Мудрый Юрист

Вещное преимущественное право покупки недвижимости

Емелькина И.А., соискатель-докторант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева.

1. В системе вещных прав законодательства отдельных стран континентальной Европы важное место занимает вещное преимущественное право покупки недвижимого имущества. Благодаря пандектному учению, аргументировавшему его абсолютный характер и вещную природу, право преимущественной покупки недвижимости в качестве самостоятельного ограниченного вещного права было закреплено Германским гражданским уложением 1896 г. и Общим австрийским гражданским уложением 1811 г. как Vorkaufsrecht, а в конце XX в. в условиях перехода от доминирующей государственной собственности на землю к частной - в законодательстве Чехии (pfedkupni pravo), Эстонии (ostueesoigus), Латвии (izprirkuma tiesiba) <1>.

<1> См.: § 1094 - 1112 Германского гражданского уложения 1896 г. (Deutsches Burgerliches Gezetzbuch (BGB)); § 1072 - 1079 Общего австрийского гражданского уложения 1811 г. (Osterreich Allgemeines Burgerliches Gezetzbuch (ABGB)); § 602 - 606 Гражданского кодекса Чехии 1964 г. (в ред. 2001 г.) (Obcansky zakonik); ст. 256 - 275 Закона Эстонии от 9 июня 1993 г. "О вещном праве" (Asjaoigusseadus); ст. 1381 - 1400 Гражданского закона Латвии от 1937 г., восстановленного на территории Латвии в 1992 г. (Latvijas Respublikas Civillikums).

В подобной интерпретации право преимущественной покупки неизвестно современному отечественному правопорядку в отличие от дореволюционного права, в котором вещно-правовая природа данного права не вызывала сомнений у известных русских цивилистов <2>. В советский период развития гражданского права в силу особых политических и исторических обстоятельств в результате ликвидации категории вещного права оно было сведено к обязательственному праву преимущественной покупки доли в общей собственности (ст. 64 ГК РСФСР 1922 г., ст. 120 ГК РСФСР 1964 г.). Несмотря на значительные изменения в политическом и экономическом строе нашей страны, повлекшие массовое вовлечение в гражданский оборот земельных участков, зданий и иных строений, нынешнее законодательство не рассматривает право преимущественной покупки в качестве вещного. Более того, единственная специальная статья о преимущественном праве покупки Гражданского кодекса РФ (ст. 250), мало чем по содержанию отличающаяся от аналогичного института советского ГК 1964 г., не способна защитить интересы лиц, обладающих преимущественными правами покупки недвижимости, и требует совершенствования <3>. Сказанное демонстрирует очевидность неадекватности российского законодательства о преимущественном праве покупки недвижимости потребностям современных имущественных отношений в сфере реализации прав на недвижимость.

<2> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 211; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 403; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 272 - 273; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 266.
<3> В юридической литературе справедливо отмечается необходимость совершенствования средств защиты интересов лица, обладающего правом преимущественной покупки. См.: Кузнецова Л.В. Некоторые проблемы осуществления преимущественного права покупки доли в праве общей долевой собственности // Журнал российского права. 2006. N 4. С. 81 - 89.

Поэтому изучение опыта зарубежных стран о вещном преимущественном праве покупки, имеющем важное значение в правоприменительной практике <4>, особенностей его функционирования, сфер применения представляется для отечественной цивилистики, находящейся на пути формирования системы вещных прав, особенно значимым <5>. Под вещным преимущественным правом покупки в законодательстве европейских стран, как правило, понимается абсолютное право управомоченного лица на заключение договора купли-продажи в отношении недвижимости преимущественно перед всеми другими лицами, реализация которого возможна при условии продажи собственником вещи третьему лицу, а в случае его нарушения - возможность вступления во владение вещью независимо от воли собственника.

<4> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. 32. Aufl. Munchen, 2006. S. 362; Burbulla R. Der Vorkaufsfall im Zivilrecht. Koln, 2006. S. 2, 145.
<5> О возможности введения в российское право преимущественного права покупки в качестве самостоятельного вещного права см.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. N 4. С. 33; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав // Законодательство. 2008. N 10. С. 10 - 18; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7.

Интересно заметить, что в Германии и других европейских странах право преимущественной покупки получило распространение в новых сферах, о которых не могло быть известно столетия назад. В частности, оно стало востребованным в связи с необходимостью разрешения современных проблем градостроительства, защиты экологии, прокладки коммуникаций, строительства железных и автомобильных дорог в виде основанного на законе права публичных образований (общины, органов местного самоуправления и т.п.) на преимущественное приобретение земельных участков <6>. Традиционными случаями применения этого института выступают как договорное преимущественное право покупки (члена семьи для сохранения бизнеса либо земельного участка в "руках" фамилии, соседа при продаже соседнего земельного участка и др.), так и законное преимущественное право покупки (собственника наследного участка застройки, нанимателя жилого помещения, сонаследника, а также участника общей собственности) <7>. В связи с многочисленными случаями "обхода" преимущественного права покупки в зарубежной судебной практике и доктрине наметилась тенденция к расширению сферы его действия предоставлением возможности управомоченному лицу реализовать свое право при заключении обязанным лицом не только договора купли-продажи, но и ряда других сделок. В частности, высказываются суждения о возможности применения права преимущественной покупки при заключении договора мены (Tauschvertrag), кругового обмена (Ringtausch) <8>, дарения (Schenkung) (если оно имеет встречное предоставление), при внесении земельного участка в счет исполнения денежного обязательства (Leistungen an Erfullungs Statt), внесении земельного участка в качестве вклада в товарищество (Einbringung in eine Gesellshcaft), договоре строительства на земельном участке (Baurtragevertrag), договоре об оказании услуг (Dienstvertrage), договоре ренты (Verpfundungsvertrage) <9>, дружественной покупке (Freundschaftskaufe) (при покупке по более высокой цене с целью поддержки близкого человека) <10>.

<6> См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. 4. Auflage. Band 6. Sachenrecht. § 854 - 1296. Munchen, 2004. S. 1677 - 1679; Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 362 - 363; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. 3. Auflage. Koln; Munchen, 2007. S. 624.
<7> BGB Anwaltkommentar / B. Dauner-Lieb, T. Heidel, G. Ring (Hrsg.). Band 3. Sachenrecht. 2004. S. 932.
<8> Российскому праву неизвестен договор с таким названием. Однако не исключены договорные отношения, сходные с германским Ringtausch. Федеральным судом Германии рассматривалось дело, в котором B. приобрело преимущественное право покупки на квартиру, принадлежащую V. Затем V. покупает земельный участок у C. и одновременно продает свою квартиру третьему лицу D., которое устанавливает для C. право пожизненного проживания в квартире. B. реализует свое право преимущественной покупки и подает иск об изменении формы платежа покупной цены (см.: Burbulla R. Op. cit. S. 33).
<9> Ibid. S. 30 - 44.
<10> Соглашение под таким названием также неизвестно отечественному правопорядку. В германской практике приводится случай, когда D. в целях финансовой поддержки своего дяди V. покупает обремененный правом преимущественной покупки земельный участок по двойной цене (см.: Burbulla R. Op. cit. S. 38). Обратим внимание, что в Гражданском законе Латвии также закреплена возможность применения настоящей цены недвижимости при "дружеской покупке" (см. ст. 1486 ГЗ Латвии).

Нельзя обойти вниманием и тот факт, что в последнее время в российской цивилистике актуализировалась тематика преимущественного права покупки <11>, однако в большинстве исследований предлагается решать возникшие теоретические и практические проблемы, не выходя за рамки обязательственного режима преимущественной покупки, в том числе и в отношении недвижимости. Думается, что существующее в отечественной доктрине игнорирование вещной природы связано не столько с понятием данного права в российском законодательстве как обязательственного, сколько с отсутствием в ней анализа данного института в зарубежных странах, тенденций его развития <12>.

<11> См.: Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России и зарубежных стран: Монография. М., 2006; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2005; Кузнецова Л.В. Преимущественные права в гражданском праве России: Монография. М., 2007; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10. С. 88 - 98, N 11. С. 103 - 109; Зубарева Н.В. История возникновения преимущественного права покупки // Журнал российского права. 2006. N 9; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав // Законодательство. 2008. N 10. С. 10 - 18.
<12> Более того, активное отвержение вещной характеристики права преимущественной покупки в отечественной цивилистике аргументируется, как правило, с использованием нескольких дореволюционных учебников гражданского права и ряда переведенных работ, содержащих лишь отрывочные положения об этом институте, без анализа богатейшей цивилистической, и прежде всего германоязычной, литературы по данному вопросу и не всегда с учетом действующих зарубежных гражданских кодексов. О праве преимущественной покупки в германской литературе см.: Burbulla R. Der Vorkaufsfall im Zivilrecht. Koln, 2006; Cornelia T. Das Vorkaufsrecht an GmbH-Anteilen. Baden-Baden, 2005; Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht. Geschichte, Dogmatik, ausgewahlte Fragen. Berlin, 1975; Schmid H. Das Vorkaufsrecht. Basel, 1934; Frohlich G. Das dingliche Vorkaufsrecht nach dem Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Schwarzenberg, 1910; Reuss A. Vergleichung des personlichen und dinglichen Vorkaufsrechtes nach dem Burgerlichen Gesetzbuche fur das Deutsche. Rostock, 1902; Walch C.F. Das Naherrecht: Systematisch entworfen. 3, verm. Aufl. Jena: Croker, 1795.

Важно подчеркнуть, что, несмотря на некоторые общие черты института преимущественного права покупки на недвижимое имущество в российском и зарубежном праве (германском, австрийском, эстонском, чешском), элементы правового регулирования данного права за рубежом весьма серьезно отличаются от аналогичного права российского законодательства (прежде всего, по причине признания в правопорядках перечисленных стран вещной природы последнего). Эта конструкция является результатом серьезной аналитической работы германской пандектистики, создавшей такой механизм функционирования, который актуален спустя почти два столетия. Сказанное обусловливает рассмотрение в настоящей статье правовой природы и элементов вещного права преимущественной покупки обращением к историко-теоретическому анализу данного института.

2. Поскольку римское право абсолютизировало право собственности, считало свободу распоряжения составной частью собственности и крайне негативно относилось ко всяким его ограничениям, то право преимущественной покупки не было известно раннему римскому праву. И лишь в позднем римском праве (постклассического периода) произошло формирование особых привилегий в виде обратного предложения вещи продавцом в случае возникновения у покупателя намерения ее продажи (привилегия in diem addictio) либо права собственника на преимущественную покупку земельного участка, находящегося в наследственной аренде (эмфитевзисе) (привилегия при emphyteusis'e), и др. <13>. При этом римское право рассматривало право преимущественной покупки как обязательственное право <14>.

<13> Schurig K. Op. cit. S. 20 - 24.
<14> Несмотря на это, нередко отмечают, что уже в правопорядке Рима появились зачатки вещно-правовой защиты лица, имеющего преимущественное право покупки, путем предоставления возможности для подачи виндикационного иска - Vindikationsklage (см.: Schurig K. Op. cit. S. 39).

Пересмотр римского взгляда на обязательственный характер преимущественной покупки осуществлен германской цивилистикой, и он обусловлен прежде всего отказом немцев от феодальной разделенной собственности, содержащей разнообразные преимущественные права на земельный участок (верховного собственника по отношению к подчиненному (например, сеньора к вассалу)), охраняемые существующей в тот период системой. С распадом феодального строя возникла проблема защиты права выкупа верховного собственника, которая в дальнейшем была разрешена пандектистикой предоставлением данным субъектам вещного права преимущественного приобретения, сохранившего абсолютный характер. Интересно, что во времена существования разделенной собственности право преимущественного приобретения не ограничивалось только указанными правами выкупа, наряду с ними существовали и другие преимущественные права, получившие в доктрине название das Naherrecht, которые, как и право покупки, относились к числу абсолютных прав. К числу Naherrecht относили право сотоварища на приобретение земельного участка товарищества при отчуждении постороннему лицу (не члену товарищества), верховного собственника на переданный подчиненному собственнику земельный участок, преимущественное право соседа на приобретение соседнего земельного участка при продаже, сособственника на долю в общей собственности, право обратной купли и др. <15>.

<15> См.: Gierke O. Deutshes Privatrecht. Zweiter Band. Sachenrecht. Leipzig, 1905. S. 785 - 799; Walch C.F. Op. cit. S. 390 - 470.

К концу XVIII в. в результате негативного отношения ко всяким ограничениям права собственности со стороны германской юриспруденции существование такого разнообразия вещных прав преимущественного приобретения оказалось "невыносимым грузом", затрудняющим отчуждение земельных участков и тормозящим развитие экономики, в связи с чем в середине XIX в. почти везде в Германии их перечень был сведен к преимущественному праву покупки <16>. Важным основанием отказа от Naherrecht выступило и то обстоятельство, что они, как правило, возникали по основаниям, предусмотренным законом, но со временем вещная эффективность данных видов законных прав приобретения подверглась критике с той аргументацией, что право преимущественного приобретения, установленное в силу закона, в отличие от установленного по воле сторон (т.е. по договору), серьезно ограничивает права собственника. Поэтому договорное основание права преимущественного приобретения, установленное по воле сторон и в их интересах, является более эффективным при защите прав управомоченного лица против третьих лиц <17>. В этой связи законные права преимущественной покупки в Германском гражданском уложении сведены всего лишь к нескольким случаям: к праву сонаследников на приобретение доли в наследуемом имуществе и праву нанимателей на преимущественную покупку недвижимости.

<16> Schurig K. Op. cit. S. 41 - 42.
<17> Gierke O. Op. cit. S. 798.

Вообще, вопрос о характере преимущественной покупки (какой ей быть - вещной или обязательственной?) оставался камнем преткновения в кругах германских правоведов длительное время, и в течение XVIII - XIX вв. относительно его разрешения возник ряд концепций. Основной из них выступала вещно-правовая, и ее сторонники - Walch, Gierke, Stobbe, Beseler, Wesener - видели в праве преимущественного приобретения юридическое отношение управомоченного лица к спорному предмету, в котором его интересы защищаются против каждого третьего лица (непосредственное отношение и абсолютный характер) в том числе при помощи виндикационного иска (Vindikationsklage) <18>. Напротив, защитники обязательственного подхода (например, Mittermaier) отмечали возникновение личного отношения управомоченного лица к обязанному лицу, имеющего лишь обязательственные требования в защиту своего права, считая бессмысленным то положение, что каждый член общей собственности на землю общины имел бы вещное право на все земельные участки территории общины <19>.

<18> Schurig K. Op. cit. S. 38 - 39.
<19> Ibid. S. 39.

Дискуссия о природе этих прав оставила отпечаток и в законодательстве того периода, в результате которой в одних германских законах закреплялась вещная, а в других - обязательственная природа преимущественного права покупки <20>.

<20> Так, Баварское всеобщее земское право 1756 г. рассматривало право преимущественной покупки как вещное право против получателя и способ предотвращения предстоящей закупки. Прусское всеобщее земское право 1794 г. было более последовательно и уже закрепляло личное (на движимости) и вещное (на недвижимости) право преимущественной покупки, в нем предполагалась регистрация в Книге ипотек. Более прогрессивным в тот момент оказалось австрийское право, закрепившее вещные элементы в отношении преимущественного права покупки недвижимости, а также необходимость регистрации (см.: Schurig K. Op. cit. S. 50 - 54).

Спорным было обсуждение права преимущественной покупки и при разработке Германского гражданского уложения. Несмотря на то что перед разработчиками возник ряд принципиальных вопросов (сохранить преимущественные права приобретения либо ограничиться только преимущественным правом покупки, закрепить вещное или обязательственное действие преимущественного права покупки, разрешить возможность реализации права до или после заключения договора купли-продажи), было вынесено решение сохранить в Уложении преимущественное право с вещным действием в отношении земельных участков, исполнение которого возможно только после заключения договора купли-продажи, поскольку члены Комиссии отмечали, что "личность получателя ничуть не безразлична для правомочного гражданина" и он будет принимать решение о реализации права, имея информацию о содержании договора и третьем лице. Более того, в ГГУ было усилено вещное действие права преимущественной покупки на недвижимость приданием этому праву силы "предварительной записи", в связи с чем был подчеркнут его абсолютный характер по отношению ко всем другим лицам <21>.

<21> При этом действующие при рассмотрении проекта ГГУ Первая и Вторая комиссии по-разному подходили к решению этих вопросов (см.: Schurig K. Op. cit. S. 58 - 60).

Важно заметить то, что германская доктрина не ограничилась в споре о правовой природе права преимущественной покупки рамками вещной или обязательственной характеристики и сформировала ряд иных концепций, которые были обозначены как теория "вступления управомоченного лица в обязательство" (Eintrittstheorie), теория "предварительного договора" (Vorvertragstheorie), теория "предоставления полномочия" (Ermachtigungstrieorie), теория "предложения" (Offertentheorie), теория "условия" (Bedingungstheorie), теория "секундарного права" (Gestaltungsrechtstheorie) <22>. Перечисленные теории не утратили актуальность в действующем праве, и в трудах современных германских правоведов встречается их поддержка <23>.

<22> Schurig K. Op. cit. S. 61 - 65; Burbulla R. Op. cit. S. 54 - 55.
<23> В частности, не избежали этого K. Schwab, H. Prutting, отмечая, что право преимущественной покупки является секундарным правом (Gestaltungsrechte) (см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 362). Вместе с тем такая характеристика не мешает им одновременно рассматривать право преимущественной покупки как вещное право.

В созданной пандектистами теории вещного права преимущественное право покупки вполне органично вписалось в систему вещных прав германского права как специальная группа прав преимущественного приобретения чужой недвижимой вещи (das Erwebsrecht) и было регламентировано § 1094 - 1104 Германского гражданского уложения как dinglische Vorkaufsrecht.

3. Таким образом, в пандектном учении были разработаны важнейшие характеристики вещного права преимущественной покупки, которые в дальнейшем легли в основу законодательства Германии и других стран.

Во-первых, следует отметить признание пандектным учением преимущественного права покупки в качестве самостоятельного субъективного вещного права и, соответственно, отказ от концепции признания его правомочием в составе другого вещного права <24> либо ограничением права собственности <25>.

<24> Обратим внимание на то, что в отечественной доктрине имеет место подход признания права преимущественной покупки в качестве секундарного права (см.: Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 11. С. 101). Не вдаваясь специально в рамках данной статьи в анализ теории секундарных прав, тем не менее заметим, что цивилистика действительно относит право преимущественной покупки к секундарным правам, однако при этом не отрицает их вещной природы. В частности, известный германский правовед Э. Зеккель писал: "Ответ на вопрос, является ли определенное секундарное право само вещным правом, дает исключительно положительное право. BGB знает только одно-единственное вещное секундарное право, а именно вещное право преимущественной покупки на земельный участок или на наследственное право застройки. Вещное действие по отношению к третьим лицам выражается в границах права на внесение предварительной записи в поземельную книгу" (см.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 2).
<25> Такой подход свойствен швейцарскому законодательству, рассматривающему право преимущественной покупки на земельный участок, возникающее в силу закона, в качестве ограничения права собственности.

Во-вторых, вслед за этим был сделан еще один немаловажный вывод о том, что имеются сущностные различия в реализации права преимущественной покупки при продаже движимого и недвижимого имущества. Вещное право преимущественной покупки в отношении недвижимости, в отличие от аналогичного обязательственного права на движимые вещи, устанавливается на индивидуально-определенный объект (проявление так называемого принципа специализации (Spezialitatsgrundsatz)), в котором заинтересовано управомоченное лицо <26>. Интересы последнего могут быть удовлетворены только этой вещью, в том числе посредством вещно-правовой защиты (например, истребованием имущества путем виндикации), тогда как интересы управомоченного лица в силу обязательственного права покупки на движимые вещи могут быть защищены требованием о компенсации, возмещении убытков и т.п. <27>.

<26> Руководствуясь указанным признаком, нельзя признать вещную природу известных отечественной цивилистике права преимущественного приобретения долей участия в корпоративных организациях, преимущественного права на удовлетворение требований залогодержателя, преимущественного права на заключение договора на новый срок. Не требует специального разъяснения то положение, что объектами данных прав выступают обязательственные требования, а никак не индивидуально-определенное имущество.
<27> Для уточнения заметим, что в главе о преимущественном праве покупки § 1094 - 1104 ГГУ нет специальных положений о виндикации и предусмотрены специальные вещно-правовые средства защиты в виде возможности вступить на место покупателя и соответственно во владение вещью, исправления записи в Поземельной книге в порядке § 894 или § 1098, 888, 1100. Вместе с тем § 985 ГГУ не запрещает использовать виндикационный иск в качестве способа защиты данного права. Надо отметить, что вещно-правовой механизм защиты права преимущественной покупки усилен в ряде законов о вещном праве последних лет. К примеру, Законом Эстонии о вещном праве (п. 3 ст. 264) предусмотрено, что в случае отказа покупателя или продавца на вступление управомоченного лица в договор купли-продажи и на регистрацию оно вправе предъявить иск о внесении записи в Крепостную книгу и признании права собственности на недвижимую вещь, а согласно ст. 272 лицо, осуществившее право преимущественной покупки, вправе требовать от покупателя, приступившего к владению недвижимой вещью, возмещения причиненного недвижимой вещи вреда и полученных плодов согласно положениям о защите права собственности.

В германской цивилистике важнейшим аргументом вещного характера права преимущественной покупки выступают публичная регистрация этого права в Поземельной книге и приравнивание ее по силе к предварительной записи в отношении третьих лиц (п. 2 § 1098 ГГУ), которая позволяет действовать этому праву против третьих лиц и обеспечивает абсолютный характер <28>. Однако и независимо от приравнивания к предварительной записи это свойство вытекает из законов других стран <29>. Абсолютный характер рассматривается через такое положение, по которому управомоченное лицо вправе требовать передачи вещи от любого, кто эту вещь приобретет в нарушение его преимущественного права (п. 1 § 1094 ГГУ, п. 1 ст. 1381 Гражданского закона Латвии, п. 1 ст. 256 Закона Эстонии о вещном праве), оно вправе односторонним актом "разрушить" договор купли-продажи и занять место покупателя недвижимости <30>. Свойство следования заключается в обременении недвижимой вещи. Весьма отчетливо это выражено в субъективно-вещном праве преимущественной покупки, поскольку оно переходит вместе с земельным участком к каждому новому собственнику (п. 1 § 1103 ГГУ, п. 2 ст. 256 Закона Эстонии о вещном праве).

<28> Wastermann H. Sachenrecht. 7. Aufl. Heidelberg. S. 876 - 877.
<29> Согласно Закону Эстонии о вещном праве (п. 2 ст. 257) с момента занесения в крепостную книгу возникает только право преимущественной покупки, установленное на основании сделки. А по латвийскому Закону (абз. 2 ст. 1382) право выкупа, учрежденное договором или завещанием, может стать обязательным для третьих лиц, если договор или завещание записываются в поземельные книги.
<30> Wastermann H. Op. cit. S. 877.

В-третьих, любопытной представляется конструкция вещного преимущественного права покупки. Дело в том, что германские правоведы обратили внимание на значимость для управомоченного лица фигуры нового покупателя. В результате, в отличие от российского права, в германском праве закреплено положение о том, что исполнение права преимущественной покупки возникает только после заключения договора о продаже вещи (§ 463, 464 ГГУ), т.е. когда управомоченному лицу будет предоставлена возможность узнать, с кем заключен договор купли-продажи недвижимой вещи, каково содержание договора. Вслед за немцами данное правило закрепили эстонцы и латвийцы (ст. 261 Закона Эстонии о вещном праве, ст. 1073 Гражданского закона Латвии).

В-четвертых, вещное преимущественное право покупки принадлежит к известным германской доктрине и практике, но не признанным законодательством ожидаемым правам - Anwartschaftsrecht. Но тем не менее немцы отмечают, что этот родственный с Anwartschaftsrecht институт отличается от других ожидаемых прав. Дело в том, что при ожидаемом праве всегда ставится условие, которое непременно должно наступить в будущем и с которым связывается возникновение права собственности (например, государственная регистрация права). Напротив, при преимущественном праве покупки условие, которое состоит в заключении договора с третьим лицом, является основанием исполнения права преимущественной покупки. Кроме того, условие реализации права преимущественной покупки, в отличие от "условия" при ожидаемых правах, влечет не приобретение права собственности, а лишь право на требование о передачи вещи в собственность <31>.

<31> Gierke O. Op. cit. S. 771.

Обобщая изложенное, отметим, что перечисленные особенности вещного преимущественного права покупки на недвижимость в современный период признаются в качестве конституирующих в гражданском праве стран, закрепивших его в системе вещных прав. Для наиболее полного представления механизма правового регулирования вещного преимущественного права покупки обратимся к действующему зарубежному праву.

4. Из анализа законодательства стран континентальной Европы заметны общие тенденции развития правового регулирования вещного права преимущественной покупки (относительно понятия, видов, оснований возникновения и прекращения, условия исполнения и др.) <32>. Легальное определение преимущественного права покупки как ограниченного вещного права вытекает из § 1094 ГГУ, где закреплено, что земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в пользу которого установлено обременение, имело по отношению к собственнику преимущественное право покупки. Более конкретизировано содержание этого права в п. 1 ст. 256 Закона Эстонии о вещном праве, в котором закреплено, что недвижимая вещь может быть обременена таким образом, что лицо, в пользу которого установлено право преимущественной покупки, при отчуждении недвижимой вещи вправе заступить место первого приобретателя. Сходные положения вытекают из ст. 1381 Гражданского закона Латвии, § 1072 Общего австрийского гражданского уложения (ОАГУ), § 602, 603 ГК Чехии, ст. 681a-365 швейцарского Гражданского кодекса.

<32> За пределами данной статьи остается ряд важнейших положений зарубежного законодательства об особенностях расчетов между управомоченным лицом и третьим лицом (покупателем вещи), о правопреемстве относительно прав и обязанностей отчуждателя вещи, о содержании договора купли-продажи, о проблемах осуществления права несколькими управомоченными лицами (проблема старшинства), а также о проблемах "обхода" законодательства о преимущественной покупке.

Под влиянием германской доктрины преимущественное право покупки в законодательстве ряда современных государств приобрело двойственный характер: при продаже движимых вещей - обязательственно-правовой, а при продаже недвижимых - вещно-правовой режим. При этом, как правило, нормы о вещном преимущественном праве покупки имеют отсылочный характер к положениям об аналогичном обязательственном праве.

Так, в Германском гражданском уложении вещное право преимущественной покупки регулируется § 1094 - 1104 ГГУ книги третьей "Вещное право", обязательственное право преимущественной покупки - § 463 - 473 ГГУ книги второй "Обязательственное право".

В Общем австрийском гражданском уложении нормы о преимущественном праве покупки помещены в раздел о договоре купли-продажи, непосредственно в положения об условиях купли-продажи (§ 1072 - 1079 ОАГУ). При этом в соответствии с § 1073 право преимущественной покупки недвижимого имущества подлежит регистрации в Поземельной книге и является вещным правом.

В Гражданском кодексе Чехии право преимущественной покупки (predkupni pravo) регулируется § 602 - 606, при этом п. 2 § 603 прямо закрепляет, что право преимущественной покупки на недвижимое имущество является вещным правом и подлежит регистрации в Кадастре недвижимости.

Гражданский кодекс Латвии в абз. 2 ст. 1381 регулирует право выкупа (izprirkuma tiesiba) как вещное право, подлежащее регистрации в Поземельной книге, а ст. 2060 - 2063 регулируют право преимущественной покупки как особое условие договора купли-продажи. В качестве вещного права его рассматривает и Закон Эстонии о вещном праве (ст. 256 - 275).

Любопытно заметить, что швейцарское законодательство, распространяя на преимущественное право покупки некоторые элементы вещно-правового режима, не относит его к числу вещных прав, а регламентирует как ограничение права собственности. Так, в швейцарском Гражданском кодексе нормы о Vorkaufsrescht помещены в часть четвертую о вещном праве (ст. 681-364 - 682a-371), содержании и ограничениях права собственности, а само право Vorkaufsrescht определяется как Verausserungsbeschrankungen (ограничение отчуждения) <33>. Вместе с тем преимущественное право покупки недвижимости по ШГК обладает вещно-правовыми элементами. В частности, п. 3 ст. 681a-365 ШГК устанавливает, что управомоченное лицо вправе предъявить требование к каждому приобретателю земельного участка. Право преимущественной покупки в силу договора регистрируется в Поземельной книге (ст. 681b-366 ШГК).

<33> Швейцарский Гражданский кодекс 1907 г. (Schweizerisches Zivilgesetzbuch); Binz-Gehring D. Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizerischen Recht. Bern; Frankfurt a.M., 1975. S. 30 - 31.

Вещно-правовые элементы также вытекают из конструкции "преимущественных предоставлений", регламентированных ст. 831 - 842 ГК Франции (Code Civil). Речь идет о праве пережившего супруга и всякого наследника, являющегося собственником, на преимущественное предоставление путем проведения раздела с доплатой, если она имеет место за любое сельскохозяйственное, коммерческое, промышленное, ремесленное или свободное предприятие, его часть или идеальную долю в таком имуществе. Несмотря на то что Code Civil прямо не называет эти права вещными, традиционно в юридической литературе они характеризуются в качестве вещных <34>.

<34> См.: Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 187. Отсутствие прямого закрепления указанной категории как вещных прав можно объяснить стремлением французского законодателя в период разработки Гражданского кодекса освободить право собственности от феодальных обременений.

Вещное и обязательственное права преимущественной покупки имеют серьезные различия, которые логично отражены в нынешнем законодательстве и весьма значимы в правоприменительной практике. В целях создания более полного представления об особенностях вещного права преимущественной покупки анализ указанных категорий представляется важным, в связи с чем остановимся на нем подробнее.

Во-первых, предметом вещного права преимущественной покупки является земельный участок (§ 1094 ГГУ, § 1072 ОАГУ) либо недвижимое имущество (ст. 1381 Гражданского закона Латвии, ст. 256 Закона Эстонии о вещном праве), тогда как предметом обязательственного права выступают любые движимые вещи (§ 463 ГГУ, ст. 2060 Гражданского закона Латвии).

Во-вторых, субъектом вещного права покупки могут быть любые физические и юридические лица и, в отличие от обязательственного права, также собственники другого земельного участка (при subjektiv-dingliche Vorkaufsrescht).

В-третьих, вещное право преимущественной покупки обязывает не только заключающего договор собственника обремененного земельного участка, но и каждого его правопреемника <35>.

<35> О различиях вещного и обязательственного права преимущественной покупки также см.: Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 623; Westermann H. Op. cit. S. 877 - 878.

В-четвертых, обязательственное преимущественное право покупки исполняется один раз (п. 1 § 275, п. 1, 3 § 280 ГГУ), тогда как вещное право покупки согласно § 1097 ГГУ может быть установлено в отношении нескольких либо всех случаев продажи <36>.

<36> BGB Anwaltkommentar. S. 933.

В-пятых, обязательственное право преимущественной покупки не применяется при продаже вещи в рамках принудительного исполнения и конкурсного производства при банкротстве (§ 471 ГГУ), тогда как вещное право преимущественной покупки согласно п. 1 ст. 1098 ГГУ может быть осуществлено, если земельный участок продается по усмотрению управляющего по делу о несостоятельности.

В-шестых, на основании п. 2 § 464 ГГУ стоимость продаваемой вещи определяется на условиях, которые устанавливаются соглашением между обязанным и третьим лицом. Это регулирование диспозитивно в рамках обязательственного права, тогда как при вещном праве, основанном на принципе фиксации права, стоимость определяется договором между продавцом и третьим лицом <37>.

<37> Ibid. S. 933.

В-седьмых, если предмет обязательственного права к моменту реализации права преимущественной покупки уже передан третьему лицу, тогда как правомочный гражданин эффективно исполнил свое право преимущественной покупки, то продавец несет ответственность по п. 4 § 275 ГГУ (если передал ее покупателю до реализации права управомоченным лицом) либо согласно п. 4 § 275, п. 3, 4 § 280 ГГУ, т.е. на основании положений о возмещении вреда (если передача произошла после реализации права преимущественной покупки). При осуществлении вещного права преимущественной покупки независимо от передачи вещи третьему лицу действуют положения п. 1 § 888, п. 1 § 1098 ГГУ <38>. Любопытное правило с позиций защиты прав лиц, обладающих вещными и обязательственными правами, закрепляет ст. 2063 Гражданского закона Латвии, согласно которой если вещь перепродана без сообщения об этом лицу, имеющему право преимущественной покупки, то оно может требовать возмещения понесенных вследствие этого убытков только от своего покупателя, но к новому приобретателю и вообще к любому третьему лицу он может предъявить свои иски лишь тогда, когда это лицо действовало злонамеренно или когда предмет права преимущественной покупки составляет недвижимая собственность и это право внесено в земельные книги (т.е. при вещном праве преимущественной покупки).

<38> Ibid. S. 933.

Интересно заметить, что, в свою очередь, вещное право преимущественной покупки может быть установлено в пользу собственника соответствующего земельного участка и в этом случае не может быть отделено от права собственности на земельный участок (subjektiv-dingliche Vorkaufsrescht (субъективно-вещное право)) либо в пользу определенного лица, которое не может быть увязано с правом собственности на земельный участок (subjektiv-personliche Vorkaufsrescht (субъективно-личное право)) (§ 1103 ГГУ) <39>. Сходная дифференциация получила развитие в законодательстве других стран <40>. Различия между этими видами преимущественного права покупки имеют большое практическое значение. Субъективно-вещное преимущественное право покупки устанавливается, как правило, в пользу сособственников в общей собственности, тогда как субъективно-личное право возникает в пользу нанимателя жилого помещения либо лица, имеющего право застройки земельного участка. Субъективно-вещное преимущественное право покупки считается существенной составной частью земельного участка (п. 1 § 1103 ГГУ), следует судьбе участка, если иное не установлено договором или законом.

<39> При этом не следует смешивать, как это часто делается в отечественной доктрине, субъективно-вещное право и субъективно-личное право преимущественной покупки (которые являются вещными правами) с делением на вещное и обязательственное право преимущественной покупки. Такое смешение, по-видимому, происходит из неправильного перевода германского законодательства, которое, кстати, в названии § 1103 ГГУ прямо закрепляет: Subjektiv-dingliches und subjektiv-personliches Vorkaufsrecht, тогда как право преимущественной покупки как вид ограниченного вещного права в германском законодательстве (см., например, заголовок § 1094 ГГУ) и в доктрине обозначается как das dingliche Vorkaufsrecht, а обязательственное право преимущественной покупки - как das obligatorische Vorkaufsrecht (см., к примеру, работы: Dietz F. Das dingliche Vorkaufsrecht nach dem B.G.B. Dusseldorf, 1908; Schumer H. Das obligatorische Vorkaufsrecht. Zurich, 1925).
<40> В частности, п. 2 ст. 256 Закона о вещном праве Эстонии закрепляет, что право преимущественной покупки может быть установлено в пользу определенного лица или каждого очередного собственника другой недвижимой вещи.

Германскому законодательству известна конструкция, которая предоставляет возможность установления "преимущественного права собственника". Оно возникает в случае, когда управомоченное лицо приобретает обремененный земельный участок в собственность и субъективно-личное право преимущественной покупки не теряет силу <41>.

<41> Отечественной правовой доктрине данное право неизвестно. Такое положение в целом нетипично для системы, в основе которой лежит римское право, так как согласно римскому принципу "не может быть вещного права на свою вещь". Вместе с тем немцы сделали исключение из данного правила и допустили установление вещного права на собственную вещь. Практическое значение данного положения заключается в возможности собственника участвовать в общей очереди субъектов различных прав на его вещь в случае обращения на нее взыскания. См. об этом подробнее: BGB Anwaltkommentar. S. 935; Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 182.

Основания возникновения. Преимущественное право покупки возникает по основаниям, предусмотренным договором или законом. Условие, его предусматривающее, может возникнуть из различных гражданско-правовых сделок (из договора купли-продажи, дарения, мены, аренды). Основанием таких сделок согласно германскому праву выступают нотариально удостоверенное соглашение (например, о передаче земельного участка в собственность либо договор аренды с условием преимущественной покупки и др.) и регистрация этого права в Поземельной книге. Как уже говорилось, в германском праве регистрация в Поземельной книге имеет силу предварительной записи и служит для обеспечения права преимущественной покупки заинтересованного лица от всех третьих лиц. Правовым основанием возникновения преимущественного права покупки также может выступать завещание (§ 1939, § 2147 ГГУ (положения о завещательном отказе), ст. 1382 Гражданского закона Латвии). Существенные особенности имеет процесс возникновения вещного права преимущественной покупки по германскому праву, который состоит из трех этапов: заключение обязательственной сделки и ее нотариальное удостоверение (Verpflichtungsgeschaft) (это может быть договор купли-продажи, аренды земельного участка); заключение вещного договора (dingliche Einigung) и его регистрация (Eintragung) в Поземельной книге (согласно ст. 873 ГГУ) <42>. Иной порядок установлен ст. 257 Закона о вещном праве Эстонии, согласно которой вещное право преимущественной покупки возникает на основании сделки с момента внесения записи в Крепостную книгу.

<42> BGB Anwaltkommentar. S. 936 - 937.

Наряду с этим имеется ряд законных прав преимущественной покупки, возникновение которых не требует специальной формы и регистрации в Поземельной книге, например право муниципальных органов на приобретение незастроенных земельных участков <43>.

<43> Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 361.

Прекращение преимущественного права покупки. Существует несколько оснований прекращения преимущественного права покупки. В качестве таковых, как правило, выступают его осуществление или неосуществление управомоченным лицом. Исполнение происходит путем подачи письменного заявления от управомоченного лица о намерении приобрести земельный участок. При этом следует иметь в виду, что исполнением прекращается только субъективно-личное преимущественное право покупки и только в случаях, когда оно не передается по наследству и не может быть перенесено иным образом на другое лицо. Субъективно-вещное преимущественное право покупки, как правило, исполнением не прекращается, если иное не вытекает из закона или договора.

Особенностью вещного преимущественного права покупки является то, что основанием исполнения (осуществления) права является заключенный между обязанным лицом (собственником) и третьим лицом (покупателем) письменный договор купли-продажи земельного участка (§ 463 ГГУ, п. 1 ст. 261 Закона Эстонии о вещном праве, ст. 2061 Гражданского закона Латвии). Обязанное лицо должно незамедлительно сообщить лицу, обладающему преимущественным правом покупки, о содержании договора, заключенного с третьим лицом. В этом случае управомоченное лицо в течение двух месяцев (п. 2 § 469 ГГУ, ст. 263 Закона Эстонии о вещном праве, ст. 2061 Гражданского закона Латвии, § 605 ГК Чехии), либо трех месяцев (согласно п. 2 ст. 681a-365 ШГК), либо 30 дней (§ 1075 ОАГУ) вправе подать заявление обязанному лицу об осуществлении права преимущественной покупки, которое, как правило, не требует соблюдения формы, установленной для договора купли-продажи (исключением выступает Закон Эстонии о вещном праве, предусматривающий необходимость нотариально удостоверенного заявления (п. 1 ст. 264 Закона)). С осуществлением преимущественного права покупки совершается купля-продажа между правомочным и обязанным лицами на условиях, которые обязанное лицо согласовало с третьим лицом (§ 464 ГГУ, ст. 265 Закона Эстонии).

Основные сферы применения вещного преимущественного права покупки в зарубежных правопорядках. Западные ученые отмечают возвращение практического значения права преимущественной покупки <44>. Это право устанавливается исключительно в случаях, предусмотренных законом (согласно принципу Typenzwang (типизация прав)), его содержание также должно вытекать из закона (согласно принципу Typenfixierung (типизация содержания)). Основаниями возникновения может выступать как договор, который способен порождать так называемые договорные случаи преимущественной покупки, так и непосредственно закон (без заключения какого-либо соглашения), порождающий, в свою очередь, законные случаи преимущественной покупки (gesetzliche Vorkaufsrechte). Важно отметить, что в последнее время большое распространение в правоприменительной практике получают законные права преимущественной покупки. К примеру, в Германии существует обширное законодательство (как федеральное, так и земельное), устанавливающее права преимущественной покупки недвижимости. Несмотря на то что введение законных преимущественных прав обосновывается не только нуждами оборота, но и интересами публично-правовых образований, германская цивилистика не одобряет такую практику, полагая, что, ограничивая в распоряжении собственника, она негативно влияет на развитие коммерческого оборота недвижимости <45>. Напомним, что в свое время пандектистика также высказала отрицательное отношение к развитию законных прав преимущественной покупки, сведя случаи их применения к праву наследников и нанимателей недвижимости. Поскольку законные права преимущественной покупки оказались востребованы в германской практике правоприменения, остановимся на их анализе подробнее. К таковым относят право преимущественной покупки общин незастроенных земельных участков, право преимущественной покупки "общественно полезных предприятий поселения" органа по охране ландшафта в отношении застроенных земельных участков, если это служит общественным интересам и целям и принципам охраны природы, право преимущественной покупки земельных участков при строительстве железных дорог, проведении работ по прокладке объектов энергетики и др. <46>.

<44> Ibid. S. 362.
<45> Ibidem.
<46> См.: § 24 - 28 Строительного свода законов ФРГ от 23 сентября 2004 г. (Baugesetzbuch (BauGB)); Закон Германии о порядке заселения земельных участков от 26 сентября 1919 г. (Reichssiedlungsrecht); Закон Германии об обеспечении натурального и экологичного ландшафта от 21 июня 2001 г. (Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz - LG)); § 19 Общего закона о железных дорогах от 27 декабря 1993 г. (Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG)); § 44 Закона Германии об электроснабжении и снабжении газом от 7 июля 2005 г. (Gesetzuber die Elektrizitats- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG)); § 9a Закона о федеральных магистральных дорогах ФРГ от 28 июня 2007 г. (BundesfernstraBengesetz (FStrG)); § 13 саарского Закона охраны природы от 5 апреля 2006 г. (Gesetz zum Schutz der Natur und Heimat im Saarland (Saarlandisches Naturschutzgesetz - SNGSNG)); § 27 Лесного закона Саксонии от 10 апреля 1992 г. (Waldgesetz fur den Freistaat Sachsen (SachsWaldG)); § 36 саксонского Закона охраны природы (Sachsisches Gesetz uber Naturschutz und Landschaftspflege) от 3 июля 2007 г. (Sachsisches Naturschutzgesetz (SachsNatSchG)); § 55b Водного закона Гамбурга от 29 марта 2005 г. (Hamburgisches Wassergesetz (HWaG)); § 15a Закона о дорогах Гамбурга от 22 января 1974 г. (Hamburgisches Wegegesetz (HWG)).

Порядок реализации законных преимущественных прав покупки весьма отличается от аналогичных договорных прав. Рассмотрим его особенности в федеральном градостроительном законодательстве. Согласно § 24 - 28 BauGB община имеет право преимущественной покупки в отношении незастроенных земельных участков в сфере действия плана застройки и на территориях, где она намерена проводить градостроительные мероприятия. Порядок осуществления этого права следующий: нотариус, заверяющий договор купли-продажи земельного участка, обязан безотлагательно сообщить о содержании договора компетентной общине. Община проверяет на основании сообщения нотариуса, существует ли в отношении данного земельного участка преимущественное право покупки. Если такое право существует, то община отправляет копию договора об исполнении права преимущественной покупки третьему лицу и выносит административное распоряжение о покупке участка. Это право может быть реализовано в течение двух месяцев <47>.

<47> См.: § 24 - 28 BauGB.

Наряду с законным правом преимущественной покупки в интересах публичных образований его установление возможно и в интересах частных лиц (например, преимущественное право покупки нанимателя жилого помещения, вытекающее из § 577 ГГУ, согласно которому если сданные внаем жилые помещения продаются третьему лицу, то нанимателю предоставляется преимущественное право на покупку). Это предписание не действует, если наймодатель продаст жилые помещения члену семьи либо другому лицу, участвующему в его домашнем хозяйстве. Другим законным основанием выступает преимущественное право в пользу сонаследников. Преимущественное право в пользу сонаследников регламентируется § 2034, 2035 ГГУ, ст. 720 ГЗ Латвии. В соответствии с ними в случае продажи сонаследником доли третьему лицу остальные сонаследники обладают преимущественным правом покупки этой доли. Законное основание возникает также и в соглашениях между участниками общей собственности в виде права выкупа доли участниками общей собственности при продаже ее лицу, не являющемуся сособственником (ст. 1073 ГЗ Латвии).

Что касается договорных случаев возникновения права преимущественной покупки, то они весьма традиционны и применяются на основании указания в договоре в пользу определенного лица (например, при выделе старику, долгосрочном найме, покупке земельного участка соседа, право продавца недвижимости (право обратной купли-продажи) и др.).

Представленный обзор основных положений зарубежного законодательства позволяет сделать вывод о наличии общих тенденций в правовом регулировании вещного права преимущественной покупки в странах континентальной Европы, а также о том, что анализируемое право наиболее эффективно решает стоящие перед ним современные проблемы в сфере недвижимости при условии оформления его правового режима как вещного.

5. Анализ отечественной судебной практики по разрешению споров о преимущественном праве покупки, существующая в цивилистической доктрине критика в адрес законодательства о преимущественных правах демонстрируют проблему совершенствования правового механизма данного института. Закрепленная нынешним российским законодательством конструкция права преимущественной покупки стала неадекватной по отношению к уровню развития имущественных отношений, в связи с чем она требует совершенствования.

Условия осуществления преимущественного права покупки вытекают из ст. 250 ГК РФ, где сказано, что при нарушении права преимущественной покупки управомоченному лицу предоставляется возможность в течение трех месяцев в судебном порядке перевести на себя права и обязанности покупателя. В случае невозможности применения данного способа защиты, например при передаче вещи третьим лицам, истребование имущества не допускается <48>. Усложнение имущественного оборота потребовало закрепления преимущественного права покупки в различных отраслях российского законодательства. В частности, это право вытекает из п. 3 ст. 35 Земельного кодекса РФ, п. 6 ст. 42 Жилищного кодекса РФ, ст. 8 ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Однако положение усугубляется тем фактом, что конструкция преимущественного права покупки (выкупа), заложенная в названных законах, серьезно отличается не только от классического вещного института, но и от норм российского Гражданского кодекса. Очевидно, что такая ситуация не могла не повлечь возникновение споров в судебной практике <49>. При этом если вещь в нарушение права преимущественной покупки перешла в собственность третьего лица - добросовестного приобретателя, защита права управомоченного лица, кроме как исками о компенсации убытков, невозможна. Поэтому с позиций защиты преимущественного права покупки вещно-правовой режим, важнейшим элементом которого выступают публичная регистрация и возможность применения особых способов защиты, исключил бы не только незаконное приобретение недвижимости в нарушение преимущественного права покупки, но и признание приобретателя добросовестным (ибо государственная регистрация предполагает известность об этом праве третьим лицам).

<48> Именно отсутствие вещно-правовой защиты используют К. Скловский и М. Смирнова как основание для отрицания вещно-правового характера преимущественного права покупки. Невозможность применения вещно-правовой защиты следует использовать не как аргумент отрицания вещно-правовых элементов в данном праве, а как недостаток российского законодательства, который требует устранения, поскольку вещные признаки права преимущественной покупки давно выявлены в классическом пандектном учении, от которого, к большому сожалению, отошла отечественная правовая доктрина (см.: Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10. С. 96 - 97).
<49> О несовершенстве способов защиты права преимущественной покупки неоднократно указывалось в современной доктрине гражданского права (см.: Кузнецова О.А. Защита преимущественных прав в российской цивилистике: проблемы теории и практики правоприменения // Вестник ВАС РФ. 2005. N 11. С. 175 - 178).

На наш взгляд, создание в отечественном правопорядке востребованного современными социально-экономическими условиями института представляется невозможным без признания ряда классических положений: разграничения вещного и обязательственного права преимущественной покупки, а следовательно, и разработки для вещного права преимущественной покупки соответствующего правового режима в виде необходимости государственной регистрации права, закрепления свойства следования, распространения принципа закрытого перечня и закрепления содержания законом, предоставления вещно-правовой защиты.

При этом принципиального решения требуют следующие положения.

Первое. Особого внимания заслуживает вопрос о допустимости оснований возникновения вещного права преимущественной покупки. В качестве таковых могут выступать основания, предусмотренные как законом, так и договором (безусловно, в рамках принципа закрытого перечня вещных прав).

  1. Следует обратить внимание на то, что в отечественном законодательстве сложилась тенденция закрепления права преимущественного приобретения в силу закона в виде преимущественной покупки при продаже доли сособственника в общей собственности на недвижимое имущество (ст. 250 ГК РФ), права собственника здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке, на преимущественную покупку или аренду земельного участка (п. 3 ст. 35 Земельного кодекса РФ), преимущественного права субъекта Российской Федерации или в случаях, установленных законом, субъекта Российской Федерации, муниципального образования на покупку земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения при его продаже (ст. 8 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"). Как уже говорилось, эти права весьма своеобразны и отличаются от классической конструкции вещного преимущественного права покупки прежде всего из-за отсутствия принципа регистрации, особого субъектного состава, объектов, процедуры реализации. Более того, в их содержании можно обнаружить как признаки вещного права (возможность управомоченного лица преимущественно перед всеми другими лицами приобретения в собственность), так и признаки ограничений права собственности в виде установленных законом предписаний, запретов, стесняющих собственника. Заметим, что в последнем качестве сходные по сути законные права преимущественной покупки предусматривает швейцарское законодательство и, напротив, в качестве самостоятельных вещных прав - германское законодательство. Думается, что вопрос о природе этих прав следует решать как исходя из нужд оборота, так и исходя из выбора средств, благодаря которым наиболее эффективно могут быть достигнуты цели, которые преследует право преимущественной покупки, а это защита интересов управомоченного лица. Более того, поскольку современная судебная практика изобилует спорами по поводу нарушения преимущественных прав <50>, думается, что вряд ли обязательственно-правовая защита в виде иска о возмещении убытков может устроить управомоченное лицо - государство или собственника строения, которые заинтересованы прежде всего в покупке земельного участка (а не в компенсации убытков). Поэтому определение указанных прав как вещных с предоставлением особых вещных средств защиты является наиболее востребованным практикой применения законодательства.
<50> См.: п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ"; Постановления ФАС МО от 22 ноября 2007 г. N КГ-А40/11772-07 по делу N А40-10014/07-43-109, от 22 ноября 2007 г. N КГ-А40/10734-07 по делу N А40-3579/07-50-37; Постановление ФАС ЦО от 24 сентября 2007 г. по делу N А68-7594/06-124/8.
  1. Что касается известного российскому праву права преимущественной покупки при продаже доли сособственника в общей собственности на недвижимое имущество (ст. 250 ГК РФ), то следует заметить, что оно имеет сходные черты с германским subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht, поскольку, как уже говорилось, предоставляет сособственнику доли в праве общей собственности возможность перед всеми другими приобрести вещь в собственность, это право следует за вещью. Вместе с тем очевидно и другое, что в данном случае право преимущественной покупки должно подлежать государственной регистрации и вещно-правовой защите. В этой связи нельзя не обратить внимания на закрепленное п. 6 ст. 42 ЖК РФ правило о том, что при продаже комнаты в коммунальной квартире остальные собственники комнат в данной коммунальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуждаемой комнаты. В юридической литературе справедливо указывается, что в данном случае речь должна идти не о праве на вещь (комнату), а лишь о доле собственника в праве общей собственности на квартиру с распространением положений ст. 250 ГК РФ.
  2. На наш взгляд, особым случаем права преимущественной покупки должно выступать право стороны (будущего покупателя) предварительного договора купли-продажи. Отношения, возникающие при заключении предварительного договора, имеют существенное сходство с отношениями, порождаемыми известной германскому праву предварительной записью в Поземельной книге (Vormerkung). Выше уже говорилось о том, что в германском законодательстве регистрации права преимущественной покупки придают силу предварительной записи <51>. Вещно-правовая конструкция права, возникающего при заключении предварительного договора, представляется востребованной в отечественной практике применения законодательства о недвижимости. Ряд примеров из правоприменительной практики демонстрирует необходимость усиления средств защиты прав сторон предварительного договора <52>. Поскольку норма ст. 429 ГК РФ предоставляет в данном случае лишь обязательственную защиту в виде возможности компенсации причиненных этим убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ) и не допускает истребования вещи, если она уже перешла к третьему лицу, думается, что эта норма неэффективна и не защищает интересы управомоченной стороны (имеющей по сути преимущественное перед всеми другими лицами право покупки в силу предварительного договора). Поэтому вещный характер преимущественного права покупки, вытекающего из предварительного договора, предусматривающий необходимость его регистрации, вступление управомоченного лица на место покупателя и вещно-правовую защиту, представляется более действенным средством для защиты интересов заинтересованного лица.
<51> В германской доктрине существует точка зрения о том, что Vormerkung является еще и самостоятельным ограниченным вещным правом (особым видом права преимущественной покупки) (см.: Wolf M. Sachenrecht. S. 4 - 5; Baur E., Sturner R. Lehrbuch des Sachenrecht. 16. Aufl. Munchen, 1992. S. 24).
<52> В частности, распространенным явлением выступают споры, в которых собственники недвижимости, в нарушение предварительных договоров о продаже в будущем, отказываются от исполнения договора. Закон не предусматривает вещных способов защиты, а такие иски, как иски о понуждении к заключению договора и о компенсации убытков, не вполне эффективны (см., например, п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"; Постановление ФАС Поволжского округа от 27 сентября 2007 г. по делу N А55-11913/06-48).
  1. Возможность договорного установления преимущественного права покупки прямо не предусмотрена в нашем законодательстве, однако она не исключается исходя из п. 1 ст. 8 ГК РФ, который закрепляет, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В отечественной доктрине отмечается востребованность практикой правоприменения договорных способов установления вещного права преимущественной покупки <53>. Думаем, что нет препятствий для установления преимущественного права покупки в качестве условия как договоров купли-продажи, дарения, мены (применяемого однократно либо на несколько случаев продажи или на определенный срок), так и самостоятельного договора (например, право преимущественной покупки недвижимости членом семьи). Нет оснований для запрета установления преимущественной покупки в пользу продавца (право обратной купли по аналогии с германским Wiederkaufsrecht). Это право может быть условием договора имущественного найма недвижимости при установлении в пользу нанимателя преимущественной покупки объекта найма. Следует предусмотреть возможность установления преимущественного права покупки в завещании и в завещательном отказе. Особенно следует подчеркнуть то, что все преимущественные права покупки, вытекающие из договора, должны подлежать государственной регистрации, ибо в отсутствие последней указанное право не будет известно третьим лицам и, соответственно, ее абсолютный характер ставится под большое сомнение. Следует заметить и другое - то, что российское право не знает института предварительной записи (как в германском праве), поэтому право преимущественной покупки при регистрации тем не менее должно иметь силу ограниченного вещного права (а вместе с тем и обременения недвижимости). Попутно заметим, что во многих западноевропейских странах (Эстонии, Латвии, Чехии) право преимущественной покупки работает и без введения института предварительной записи, но при условии государственной регистрации.
<53> См.: Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. С. 89.

Второе. При создании конструкции права преимущественной покупки можно взять в качестве образца положения германского законодательства о возможности реализации права после заключения письменного договора между обязанным лицом и третьим лицом. В российском законодательстве согласно п. 1 ст. 250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. А в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. 24) при продаже данной доли постороннему лицу к заявлению о государственной регистрации прилагаются документы, подтверждающие, что продавец доли известил в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю с указанием цены и других условий, на которых продает ее <54>.

<54> К заявлению о государственной регистрации могут прилагаться документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли и оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные.

Из сформулированных правил вытекает весьма серьезная презумпция. Поскольку в извещении продавца, совершенном в письменной форме, должны быть указаны цена и другие условия, на которых продается вещь, то напрашивается вывод о том, что продавец до извещения должен был провести переговоры с третьим лицом (лицами), определить с ним цену и иные условия продажи. Более того, цена и условия продажи, указанные в извещении, должны быть окончательными, ибо, если впоследствии продавец отойдет от них, его действия не будут соответствовать закону. С точки зрения достижения баланса интересов всех участников анализируемых отношений письменное извещение имеет ряд недостатков. Во-первых, оно не гарантирует заключение договора купли-продажи в будущем именно на указанных в нем условиях (поскольку не является предварительным договором). Во-вторых, являясь односторонним актом продавца, оно значительно его ограничивает в возможностях выбора покупателя, поскольку, если продавец односторонне установил цену и условия договора, ему сложно будет подобрать соответствующего покупателя. В-третьих, поскольку во многих случаях одним из стимулов реализации права преимущественной покупки выступает предотвращение вступления в доверительные отношения общей собственности постороннего лица, личность покупателя играет решающее значение при принятии управомоченным лицом решения о покупке.

Таким образом, все представленные аргументы указывают на необходимость совершенствования формы, в которой продавец должен сформулировать условия продажи, при этом, безусловно, до извещения управомоченного лица он должен достигнуть соглашения с третьим лицом (предполагаемым покупателем). Наиболее подходящим вариантом такой формы может стать известный зарубежным законодательствам письменный договор купли-продажи недвижимости. При этом следует подчеркнуть, что данный договор не следует смешивать с известным германскому праву обязательственным договором, который требует совершения впоследствии вещного договора. Отсутствие в отечественной доктрине деления сделок на вещные и обязательственные не имеет оснований для внедрения конструкции вещного и обязательственного договоров <55>. Думается, что соответствующий письменный договор, которым предлагается заменить письменное извещение, вполне мог бы вписаться в известную нашему праву систему предварительного и основного договора.

<55> См. об этом подробнее: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 2.

В заключение необходимо отметить, что при условии формирования вещного права преимущественной покупки недвижимости в соответствии с предложенной выше конструкцией данный институт получит развитие в отечественном гражданском праве. И думается, что нагнетание страстей в отечественной цивилистике по поводу отсутствия надобности данного института, ограничивающего собственника при распоряжении вещью, является суждением, не свойственным отношениям с развитым оборотом недвижимости. Безусловно, внедрение вещного преимущественного права покупки недвижимости должно происходить с учетом российских традиций регулирования имущественных отношений, без навязывания не свойственных нашему праву институтов предварительной записи и вещного договора.

Создание в отечественном праве конструкции права преимущественной покупки недвижимости в вещно-правовой трактовке при условии закрепления в законе указанных выше условий его осуществления сможет наиболее эффективным образом достичь целей, для которых служит институт ограниченных вещных прав, а именно, как указывал в свое время великий русский цивилист И.А. Покровский, сможет стать одной из юридических форм, "которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т.е. не зависящего от простого личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого" <56>. И еще раз обратим внимание на то, что вещное участие управомоченного лица в силу преимущественного права покупки "в праве собственности другого" заключается не в возможности владения и (или) пользования, а в возможности приобретения чужого недвижимого имущества преимущественно перед всеми третьими лицами при определенных условиях (которая в классическом учении о вещном праве признается вещным правомочием). Думается, что эта "вещная" особенность преимущественного права покупки недвижимости, "забытая" отечественной цивилистической доктриной и законодательством, должна быть учтена при формировании системы вещных прав российского гражданского права.

<56> Покровский И.А. Указ. соч. С. 207.