае продажи украденного имущества <223>, судебная практика Имперского Верховного Суда встала на сторону предоставления собственнику во всех случаях права выбора между двумя исками <224>. Это было сделано обоснованно. Даже если возможна виндикация, существует потребность в таком праве выбора: собственник может опасаться иметь дело с владельцем украденного у него грузовика, прошедшего через многие руки за последнее время, и предпочесть потребовать от продавца полученный доход, потому что владелец оспаривает выбытие имущества помимо воли собственника, предъявляет существенные встречные требования в связи с содержанием имущества и необходимо ждать судебного решения, в то время как автомобиль нещадно эксплуатируется. Также с учетом случаев, когда приобретение права собственности третьим лицом может быть поставлено под сомнение, потому что его можно обвинить в грубой неосторожности, представляется разумным освободить собственника от выяснения этих обстоятельств и предоставить ему право требования у отчуждателя полученного дохода, который в любом случае не должен тому принадлежать.

<223> JW 1926. S. 1244; JW 1926. S. 2775; OLGE 45. S. 124 = HansRG 1925. S. 784 = LZ 1925. S. 609; OLG 45. S. 126 = LZ 1926. S. 594.
<224> Обоснование менялось, несмотря на эквивалентность норм: § 281 (RGZ 105. S. 84), § 816 и 185 ГГУ (RGZ 106. S. 44; 115. S. 31). То, что в случае RGZ 157. S. 40 не мог быть использован ни § 281, ни § 816, 185, является очевидным. В этом случае вместе с усадьбой была отчуждена уже якобы отчужденная в качестве обеспечения кислородная установка с выраженной оговоркой о возможных правах собственника по обеспечению (Sicherungseigentumer). Тот, кто оговаривает (исключает) право третьего лица, не распоряжается этим правом. В случае RGZ 138. S. 45 Имперский Верховный Суд при действительном в силу добросовестности распоряжении исходил из того, что § 281, 816 и абз. 2 § 687 применяются к притязанию бывшего собственника одновременно.

В дальнейшем должен уже решаться вопрос, является ли случай окончательно разрешенным с момента передачи дохода, может ли собственник при обнаружении своего имущества виндицировать его и вернуть полученный в свое время доход, который, может быть, только частично покрывал стоимость имущества <225>, или, если он узнает, что другое лицо продало это имущество по более высокой цене, теперь предъявить требования к нему. Также и в этом случае судебная практика идет, по моему мнению, по правильному пути, когда она ставит выдачу дохода в зависимость от того, признана ли собственником действительность отчуждения имущества.

<225> Causa finita, соответствуя аналогичному решению по вопросу о возмещении вреда в D. 12.7.2 и RGZ 108. S. 112, с которым Кипп (Kipp) в интересах окончательного разрешения, по моему мнению, справедливо боролся (Windscheid-Kipp. II. S. 72).

Соответствующим образом необходимо решать случай, когда некто неправомерно расходует чужой материал на имущество третьего лица. Если подрядчик при строительстве дома использует материал, который, как будет установлено позже, окажется краденым, то собственник материала может потребовать от собственника дома оплаты стоимости материалов на основании § 951 ГГУ. Вместо этого он должен иметь возможность по своему выбору потребовать от подрядчика стоимость материалов, тем самым разрешая их использование <226>.

<226> Если материалы не выбывали из владения собственника помимо его воли, тогда добросовестный застройщик по аналогии с § 932 ГГУ, 366 ГТУ должен быть защищен как от виндикации, так и от требования из § 951 ГГУ.
  1. Таким образом, немецкое право приходит к тем же результатам, что и механизм отказа от деликта (waiver oftorf) в англо-американском праве. Потерпевший, вместо того чтобы использовать деликтные иски (tort actions), имеет возможность отказаться от таких исков (to waive the tort) и потребовать от делинквента полученный доход на основании action of general assumpsit из квазидоговора, что, исходя из содержания притязания, наряду с передаваемостью в порядке активного и пассивного наследования предоставляет также иные многочисленные преимущества, например процессуальные. Первоначальными случаями, когда это стало впервые допускаться, были как раз рассмотренные здесь, когда кто-либо продавал чужое имущество и теперь к нему предъявлялось требование возврата дохода на основании action for money had and received при отказе от деликта (waiver of tort). При этом речь шла о недействительном отчуждении, так как добросовестное приобретение происходит только в виде исключения. Возможность отказаться от деликтного иска и потребовать от ответчика возмещения полученного или вознаграждения за осуществленное пользование сегодня имеется практически во всех случаях, когда кто-то использует, или потребляет, или распоряжается чужим имуществом. Если пропавшее имущество прошло через несколько рук, то каждый, кто его продал, - converter (при добросовестности - innocent converter) - может быть ответчиком по требованию собственника о возврате стоимости имущества.

Существуют попытки отказаться от конструкции отказа от деликта. Согласно Своду права реституции <227>, по существу, речь идет просто о выборе между двумя альтернативными правовыми средствами: между иском об убытках (action for damages) и иском о реституции (action for restitution). При этом такой выбор должен иметь связывающий характер не на момент подачи иска, в том числе тогда, когда процесс идет против нескольких лиц, которые могут быть successive converter, а только тогда, когда ответчик удовлетворил иск <228>. Это выходит за рамки предложения Делле предоставить собственнику право требования полученного дохода в обмен на одобрение сделки, так что одобрение отчуждения действительно только тогда, когда собственник фактически получит доход.

<227> Restatement of Restitution. P. 525; также уже: Keener. Quasi-Contracts (1893). P. 159 f.; Prosser. On Torts (1941), § 110.
<228> Restatement. § 144 - 147 и для английского права Munkmann. Quasi-Contracts (1950). P. 12 f., опирающийся на United Australia Ltd. v. Barclays Bank Ltd. [1941] A.C.I.

Однако тогда выбор между виндикацией, возмещением вреда и выдачей дохода должен быть окончательным. Это похоже на выбор между так называемыми тремя способами расчета ущерба в праве интеллектуальной собственности. Также и тут потерпевший, который получил соответствующее лицензионное вознаграждение, не имеет больше права требовать возмещения упущенного дохода или выдачи полученной нарушителем прибыли, если установит, что это привело бы к более выгодным результатам. То же самое действует и для предл. 1 абз. 1 § 816 ГГУ. Если собственнику передали полученный доход, то виндикация найденной впоследствии вещи ему уже недоступна. Тот, кто возвратил полученный доход, должен быть защищен от регрессных требований покупателей имущества. Тот, кто заплатил разумное лицензионное вознаграждение за неправомерное использование патента, должен быть уверен в том, что процесс против его покупателей из-за нарушения патента отныне невозможен <229>. С этими правилами согласуется требование одобрения <230>, а идея отказа от деликта, несмотря на всю критику, является вполне плодотворной. Кроме того, весьма вероятно, что истец может быть заинтересован в том, чтобы путем одобрения как можно раньше получить ясное представление о том, к кому он в конечном счете сможет предъявить требование.

<229> Ср.: Reimer. PatG, § 47, Anm. 45; Benkard. PatG, § 6, Anm. 3. S. 93.
<230> V. Lubtow (см. выше, сн. 216. S. 63), напротив, полагает, что можно обойтись конструкцией корреляции притязаний.
  1. Также при оплате долга не являющемуся кредитором лицу, поставке груза неверному адресату, зачислении платежа отличному от получателя платежа лицу вследствие ошибки в банковских реквизитах счета, если только обязательство должника не прекращается произведенным платежом <231>, кредитору предоставляется право выбора через ссылку на абз. 2 § 816, § 185 ГГУ предъявлять требование к должнику, обязательство которого не исполнено вследствие платежа ненадлежащему лицу, или неправомочному получателю платежа. Сомнения относительно того, что получатель платежа обогатился не за счет действительного кредитора, так как кредитор все еще имеет право требовать исполнения от должника <232>, в настоящее время уже преодолены. Если получатель получил платеж с помощью поддельной квитанции, то кредитор может потребовать от него выплаты денежных средств на основании абз. 2 § 687 ГГУ. Однако с точки зрения неосновательного обогащения достаточно объективного состава того, что некто получил нечто, что предназначалось другому лицу. Имеет ли тот, кому предназначалось предоставление, право требования к должнику, как это было в большинстве описанных случаев, или нет (например, когда произошла неправильная поставка или ошибочный платеж на основании управомочивающего или неуправомочивающего договора в пользу третьего лица или в пользу неправомочного предъявителя чека или квитанции или на основании указания кредитора исполнить договор в адрес третьего лица), должно в этих случаях <233> определяться одинаково.
<231> Как в случаях § 407 ff. ГГУ, предл. 2 абз. 1 § 793, предл. 1 абз. 1 § 808, 851, 893, 2367, абз. 3 § 2368 и тому подобных случаях.
<232> См. по поводу таких сомнений: в американской судебной практике Restatement of Restitution, Reporters Notes к § 126 и в старой германской судебной практике - Lobe в RGRKomm., § 812, Anm. 1b (S. 673).
<233> См. об этом выше [автор ссылается на страницу оригинала, которой соответствует с. 268 N 2 ВГП за 2010 г. - Примеч. ред.].

Также в случаях абз. 2 § 816 ГГУ предоставление права выбора будет справедливым решением прежде всего тогда, когда могут существовать сомнения в том, прекратилось ли обязательство должника при ошибочном предоставлении, или когда для кредитора проще потребовать предоставленное от неуправомоченного получателя; и прежде всего когда должник после исполнения стал неплатежеспособным. В таких случаях Свод права реституции вообще отрицает право обратного требования должника <234>. Однако в Германии можно предоставить конкурсному управляющему, который хочет вернуть платеж в конкурсную массу, право требования к получателю платежа <235>.

<234> Restatement of Restitution. § 126 (2) вместе с Comment b.
<235> Абзац 2 § 816, абз. 2 § 185, § 184 ГГУ.

IV. Обогащение путем недозволенных (неправомерных) действий (durch unerlaubte Handlung)

  1. "Обычным требованием справедливости является то, что правонарушитель должен оплатить стоимость того, что он неправомерно получил", - говорится в Своде права реституции <236>, и Доусон (Dawson) <237> описывает, как право неосновательного обогащения в Северной Америке получило дальнейшее развитие именно потому, что при все большем количестве видов правонарушений, если они приводят к прибыли правонарушителя, правовые средства защиты, направленные на возмещение вреда (damage remedies), все больше отступали на второй план по отношению к квазидоговорным искам.
<236> S. 525.
<237> S. 23, 142 ff., 147.

Также и в германском праве мы встречаем тезис о том, что полученное в результате неправомерных действий является неосновательным обогащением <238>.

<238> Enneccerus-Lehmann. § 222, II, I b. S. 840 и § 251, 3. S. 945.

Имперский Верховный Суд не только хочет видеть в абз. 2 § 852 ГГУ разъяснение того, что кондикционные притязания могут конкурировать с требованиями из причинения вреда и, таким образом, не подвержены их сроку исковой давности <239>, но и определенно усматривает в приобретении посредством неправомерных действий особый состав неосновательного обогащения. Это выражается в утверждениях, что положения о неосновательном обогащении являются определяющими не для возникновения обязанности выдать обратно полученное согласно абз. 2 § 852 ГГУ, а только для определения ее объема <240>.

<239> Так, Planck-Greiff. § 852, Anm. 4; Siber. Schuldrecht. S. 468.
<240> Большинство комментариев разделяет позицию Имперского Верховного Суда: RGRKomm, § 852, Anm. 8; Palandt-Gramm. § 852, Anm. 5; Erman-Drees. § 852, Anm. 5 и др.

Если бы это положение было правильным, то это имело бы самые значительные последствия. Описанные выше типы кондикционных притязаний были бы дополнены еще одним чрезвычайно важным и способным к развитию составом обогащения в результате неправомерных действий. Не только посягательство на чужие вещи или права, но и любой деликт, приносящий нарушителю выгоду, в частности любые нарушения норм о конкуренции, могли бы быть основанием требования потерпевшего о выдаче полученного.

Я, конечно, не думаю, что это правильно. В абз. 2 § 852 ГГУ, так же как и в параллельной норме предл. 2 § 48 Патентного закона, ясно подчеркивается, что нарушитель посредством неправомерного действия должен получить что-то за счет потерпевшего. Таким образом, производится ссылка на прочие условия возникновения кондикционного притязания согласно § 812, 816 или 951 ГГУ. Мнение Планка (Planck), что абз. 2 § 852 ГГУ лишь разъяснил в связи с возможными сомнениями, что кондикционное притязание, конкурирующее с требованием о возмещении вреда, не должно подпадать под действие сокращенного срока исковой давности, установленного для притязания о возмещении вреда, является, по моему мнению, единственно верным.

  1. Рассмотрим вначале с точки зрения сравнительного правоведения, какое значение придается в американском праве принципу отказа от деликта и, следовательно, утверждению, что "приобретенные в результате деликта выгоды" должны быть возвращены. Практика, конечно, все время меняется, и если мы хотим правильно обрисовать границы, то необходимо подробное исследование данного вопроса, что мы сейчас не можем себе позволить. Но Свод права реституции, однако, полагает, что принципы судебной практики касательно отказа от деликта только тогда достаточны для statement, когда речь идет о приобретении, использовании, потреблении или распоряжении чужими вещами или правами <241>. Уже это представляет собой очень широкую область и очень важную основу для кондикционных притязаний в случаях использования, потребления или сдачи в аренду чужих вещей, в которых германские суды иногда все еще видят трудности, потому что учат, что простое пользование имуществом не является возможным предметом кондикции <242>, так же как и при использовании чужих товарных знаков и прочих прав на интеллектуальную собственность <243>. В общем, создается, однако, впечатление, как будто бы эта возможность ограничивается случаями, когда германская практика допустила бы объективный состав ведения чужих дел в смысле абз. 2 § 687 ГГУ, т.е. посягательствами на чужие абсолютные права <244>.
<241> Restatement of Restitution. P. 525, § 128 ff.
<242> Esser. Schuldrecht. S. 452; Heck. Schuldrecht. § 141. S. 2, а также Molitor. Schuldrecht. § 28, II.
<243> Потерпевший и по американскому праву может выбрать, потребовать ли от посягателя полученную прибыль или вместо этого - вознаграждение за осуществленное использование.
<244> Ср.: Prosser. On Torts. § 110.

В английском праве конструкция отказа от деликта применяется при посягательстве на землю и товары (trespass to land and goods), а также при присвоении (conversion) <245>.

<245> Если мы в связи с рассматриваемым вопросом не будем принимать во внимание предоставления вследствие обмана и вымогательства (ср.: Munkmann (см. выше, сн. 228). P. 13; Winfield. Quasi-Contracts. P. 91 ff.; Winfield. Province of the Law of Tort. P. 169).
  1. Также и в германском праве, по моему мнению, нельзя решать по-иному. Оспариваемое толкование абз. 2 § 852 ГГУ, взятое дословно, привело бы к чрезвычайному расширению области приобретения посредством посягательства, что не было бы обоснованным ни с практической, ни с объективной точек зрения <246>.
<246> В области кондикции из предоставления это могло бы вести к тому, что предоставления вследствие умышленного обмана или угрозы с точки зрения мошенничества, шантажа или противного добрым нравам причинения вреда даже тогда следовало бы истребовать, когда сделка не была оспорена при истечении срока давности согласно § 124 ГГУ, а также стало невозможным допускаемое судебной практикой оспаривание сделки посредством требования о возмещении вреда согласно абз. 2 § 823, § 826 ГГУ (RGZ 84. S. 181) вследствие истечения срока исковой давности, предусмотренного абз. 1 § 852 ГГУ.

Приобретение посредством посягательства, обязывающее при отсутствии вины возместить обогащение, т.е. возместить стоимость, а при умышленных действиях (а в праве интеллектуальной собственности согласно обычаю и при неосторожности) вернуть полученный доход, имеется только в том случае, когда осуществляется посягательство на чужие вещи или права. Это общепризнанно для абз. 2 § 687 ГГУ <247>; соответственно, это правило действует также и для неосновательного обогащения согласно развитой выше основной идее этого притязания. Владельцу абсолютного права причитается его использование и потребление. Если другое лицо использует или потребляет благо или способ, причитающийся правообладателю, то такое лицо неосновательно обогащается за его счет. Фактически защищаемые позиции (bloBe Schutzpositionen) в смысле абз. 2 § 823 ГГУ не имеют того приписывающего характера, который может выступать основанием для кондикционного притязания. Нарушения правил поведения, в частности нарушения права конкуренции, нарушения законов, содержащих защищающие нормы (VerstoBe gegen Schutzgesetze) по смыслу абз. 2 § 823, и нарушения выработанной судебной практикой общей обязанности предусмотрительности являются деликтами, но не посягательствами на приписанные исключительно другим лицам блага и поэтому не могут быть ни основанием кондикционного притязания, ни притязания из абз. 2 § 687 ГГУ.

<247> Ср.: Reimer. Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht (1947). 102. Kapitel, Anm. 2. S. 629; Heck. Schuldrecht. S. 421.

Конечно, отдельные голоса в литературе высказывались за признание кондикционного притязания при нарушениях права конкуренции. Так, например, хотели признать основанием для кондикционного притязания чисто фактические возможности получения дохода, когда потерпевший пострадал от недобросовестной конкуренции своего конкурента <248>. При реформе права конкуренции в Швейцарии в 1943 г. после подробных интересных дискуссий отказали в допустимости притязания на выдачу полученного вследствие нарушений конкуренции дохода, что предлагалось в проекте бундесрата 1942 г. <249>. Соответствующим образом Федеральный Суд согласился с требованием о возврате дохода при посягательстве на патентные и авторские права при корыстном ведении дел (ст. 423 Обязательственного закона), но отказал в выдаче дохода при нарушении конкуренции <250>. При этом было указано на то, что Закон о конкуренции не создает субъективных прав, а только пытается защитить одних конкурентов от поведения других, что исключает притязание как из ст. 423 Обязательственного закона, так и кондикционное притязание <251>.

<248> Lobe. Bekampfung des unlauteren Wettbewerb. I (1907). S. 359 ff.; Lobe in: RGRKomm., § 812, Anm. 2 (S. 654); Wilburg. S. 44 f.; Baumbach-Hefermahl. Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht (1951), Allgem. XII 3. S. 88 f. Lobe основывается на том, что согласно обсуждениям второй Комиссии (Protokolle 2. S. 684) и простые шансы приобретения (bloBe Erwerbschancen) могут быть основанием кондикционного притязания. См. об этом выше, с. 274 и сл.
<249> Ср.: v. Fischer. Voraussetzungen und Umfang der Pflicht zur Herausgabe der durch unlauteren Wettbewerb gewonnenen Vorteile (Bern, 1950). S. 17.
<250> BGE 73, II. S. 194 ff.
<251> V. Fischer. S. 13, который, однако, сам считает иначе в отношении кондикционного притязания.

Это является правильной точкой зрения и для германского права. Рассмотрим случай, когда некто при продаже своих товаров предлагает недопустимые премии, например такие, которые он называет бесплатными. Каждый конкурент может подать иск о воздержании от таких действий и о возмещении вреда. Однако тройной метод расчета вреда справедливо применяется германской судебной практикой только при нарушении абсолютных прав. Абзац 2 § 687 ГГУ не применяется, потому что чужие дела не ведутся. И за что здесь надо платить разумный лицензионный платеж? И каким именно многочисленным потенциально пострадавшим конкурентам надо заплатить или выдать полученные доходы? <252>

<252> Ср.: Reimer. Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht. 102. Kap., Anm. 5. S. 632.

Соответственно, является не случайным решением законодателя, но правильным то, что положения о сроке исковой давности § 21 Закона о конкуренции, в отличие от абз. 2 § 48 Патентного закона, не содержат норм о выдаче дохода, полученного в результате правонарушения.

Разумеется, потерпевший может при нарушении положений о конкуренции потребовать от нарушителя наряду с воздержанием от совершения определенных действий также предоставления сведений о сделках, совершенных нарушителем <253>. Но это требование служит для того, чтобы облегчить ему доказывание своего собственного ущерба, выраженного в уменьшении сбыта, наступившего из-за неправомерных действий нарушителя, так как увеличение сбыта, достигнутое в результате нарушения конкуренции, с учетом доли участия на рынке пострадавшего конкурента дает отправную точку для определения ущерба согласно § 287 Гражданского процессуального кодекса. Напротив, притязание на предоставление отчетности с целью возврата прибыли справедливо не удовлетворяется судебной практикой, включая случаи, когда конкурентное действие направлено конкретно против определенного лица или его секрета производства, так как иначе эти незащищенные права, таким образом, могли бы превратиться в права, аналогичные правам на патенты <254>.

<253> Ср.: RGZ 108. S. 1; Reimer. 101. Kap., Anm. 4 ff. S. 610 ff.
<254> Ср.: поучительный пример BGE 73, II. S. 194 (недобросовестное использование общедоступного способа производства лезвий для бритья (Rasierklingenstanzung)) выше, сн. 250.

Если, соответственно, для кондикционного притязания требуется нарушение абсолютных прав, а нарушение фактически защищаемых позиций (blobe Schutzpositionen) является недостаточным, то при этом, конечно, не следует поддерживать какой-либо формализм. С одной стороны, понятно, что существуют абсолютные права, которые вообще не имеют кондикционной защиты, как, например, сейчас судебная практика отказывает в такой защите правам на товарные знаки, или в отношении которых кондикционные притязания требуют наличия вины в форме неосторожности, как, например, немецкая судебная практика требует этого при патентных нарушениях или когда кондикционная защита ограничивается посягательствами, совершенными после начала судебных действий правообладателя (injunction). С другой стороны, фактически защищаемые позиции могут быть усилены таким образом, что станет возможным говорить о приписывании (закреплении) блага (Guterzuweisung). Решающим является определение того, что в признании кондикционного притязания лежит исключительное закрепление соответствующего блага за определенным лицом при исключении всех других лиц, участвующих в правовом обороте <255>.

<255> Вопрос, должно ли это происходить, решается позитивным правом.

Применительно к патентному праву и праву средств индивидуализации товаров (Warenzeichenrecht) ограничительная или вообще отрицательная позиция германской судебной практики является, конечно, необоснованной. Выше на это уже указывалось в отношении патентного права <256>. Но и в отношении права средств индивидуализации товаров отрицательная позиция Имперского Верховного Суда в литературе справедливо подвергается по большей части критике <257>. Разумеется, в случае продажи товара с использованием чужого товарного знака речь не может идти о том, что такая продажа является чужой сделкой и поэтому полученная от продажи выручка должна быть изъята. Однако использование товарного знака является использованием чужого исключительного права, за что подлежит выплате соразмерное лицензионное вознаграждение в качестве неосновательного обогащения. Если имеет место виновное нарушение, то речь должна идти также о выдаче дохода согласно абз. 2 § 687 ГГУ. При этом полученный доход должен быть распределен с учетом того, в какой мере к его получению привело использование товарного знака, а в какой - действия самого посягателя <258>. Если кондикционное притязание о платеже соразмерного лицензионного вознаграждения за использование чужого знака признается в праве средств индивидуализации товаров, то это должно быть сделано аналогичным образом и в отношении промышленных образцов (§ 25 Закона о товарных знаках), которые в настоящее время из фактически защищаемой позиции развились в полноценное исключительное право <259>.

<256> См. об этом выше [автор ссылается на страницу оригинала, которой соответствует с. 266 N 2 ВГП за 2010 г. - Примеч. ред.].
<257> Hagens. Warenzeichenrecht (1927). § 14, Anm. 19; Pinzger. Warenzeichenrecht (1936). § 24, Anm. 24; Reimer. 102. Kap., Anm. 2 (S. 629); Staudinger-Nipperdey. § 687 BGB, Anm. 13.
<258> Согласно принципам, разработанным для случаев нарушения патента при одновременном использовании собственных изобретений (RGZ 156. S. 321).
<259> Baumbach-Hefermehl. § 25 WZG, Anm. 2 A, B.

С другой стороны, так называемое право на предприятие (Gewerbebetrieb) при проверке оказывается ненастоящим абсолютным правом. Х. Леманн (H. Lehmann) в свое время справедливо говорил о недобросовестном правотворчестве (Normenerschleichung) <260>. При этом, хотя судебная практика первоначально вновь и вновь говорила о том, что такое право на созданное и используемое предприятие признается, на практике в большинстве случаев в предоставлении защиты отказывалось с тем или иным обоснованием. Только в известном случае причинения вреда посредством неправомерных предупреждений о патенте (Patentwarnungen) или иного незаконного использования исключительных прав <261> была предоставлена позитивная защита, т.е., по существу, был разработан новый единичный состав недопустимого поведения в конкуренции. С конца 30-х годов Имперский Верховный Суд пошел дальше в допущении притязаний, основывающихся на нарушении созданного предприятия, и в настоящее время, как уже было сказано, можно исходить из того, что практика Имперского Верховного Суда окончательно сформировалась <262>. Это означает, что недостаточно испытанные деликтные составы германского права, уже дополненные судебной практикой посредством разработки так называемых обязанностей предусмотрительности, теперь дополнены общим принципом, согласно которому любое виновное причинение вреда предпринимательской деятельности другого лица обязывает к возмещению вреда. Тем самым германское право в данном вопросе практически встало на позицию генерального деликта и имеет теперь в своем распоряжении норму, эквивалентную в данной области ст. 1382 C. Civ., § 1295 ABGB или абз. 1 ст. 41 Обязательственного закона. Теперь нужно, в частности, разработать правила, когда поведение, мешающее или причиняющее вред предпринимательской деятельности другого лица, должно рассматриваться как противоправное. До настоящего времени к этому относились в особенности случаи причинения вреда путем негативного публичного высказывания или неаккуратной передачи сообщений о защите кредитоспособности (Kreditschutzmitteilungen). Здесь разработан пакет новых норм и деликтных составов. При этом, пожалуй, развитие осуществляется в сторону расширения или совершенствования защиты интересов. Однако серьезно не может идти речи об исключительном праве, которое может быть передано, заложено или арестовано или которое опосредует прикрепление блага, могущее быть основанием кондикционного притязания или притязания из абз. 2 § 687 ГГУ. Если практика Верховного Суда ФРГ продолжит развитие, то вполне возможно, что через некоторое время можно будет отказаться от фикции абсолютного права на предприятие.

<260> Enneccerus-Lehmann. § 234, I i b. S. 885, ср. также v. Tuhr. I. S. 155 ff. (157) и недавно Esser. Schuldrecht. S. 468.
<261> RGZ 58. S. 29; 94. S. 248; 141. S. 337.
<262> BGHZ 3. S. 279; 8. S. 142; 8. S. 394; ср. Gieseke. GRUR, 1950. S. 298; Baumbach-Hefermehl (см. выше, сн. 248). Allgem. III, A 2 (F-K). S. 26 ff.; Palandt-Gramm. § 823, Anm. 6 g; Nipperdey. Gutachten (см. выше, сн. 18); Lindenmaier. Wirthschaft und Wettbewerb, 1953. S. 592.
  1. О чем фактически идет речь в критикуемой практике Имперского Верховного Суда касательно абз. 2 § 852 ГГУ, согласно которой обязанность выдачи не зависит от того, имеются ли предпосылки для неосновательного обогащения согласно § 812 ff. ГГУ?

Не учитывая нескольких решений, в которых содержатся лишь случайные упоминания, в связи с тем, что было предоставлено также и кондикционное притязание на основании § 812 ГГУ <263>, речь идет о двух вещах. Во-первых, в так называемом случае театра Тиволи (Tivolitheaterfall) <264> речь шла о попытке избежать ответственности с помощью компании одного лица в форме общества с ограниченной ответственностью. Работникам театра, которым обманным путем не выплатили вознаграждение, была предоставлена возможность предъявить требования непосредственно к единственному участнику. Это стало частью растущей судебной практики, которая в соответствии с распространенной и в американской практике доктриной игнорирования корпоративной фикции (disregard of corporate fiction) <265> в подобных случаях злоупотребления компанией одного лица игнорирует имущественную самостоятельность и ограничение ответственности, чтобы возложить ответственность на стоящее за ним лицо <266>.

<263> RGZ 71. S. 361 (посягательство на ипотечное право в форме девастации); RG HRR, 1935, Nr. 699 (посягательство на изобретательское право); RGZ 156. S. 400 (в своем обосновании спорное решение о нарушении права собственности в форме передачи в залог и продажи с торгов вещей, не принадлежащих должнику).
<264> RG JW, 1935, Nr. 6. S. 512 = HRR 1935, Nr. 174 = ScuffA 89, Nr. 59 = DRZ, 1934, Nr. 642.
<265> Ср.: Martin Wolf. On the Nature of Legal Persons, Law Quarterly Review, 1938, p. 512 ff.; Hamburger. Rvgl. Hwb. V. S. 243.
<266> RGZ 129. S. 54; 156. S. 271; 158. S. 310; RG JW, 1938. S. 862; BGH NJW, 1952. S. 817.

Для права неосновательного обогащения имеют значение два других решения, в которых речь идет об исках против соучастников мошеннических действий, которым сторона мошеннического договора передала полученное обманным путем <267>. В обоих случаях первая инстанция отказала в кондикционном иске из-за отсутствия непосредственности обогащения. Имперский Верховный Суд не согласился с возражением об отсутствии непосредственности обогащения и предоставил в первом из двух случаев прямое требование против того, кто впоследствии получил обманом созданную ипотеку. Сделки соучастников мошенничества между собой не имеют силы правового основания по смыслу § 812 ГГУ. Во втором случае группа акционеров при посредстве внушающего доверие третьего лица обманным путем продала свой обесценившийся пакет акций лицу, не знавшему о катастрофическом состоянии компании. Имперский Верховный Суд предоставил потерпевшему непосредственное требование к не участвовавшей в сделке группе акционеров, которой посредник передал полученную за акции покупную цену. Очевидно, что эти случаи иллюстрируют заслуживающий одобрения отход от принципа непосредственности. В случае сделок между обманщиками по дальнейшей передаче добычи на самом деле теряют силу все аргументы, которые в условиях нормального оборота применяются против допущения непосредственного требования при дальнейшей передаче обогащения. В такой мере существует здоровое расширение признанных случаев неосновательного обогащения. Вне этого до настоящего времени германская практика не пришла к иным случаям расширения составов неосновательного обогащения с точки зрения обогащения в результате неправомерных действий.

<267> RG DJZ, 1913. S. 530; RG HRR, 1936, Nr. 258; Planck-Landois. § 812, Anm. I 2 c (S. 1626); Lobe. RGR Komm. § 812, Anm. 3 (S. 655); ср. об этом: Siber. Schuldrecht. S. 422.

Перевод с немецкого выполнен В.С. Гербутовым,

аспирантом кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

и А.В. Титовым, магистром права LL.M.