Мудрый Юрист

Понятие и классификация коллизионных норм с множественностью привязок

Асосков А.В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Одной из заметных тенденций развития коллизионного законодательства последних лет является увеличение числа коллизионных норм с множественностью привязок (Mehrfachanknupfung, Mehrfachverlmupfung). В настоящей статье будут рассмотрены подходы к этой разновидности коллизионных норм, высказанные в российской литературе, а также проанализированы подходы западноевропейской доктрины на примере германских работ, в которых данный вопрос излагается наиболее последовательно и детально.

Прежде всего необходимо различать множественность в широком и в узком смысле слова (Mehrfachverknupfung im weiteren und engeren Sinn) <1>. Множественность привязок в узком смысле слова охватывает только такие ситуации, когда для определения применимого права применительно к одному отношению (или отдельному его аспекту) законодатель формулирует сразу несколько конкурирующих или дополняющих друг друга коллизионных привязок. Множественность привязок в широком смысле слова включает также ситуации, когда для отдельных аспектов одного отношения формулируются отдельные (самостоятельные) коллизионные нормы.

<1> Baum H. Alternativanknupfungen: Begriff, Funktion, Kritik. Tubingen, 1985. S. 68 - 69. Кр. Шредер использует выражения "настоящая множественность привязок" и "ненастоящая множественность привязок" (echte und unechte Mehrfachverknupfungen) (см.: Schroder Chr. Das Gunstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht. 1996. S. 34).

Множественность привязок в широком смысле слова

В российской литературе для обозначения множественности привязок в широком смысле слова В.П. Звеков использует весьма удачное выражение "сложные коллизионные нормы с дифференцированным объемом" <2>. В отличие от множественности привязок в узком смысле слова данные коллизионные нормы, рассматриваемые изолированно, имеют традиционную структуру (один объем - одна привязка).

<2> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 162.

Первой разновидностью является расщепление или расчленение статута правоотношения (Spaltung, Zerlegung). В качестве примера можно привести п. 1 ст. 1224 ГК РФ, в котором предусматривается расщепление наследственного статута: наследование движимого имущества регулируется правом последнего места жительства наследодателя, а наследование недвижимого имущества - правом по месту нахождения такого недвижимого имущества. В качестве расщепления договорного статута можно рассматривать подчинение вопросов дееспособности сторон договора и формальной действительности договора отдельным коллизионным привязкам, отличным от привязок, используемых для определения договорного статута.

Множественность привязок в широком смысле слова может строиться также по схеме "общее правило - исключение из него" (Regel/Ausnahmeanknupfung). Ярким примером в данном случае являются правила определения договорного статута: для отдельных видов договорных обязательств коллизионное законодательство может устанавливать исключение из общих правил (например, специальные правила в отношении договоров с участием потребителя, договоров в отношении недвижимого имущества и т.д.).

Подходы к классификации множественности привязок в узком смысле слова в российской литературе

Следует отметить, что классификация коллизионных норм с множественными привязками не является единообразной в российской литературе и вызывает большое количество вопросов. Это можно продемонстрировать на примере квалификации коллизионной нормы о форме сделки. Данная норма, которая традиционно закреплялась в отечественном коллизионном законодательстве, предусматривает, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения, однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 1 ст. 1209 ГК РФ, абз. 1 п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., ч. 1 ст. 565 ГК РСФСР 1964 г.). В курсе международного частного права Л.А. Лунца данная норма квалифицирована в качестве альтернативной. В то же время Л.А. Лунц выделяет случаи кумуляции и расщепления коллизионных привязок <3>. В качестве альтернативной данная норма характеризуется также в современных учебниках по международному частному праву под редакцией Г.Н. Дмитриевой и И.В. Гетьман-Павловой <4>. Но в отличие от работы Л.А. Лунца в указанных современных учебниках альтернативные коллизионные нормы понимаются в качестве своеобразной собирательной категории для большинства норм с множественностью коллизионных привязок: альтернативные коллизионные нормы предлагается делить на простые и сложные, а в составе последних выделять генеральную (основную) и субсидиарную (дополнительную) привязку. Последняя разновидность альтернативных коллизионных норм, по мысли авторов указанных учебников, может привести к образованию цепочек или ассоциаций коллизионных норм в случае использования нескольких подчиненных уровней субсидиарных привязок <5>. Совершенно иной подход предлагается О.Н. Садиковым и М.М. Богуславским: среди норм с множественностью привязок они выделяют две равнозначные категории - альтернативные и кумулятивные нормы, причем указанную выше коллизионную норму о форме сделки они относят к разряду кумулятивных норм <6>. К разряду кумулятивных коллизионных норм относит рассматриваемое правило также В.П. Звеков <7>.

<3> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. 2-е изд. Т. 1. Общая часть. М., 1973; Т. 2. Особенная часть. М., 1975; Т. 3. Международный гражданский процесс. М., 1976. Приводится по следующему изданию: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 237 - 238.
<4> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 123 (автор гл. 5 - Г.К. Дмитриева); Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 61.
<5> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 124 - 125; Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. С. 61 - 62.
<6> Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. Кн. 1. М., 1993. С. 162 (автор § 2 гл. IV - О.Н. Садиков); Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп., с изм. М., 2008. С. 93 - 94.
<7> Звеков В.П. Международное частное право. С. 162.

В российской литературе отсутствует единство и по вопросу о том, кому может быть предоставлено право выбора применимого права в рамках конструкции альтернативной коллизионной нормы. Г.Н. Дмитриева полагает, что данная конструкция включает возможность предоставления права выбора как самим участникам отношения, так и правоприменительным органам <8>. И.В. Гетьман-Павлова считает, что может идти речь только о праве выбора между коллизионными привязками, предоставляемом суду <9>. В диссертации Р.М. Ходыкина, напротив, утверждается, что к числу альтернативных коллизионных норм могут быть отнесены только те, в которых право выбора есть у участника отношения, но не у суда <10>.

<8> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 123.
<9> Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. С. 61.
<10> Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 123 - 124.

Таким образом, следует констатировать, что в российской литературе по международному частному праву отсутствует последовательная классификация коллизионных норм с множественностью привязок. Далее будет предпринята попытка построения такой классификации на основе достижений западноевропейской (преимущественно германской) доктрины.

Альтернативные коллизионные нормы

Традиционно всеми авторами признается существование группы альтернативных коллизионных норм. Отличительной чертой данной группы является наличие нескольких равнозначных и конкурирующих между собой привязок, из которых будет выбрана только та, которая позволяет добиться заданного законодателем желательного материально-правового результата <11>.

<11> В учебнике Кр. фон Бара и П. Манковски отмечается, что с точки зрения категорий формальной логики альтернативные коллизионные нормы было бы правильнее назвать "дизъюнктивными" (Disjunktivanknupfung), поскольку применение одной альтернативной привязки исключает действие других (Bar Chr. von, Mankowski P. Internationales Privatrecht. Bd. I. Allgemeine Lehren. 2. Aufl. Beck, 2003. S. 614). Вместе с тем в связи со сложившимся словоупотреблением авторы этого учебника продолжают использовать устоявшийся термин "альтернативные коллизионные привязки" (Alternativanknupfung).

В связи с разнообразием норм данной группы германские авторы считают необходимым использовать деление альтернативных коллизионных норм на подвиды. Уже германский коллизионист конца XIX в. Э. Цительман (E. Zitelmann), впервые употребивший термин "альтернативная привязка" (Alternativanknupfung), обратил внимание на то, что альтернативные нормы могут существенно различаться по своей структуре. С одной стороны, существуют альтернативные нормы, в которых законодателем четко задан желательный материально-правовой результат, на предмет соответствия которому проверяется каждый из правопорядков, к которому отсылают альтернативные привязки. Иными словами, применимость того или иного права зависит от положительного или отрицательного ответа на сформулированную законодателем задачу. Французский исследователь И. Киш (I. Kisch) называет данный подвид альтернативных норм "классом законов о действительности и недействительности" (classe de la loi validante ou invalidante) <12>. Германский ученый Х. Баум характеризует данные альтернативные нормы как имеющие "закрытый состав" (geschlossenen Tatbestand) <13>.

<12> Цит. по: Baum H. A.a.O. S. 24 - 25.
<13> Ibid. S. 59.

Ярким примером данного подвида альтернативных коллизионных норм является правило ст. 1 Гаагской конвенции 1961 г. о применимом праве в отношении формы завещательных распоряжений <14>. В указанной норме предусматривается восемь альтернативных привязок для вопроса определения формальной действительности завещания, причем соблюдения правил о форме, установленных хотя бы в одной из указанных стран, достаточно для признания завещания действительным с точки зрения соблюдения формальных требований <15>. В альтернативных нормах с закрытым составом суд должен поставить сформулированный законодателем вопрос (действительно ли завещание с точки зрения его формы?) перед каждым из правопорядков, к которым отсылают альтернативные привязки, и проверить полученный ответ ("да" или "нет"). Важной отличительной чертой данного подвида альтернативных коллизионных норм является отсутствие свободы усмотрения у правоприменительных органов: предпочтительный материально-правовой результат четко формулируется законодателем, причем каждый из коллидирующих правопорядков либо положительно реагирует на данный результат (признает завещание действительным с точки зрения его формы), что позволяет суду завершить коллизионный анализ, либо отрицает возможность достижения этого материально-правового результата (считает завещание в данной ситуации недействительным как составленное с нарушением установленных в материальном праве этой страны формальных требований).

<14> Convention on the Conflicts of Laws Relating to the Form of Testamentary Dispositions (Hague, 5 October 1961). По состоянию на 2009 г. участниками Конвенции являются 39 государств. Россия участницей данной Конвенции не является.
<15> В ст. 1 формулируется следующая норма: "Завещательное распоряжение считается действительным в части формы, если его форма соответствует внутреннему праву:

a) места, где оно было составлено завещателем; или

b) страны, чье гражданство завещатель имел либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти; или

c) места, где завещатель имел место жительства (domicile) либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти; или

d) места, где завещатель фактически пребывал (had his habitual residence) либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти; или

e) в отношении недвижимого имущества - места, где оно находится".

Германская доктрина единодушно относит к данному подвиду альтернативных коллизионных норм и положения ст. 11 Вводного закона к ГГУ о форме сделки <16>, которая по своему строению аналогична отечественному правилу (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). В этой связи следует признать правильным отнесение российской коллизионной нормы о форме сделки (а также нормы о форме завещания и способности лица к составлению и отмене завещания из п. 2 ст. 1224 ГК РФ) к разряду альтернативных коллизионных норм с закрытым составом.

<16> См., например: Baum H. A.a.O. S. 59; Bar Chr. von, Mankowski P. A.a.O. S. 614.

С другой стороны, нужно выделять второй подвид альтернативных коллизионных норм, который требует от правоприменителя сравнительного сопоставления материально-правовых норм нескольких стран на предмет их выгодности для определенного лица, чьи интересы подлежат повышенной правовой защите. И. Киш называет данный подвид "классом законов, требующих сравнения" (classe des lois comparee), а Х. Баум характеризует их как имеющие "открытый состав" (offene Tatbestand) <17>. В германской литературе к данной разновидности относили первоначально выработанные в судебной практике, а затем нашедшие закрепление в ст. 40 Вводного закона к ГГУ коллизионные правила о праве, применимом к трансграничным деликтам (деликтам, в отношении которых место совершения неправомерного действия и место наступления вредоносного результата находятся на территории разных стран). До изменений, внесенных в Вводный закон к ГГУ в 1999 г., данная коллизионная норма предусматривала, что суд по собственной инициативе применяет либо право по месту совершения неправомерного действия, либо право по месту наступления вредоносного результата, в зависимости от того, применение какого права является в конкретной ситуации более выгодным для потерпевшего (Ubiquitatsprinzip) <18>. В российском коллизионном законодательстве к рассматриваемому подвиду альтернативных коллизионных норм с открытым составом можно отнести правило п. 3 ст. 1199 ГК РФ, согласно которому отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя), однако когда опекаемое лицо имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

<17> Baum H. A.a.O. S. 24 - 25, 59.
<18> См., например: Kropholler J. Internationales Privatrecht, einschlieblich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 6. Auflage. Mohr Siebeck, 2006. S. 524 - 527.

При изучении деления альтернативных коллизионных норм на нормы с закрытым и открытым составами нельзя не обратить внимания на то, что различия в структуре этих норм предопределяются тем, какой материально-правовой результат преследует законодатель. Х. Баум приходит к выводу о том, что структурное разграничение альтернативных коллизионных норм на нормы с закрытым и открытым составами проявляется в функциональном делении альтернативных коллизионных норм на следующие две группы. Первую группу составляют так называемые альтернативные нормы с привязками, относящимися к правоотношению (rechtsverhaltnisbezogene Ankmipnmgen), для которых со структурной точки зрения характерен закрытый состав. Альтернативные нормы данной группы направлены на обеспечение действительности определенного юридического акта (коллизионные нормы о форме договоров, завещаний, заключения брака) либо на приобретение (нормы об усыновлении, приобретении отцовства) или прекращение (расторжение брака) определенного правового статуса. Вторую группу составляют так называемые альтернативные нормы с привязками, относящимися к имущественным требованиям (anspruchsbezogene Anknupfungen), для которых со структурной точки зрения характерен открытый состав. Альтернативные нормы данной группы направлены на защиту интересов определенного слабого участника отношений и требуют применения права, которое в сравнительном аспекте является более выгодным для этого лица <19>.

<19> Baum H. A.a.O. S. 101 - 102. Кр. Шредер предлагает в рамках альтернативных коллизионных норм с привязками, относящимися к правоотношению (rechtsverhaltnisbezogene Anknupfungen), выделять так называемые привязки, обеспечивающие действительность юридического акта (validierende Anknupfungen), и привязки, относящиеся к статусу лица (statusbezogene Anknupfungen) (см.: Schroder Chr. A.a.O. S. 87). С нашей точки зрения, в этой дополнительной классификации (выделении подвидов альтернативных коллизионных норм второго уровня) нет необходимости, поскольку обе выделяемые Кр. Шредером разновидности альтернативных коллизионных норм с привязками, относящимися к правоотношению (rechtsverhaltnisbezogene Anknupfungen), будут иметь одинаковое структурное оформление (альтернативные коллизионные нормы с закрытым составом). Кроме того, Кр. Шредер для альтернативных норм с привязками, относящимися к имущественным требованиям (anspruchsbezogene Anknupfungen), предлагает другое название - "альтернативные коллизионные нормы с привязками в пользу субъекта" (personenbezogene Anknupfung или favor personae), что также не меняет сути дела (см.: Schroder Chr. A.a.O. S. 88).

Альтернативные коллизионные нормы с открытым составом (альтернативные нормы с привязками, относящимися к имущественным требованиям) ставят перед судом весьма сложную практическую задачу: вместо четкого определения предпочтительного материально-правового результата законодатель лишь обозначает то лицо, интересы которого подлежат повышенной правовой защите, и требует от суда выбора из числа предлагаемых альтернатив того правопорядка, материально-правовые нормы которого в сравнительном плане предоставляют указанному лицу наилучший правовой режим. Выбор наилучшего правового режима можно осуществить только путем детального изучения всех относящихся к вопросу правовых норм правопорядков, к которым отсылают альтернативные коллизионные привязки.

Вместе с тем даже детальное сравнение материально-правовых норм различных правопорядков применительно к альтернативным нормам с открытым составом может поставить суд в весьма затруднительное положение. Например, материальное право государства по месту совершения неправомерного действия может предусматривать выплату ежемесячного возмещения в связи с утратой потерпевшим трудоспособности, в то время как материальное право по месту наступления вредоносного результата может допускать присуждение к единоразовой выплате твердой суммы. Право первого государства может предусматривать уменьшение размера возмещения в связи с наличием вины на стороне потерпевшего, но одновременно допускать присуждение дополнительной компенсации морального вреда. В праве второго государства может отсутствовать основание для уменьшения размера возмещения, но одновременно может и не допускаться выплата дополнительной компенсации морального вреда. Как суд в подобной ситуации должен определить, применение какого материального права является более выгодным для потерпевшего? Может ли суд выборочно применить наиболее выгодные для потерпевшего нормы сразу из обоих правопорядков (например, применить право первого государства в части взыскания дополнительной компенсации морального вреда и право второго государства в части отсутствия основания для уменьшения размера базового возмещения в связи с наличием вины потерпевшего)?

Последний вопрос подводит исследователя к важной проблеме: каким образом на практике должно осуществляться сравнительное сопоставление материально-правовых норм различных правопорядков и возможно ли одновременное применение материально-правовых норм из нескольких конкурирующих правопорядков. Теоретически возможно говорить о двух решениях. Первое предполагает сравнительный анализ отдельно взятых норм и применение каждой наиболее выгодной нормы из разных правопорядков (Einzelvergleich). Данный подход известен также под названием "теория изюма" (Rosinentheorie), поскольку предполагает возможность вычленения отдельно взятой выгодной нормы из общего массива материально-правового регулирования, наподобие выщипывания изюма из общего пирога. Данное решение приводит к едва ли справедливому практическому результату, который к тому же в конечном счете не соответствует ни одной из правовых систем. Каждое государство стремится установить в своей правовой системе разумный и справедливый баланс противоречивых интересов различных участников частноправовых отношений, и вычленение отдельно взятых и выгодных только для одной из сторон норм с последующим весьма произвольным объединением норм различных правопорядков неизбежно нарушает такой баланс. В связи с этим следует признать данное решение неудовлетворительным.

Второе решение предполагает сравнительное сопоставление всей совокупности материально-правовых норм, регулирующих спорное отношение (Gruppenvergleich, Gesamtvergleich). В результате подобного сопоставления делается вывод о применении одного или другого правопорядка во всей его совокупности, в зависимости от того, применение какого правопорядка в целом принесет подлежащей защите стороне наилучший результат. Сложность сравнительного анализа заключается в том, что материально-правовые нормы, выполняющие аналогичную роль, могут относиться в различных правопорядках к совершенно разным институтам или даже отраслям права. Очевидно, что эффективный результат может быть достигнут только за счет использования метода функционального сравнения, когда отбор подлежащих сопоставлению правовых норм основан не на квалификации соответствующей нормы как относящейся к тому или иному институту, а на исследовании функции, которую выполняет та или иная норма в определенном правопорядке.

Также важно подчеркнуть, что сравнительный анализ материально-правовых норм различных правопорядков должен осуществляться не абстрактно (что было бы вообще едва ли возможно), а применительно к конкретному спору. В качестве примера можно привести ситуацию, когда право одного государства предусматривает выплату повышенного возмещения, но при этом устанавливает сокращенный срок исковой давности, в то время как применение права второго государства означает присуждение меньшего по размеру возмещения, но приводит к более продолжительному сроку исковой давности. Очевидно, что выбор между данными правопорядками должен осуществляться в зависимости от того, когда истцом подан соответствующий иск в конкретной ситуации. Если он подан в пределах сокращенного срока исковой давности, то следует применить первое право как устанавливающее более высокий размер возмещения. Если же иск подан за рамками сокращенного срока исковой давности, но в пределах срока давности, установленного в праве второго государства, то подлежит применению право второго государства, что позволит вынести решение об удовлетворении иска, хотя и в меньшем (по сравнению с применением права первого государства) размере <20>.

<20> Кр. фон Бар и П. Манковски отмечают, что на практике суды в ряде случаев могут избежать трудоемкой задачи сравнительного сопоставления нескольких правопорядков за счет процессуальных средств. Если заявленные исковые требования являются обоснованными как по основанию, так и по размеру в силу того права, которое указано истцом, то у суда нет необходимости изучать содержание других правопорядков, к которым отсылают альтернативные привязки. Даже если другое право предоставляет истцу более выгодный правовой режим, суд не может выйти за пределы заявленных истцом исковых требований, а потому практический смысл в применении такого более выгодного права в данном деле отсутствует (см.: Bar Chr. von, Mankowski P. A.a.O. S. 615). Вместе с тем очевидно, что описанный процессуальный механизм может облегчить задачу суда далеко не во всех случаях.

Описанные выше сложности в практическом применении альтернативных коллизионных норм с открытым составом приводят некоторых исследователей к выводу о том, что выбор между несколькими правопорядками следует в подобных ситуациях возложить не на суд, а на самого участника отношения, в интересах которого сформулирована соответствующая коллизионная норма. На предпочтительность подобного подхода обращает внимание американский ученый В. Риз (W. Reese), который сопоставляет существовавшие в середине 80-х годов XX в. подходы германского и швейцарского права к коллизионному регулированию деликтных обязательств. Если, как указывалось выше, в германском коллизионном праве для трансграничных деликтов устанавливалась альтернативная норма с открытым составом, возлагавшая на суд обязанность по выбору наиболее выгодного для потерпевшего права, то швейцарский Закон о международном частном праве также предусмотрел для некоторых разновидностей деликтов возможность выбора между несколькими правопорядками, но при этом установил, что выбор должен быть осуществлен не судом, а самим потерпевшим <21>. В. Риз отмечает, что "швейцарский Закон использует лучший подход. Оставление за истцом выбора применимого права в установленных законом пределах очевидным образом освобождает суд от существенного бремени. Суду более не требуется по собственной инициативе исследовать содержание всех потенциально применимых правопорядков. Аналогичным образом отсутствует вероятность того, что произведенный судом выбор права станет основанием для обжалования судебного решения" <22>.

<21> Речь идет о праве, применимом к возмещению вреда в связи с недостатками товаров, работ, услуг (ст. 135(1)), праве, применимом к возмещению вреда, причиненного ненадлежащей эксплуатацией земельного участка (ст. 138), а также о праве, применимом к требованиям о защите чести и достоинства личности (ст. 139(1)).
<22> Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law // Festschrift fur Frank Vischer zum 60. Geburtstag / Hrsg. P. Bockli, K. Eichenberger, H. Hinderling, H. Tschudi. Basel, 1983. P. 290.

Интересно отметить, что после изменений, внесенных в Вводный закон к ГГУ в 1999 г., германский законодатель также отказался от конструкции альтернативной коллизионной нормы с открытым составом, возлагающей на суд обязанность по выбору наиболее выгодного для потерпевшего права. В новой редакции ст. 40(1) было предусмотрено применение права места совершения неправомерного действия с одновременным предоставлением потерпевшему возможности потребовать применения права места наступления вредоносного результата <23>.

<23> В настоящее время в Германии, как и в других странах Европейского союза (за исключением Дании), коллизионное регулирование внедоговорных обязательств осуществляется на основании Регламента ЕС "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам" от 11 июля 2007 г. N 864/2007 ("Рим II") (Regulation (EC) No. 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations // OJ. L 199. Vol. 50. 2007. 31 July). Общее правило ст. 4 данного Регламента для трансграничных деликтов вообще не предоставляет возможности выбора между несколькими правопорядками, предусматривая применение права места наступления вредоносного результата.

По нашему мнению, приведенные выше рассуждения имеют важное значение для правильного толкования нормы п. 1 ст. 1219 ГК РФ. Данная норма устанавливает правило о применении к деликтным обязательствам права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. Однако затем в отношении трансграничных деликтов констатируется возможность применения права страны, в которой наступил вред. При этом в самой законодательной норме не уточняется, по чьей инициативе может быть признано применимым право места наступления вреда. Приведенные выше рассуждения показывают, что оптимальное решение заключается в предоставлении права выбора потерпевшему и устранении суда от обременительной и во многих случаях труднорешаемой задачи сравнительного сопоставления двух правопорядков на предмет выявления права, наиболее выгодного для потерпевшего <24>.

<24> Несколько иной точки зрения по данному вопросу придерживается В.П. Звеков: "По смыслу п. 1 (ст. 1219 ГК РФ. - А.А.) ставить вопрос о применении права страны места наступления вреда может как потерпевший, так и - в его интересах - суд по своей инициативе" (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 209 (автор комментария к ст. 1219 ГК РФ - В.П. Звеков)).

Возникает вопрос о том, можно ли отнести к группе альтернативных коллизионных норм такие нормы, в которых формулируется несколько коллизионных привязок, право выбора между которыми принадлежит не суду, а участнику отношения, чьи интересы подлежат повышенной правовой защите <25>. Как отмечалось выше, мнения различных российских исследователей на этот счет являются диаметрально противоположными. В зарубежной доктрине высказывалось мнение о том, что к числу альтернативных коллизионных норм следует относить как нормы, в которых выбор осуществляет суд, так и нормы, применительно к которым выбор остается за участником отношения. В частности, именно на этой основе построена классификация альтернативных коллизионных норм у германского автора Г. Байтцке (G. Beitzke) и аргентинского ученого В. Гольдшмидта (W. Goldschmidt) <26>.

<25> Бесспорным примером такой коллизионной нормы в российском праве является п. 1 ст. 1221 ГК РФ, который в отношении требований о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, предоставляет потерпевшему возможность выбора между правом места жительства (основного места деятельности) продавца (изготовителя или иного причинителя вреда), правом места жительства (основного места деятельности) потерпевшего и правом места приобретения товара (места выполнения работы, оказания услуги).
<26> См. описание взглядов этих авторов в следующей работе: Baum H. A.a.O. S. 26 - 27, 31 - 33.

Однако в настоящее время преобладающее мнение германской доктрины заключается в невозможности отнесения к разряду альтернативных коллизионных норм таких правил, в которых выбор права предоставляется самому участнику отношения <27>. В обоснование этого отмечается, что в противном случае будет невозможно провести в международном частном праве границу между альтернативными коллизионными нормами и институтом автономии воли сторон. Действительно, по своей правовой природе предоставляемое потерпевшему право выбора между несколькими правопорядками ничем не отличается от, например, производимого участником оборота выбора применимого права для односторонней сделки (допустим, отношений, связанных с выдачей банковской гарантии). Критерием разграничения в данном случае не может служить ни круг доступных для выбора правопорядков (в ряде классических случаев действия принципа автономии воли перечень доступных для выбора правопорядков является также ограниченным), ни момент осуществления выбора права (во многих случаях принцип автономии воли реализуется уже после возникновения спора или даже подачи иска в суд). В связи с этим единственным приемлемым решением является исключение подобных правил из круга альтернативных коллизионных норм и отнесение их к сфере действия института автономии воли сторон.

<27> Bar Chr. von, Mankowski P. A.a.O. S. 615; Baum H. A.a.O. S. 53 - 54. В учебнике Я. Кропхоллера подобные нормы выделяются в отдельную группу факультативных привязок (fakultative Anknupfung) (см.: Kropholler J. A.a.O. S. 140). Данное название связано с тем, что с точки зрения внешнего оформления такие нормы, как правило, устанавливают применение определенного права, а затем (можно сказать, факультативным образом) предусматривают возможность участника отношения потребовать применения другого права. С нашей точки зрения, выделение группы факультативных коллизионных норм является неоправданным, поскольку оно ведет к затушевыванию особой природы принципа автономии воли и создает иллюзию того, что основанные на использовании этого принципа правила принципиально ничем не отличаются от обычных коллизионных норм, не основанных на волеизъявлении участников отношений.

Субсидиарные коллизионные нормы

Описанная выше проблема практического применения коллизионных норм, основанных на предоставлении повышенной защиты определенным участникам отношения, может быть решена не только с помощью использования института автономии воли (предоставления права выбора между несколькими правопорядками самому участнику, чьи интересы подлежат повышенной защите), но и за счет использования другой группы коллизионных норм с множественностью привязок - так называемых субсидиарных привязок. Как правило, субсидиарные привязки, также иногда именуемые "лестница привязок" (Anknupfungsleiter) или "каскад привязок" (Kaskadenanknupfung), используются для тех случаев, когда элемент, используемый в первой коллизионной привязке, может отсутствовать в конкретной ситуации, в связи с чем во избежание пробела в коллизионном регулировании необходимо сформулировать субсидиарную (запасную) коллизионную привязку.

В результате может образоваться целая серия (лестница, каскад) следующих друг за другом субсидиарных привязок. Весьма ярким примером является положение ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ, в которой для определения имущественных и личных неимущественных последствий заключения брака устанавливается следующая длинная лестница привязок <28>:

<28> В литературе она также именуется "лестница Кегеля" (Kegels Leiter) по фамилии известного германского коллизиониста Г. Кегеля, который предложил данную систему, после того как Верховный Суд Германии пришел к выводу о невозможности дальнейшего применения ранее содержавшейся в данной норме привязки к праву гражданства мужа, которая была признана не соответствующей Конституции ФРГ.

В российской коллизионной норме п. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, решающей тот же вопрос, установлена более короткая лестница привязок (система субсидиарных коллизионных норм) из трех ступеней (право актуального совместного места жительства супругов - право последнего по времени совместного места жительства супругов - российское право при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов на территории РФ). Как субсидиарные коллизионные нормы по отношению к общему правилу об определении договорного статута на основании соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ) можно рассматривать также коллизионные предписания ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК РФ, формулирующие коллизионные правила для ситуаций, когда сами стороны не заключили соглашения о выборе применимого права.

В отличие от альтернативных коллизионных норм необходимость в сложной структуре коллизионной нормы, как правило, обусловлена в субсидиарных коллизионных нормах не необходимостью достижения предпочтительного материально-правового результата, а стремлением не допустить возникновения законодательных пробелов в связи с тем, что используемый в коллизионной норме элемент, связывающий отношение с определенной правовой системой, может отсутствовать (супруги могут не иметь совместного гражданства или совместного места жительства, физическое лицо вообще может не иметь гражданства ни одного государства и т.п.).

Однако структура субсидиарных коллизионных норм может быть также успешно использована для формулирования коллизионного регулирования, направленного на учет материального результата. Ярким примером в данном случае являются положения ст. 4 - 6 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам <29>. В указанных нормах устанавливается следующая лестница привязок:

<29> Hague Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Maintenance Obligations. По состоянию на 2009 г. участниками Конвенции являются 14 государств. Россия не относится к числу стран - участниц данной Конвенции.

Переход от одной привязки к другой обусловлен в указанной Конвенции достижением предпочтительного материально-правового результата (установления обязанности по выплате алиментов). Если данную обязанность можно установить с использованием первой привязки (к праву места жительства кредитора), то на этом коллизионный анализ завершается, причем не имеет значения, что использование последующих коллизионных привязок могло бы привести суд к выводу о взыскании большей суммы алиментов. Однако если использование первого права приводит к выводу о полной невозможности взыскания алиментов в данном деле, то суд должен проверить возможность взыскания алиментов на основании права, определенного с помощью следующей (субсидиарной) коллизионной привязки, и т.д.

С практической точки зрения применение подобного рода субсидиарных привязок является для суда более простым, нежели применение альтернативных коллизионных норм с открытым составом, поскольку от суда не требуется проведения трудоемкого сравнительного анализа материально-правового результата, получаемого на основании применения нескольких правовых систем. Вместо этого суду достаточно проверить, возможно ли достижение определенного законодателем предпочтительного материально-правового результата хотя бы в минимальном масштабе (удовлетворение заявленного требования хотя бы в минимальной сумме). Если полученный на основе анализа первого правопорядка ответ является положительным, то коллизионный анализ на этом завершается, а если ответ отрицательный, то суд последовательно переходит к использованию каждой следующей из субсидиарных коллизионных привязок.

Проведенный выше анализ показывает, что в зависимости от учета материально-правового результата субсидиарные коллизионные нормы могут быть подразделены на два подвида. Кр. Шредер использует термин "безусловные субсидиарные коллизионные нормы" (unbedingt subsidiare Anknupfungen) для норм первой разновидности, которые не зависят от достижения определенного материально-правового результата, и термин "условные субсидиарные коллизионные нормы" (bedingt subsidiare Anknupfungen) для норм второй разновидности <30>.

<30> Schroder Chr. A.a.O. S. 33 - 37.

Кумулятивные коллизионные нормы

В качестве своеобразного антипода альтернативных коллизионных норм выступают кумулятивные коллизионные нормы. В отличие от позиции отдельных российских авторов западноевропейская доктрина международного частного права понимает под кумулятивными коллизионными нормами такие нормы, которые содержат несколько коллизионных привязок и приводят к наступлению определенного материально-правового результата только в случае, когда такой результат признается материальным правом всех стран, к которым отсылают кумулятивные привязки.

Швейцарский коллизионист Фр. Вишер в качестве классического примера кумулятивной коллизионной привязки приводит ранее сложившееся в английской судебной практике правило, в соответствии с которым совершенное за рубежом действие могло признаваться деликтом только в случае, когда оно являлось противоправным как по месту причинения вреда, так и по английскому праву <31>. Аналогичная коллизионная норма нашла отражение в п. 3 ст. 1229 Модельного гражданского кодекса для стран СНГ <32>, откуда она была заимствована многими странами на постсоветском пространстве. Однако в российском коллизионном законодательстве данная кумулятивная коллизионная норма отсутствует.

<31> Данное правило было сформулировано палатой лордов в деле 1971 г. Boys v. Chaplin и перестало применяться в связи с принятием в 1995 г. английского закона, предусматривающего коллизионное регулирование деликтных обязательств (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995) (см.: Vischer Fr. Connecting factors // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private International Law // Chief Editor K. Lipstein. Mohr Siebeck; Tubingen; Martinus Nijhoff Publishers; Dordrecht; Boston; Lancaster, 1999. Ch. 4. P. 20).
<32> "Иностранное право не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству... не является противоправным". Модельный гражданский кодекс для стран СНГ был принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. (приложение к "Информационному бюллетеню". 1996. N 10).

Еще одним примером кумулятивной коллизионной нормы являются правила ст. 22 и 23 Вводного закона к ГГУ об усыновлении (удочерении). В соответствии с этими нормами для определения необходимости получения согласия на усыновление ребенка, а также согласия лиц, с которыми ребенок находится в родстве, подлежат совместному применению как право гражданства усыновителя, так и право гражданства ребенка.

Из приведенных примеров видно, что если альтернативная коллизионная норма приводит к применению права, которое устанавливает наивысший правовой стандарт (например, наиболее благоприятные положения о форме сделки или наиболее эффективные средства правовой защиты для определенного субъекта), то кумулятивные коллизионные нормы, наоборот, приводят к материально-правовому результату, который является минимальным из предлагаемых различными правопорядками (например, минимальный стандарт для признания определенного действия деликтом). Это наглядно свидетельствует о том, что кумулятивные коллизионные нормы представляют собой еще один механизм, с помощью которого на коллизионном уровне учитываются материально-правовые факторы: если с помощью альтернативных коллизионных норм законодатель стремится поощрить определенный материально-правовой результат (например, признание сделки действительной или предоставление потерпевшему наибольшего возмещения), то с помощью кумулятивных коллизионных норм он стремится, наоборот, свести к минимуму определенные частноправовые последствия (например, ограничить количество деликтов или уменьшить число случаев, когда состоявшееся усыновление можно будет оспорить в связи с отсутствием согласия ребенка или его кровного родственника).

Вместе с тем следует признать, что в ряде случаев альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы подходят очень близко друг к другу, поскольку поощрение или ограничение определенного результата - это в некоторых случаях весьма относительное понятие, которое зависит от того, со стороны какого субъекта отношения мы производим оценку. В качестве примера затруднительности однозначной квалификации коллизионной нормы в качестве альтернативной или кумулятивной можно привести положения п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ. В соответствии с данными нормами лицо (в первом случае - физическое, во втором случае - юридическое) не может ссылаться на выход за пределы дееспособности (применительно к юридическому лицу - на ограничение полномочий органа или представителя), установленные личным законом этого лица, если такие же ограничения неизвестны праву страны, в которой была совершена сделка с третьим лицом <33>.

<33> Данные уникальные в своем роде нормы показывают, как на коллизионном уровне может быть учтен еще один типичный для материального права фактор - добросовестность лица. Из указанных правил следует, что привязка к месту совершения сделки не принимается во внимание, если другая сторона в сделке действовала недобросовестно и совершила сделку, несмотря на то что знала (или должна была знать), что ее контрагент не имеет необходимой дееспособности (в отношении юридического лица - орган или представитель вышел за пределы полномочий) по личному закону.

Если рассматривать применение данных норм с точки зрения лица, которое ссылается на недействительность сделки и предъявляет, например, иск о признании сделки недействительной, то следует квалифицировать указанные нормы в качестве кумулятивных, которые требуют наличия оснований для недействительности сделки в обоих правопорядках (в личном законе и праве по месту совершения сделки) и стремятся свести к минимуму материально-правовой результат, заключающийся в признании сделки недействительной. Однако если рассматривать применение этих норм с точки зрения контрагента, возражающего против признания сделки недействительной, то следует, скорее, расценивать данные нормы в качестве альтернативных коллизионных норм, которые ставят наступление желательного правового результата (действительности сделки) в зависимость от того, достигается ли он путем применения хотя бы одного из конкурирующих правопорядков (личного закона или права по месту совершения сделки) <34>.

<34> Именно в качестве альтернативной квалифицируют аналогичную норму из Вводного закона к ГГУ (ст. 12) большинство германских авторов (см., например: Staudingers J. von. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. EGBGB/IPR: Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 7, 9 - 12, 47 (Internationales Recht der naturlichen Personen und der Rechtsgeschafte) // Red. J. Kropholler. Neubearbeitung 2007. S. 549; Neuhaus P. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Tubingen, 1976. S. 176).

Совершенно иной точки зрения придерживается Кр. Шредер. Он полагает, что данную норму следует квалифицировать в качестве условной субсидиарной коллизионной нормы, поскольку, по его мнению, вначале суд должен оценить, имеются ли основания для признания сделки недействительной по праву места совершения сделки, и только если такие основания будут найдены, перейти к изучению личного закона лица, ссылающегося на выход за пределы дееспособности (см.: Schroder Chr. A.a.O. S. 55 - 56). Данные рассуждения не выглядят убедительными, поскольку с практической точки зрения и при применении классических альтернативных и кумулятивных коллизионных норм суд должен будет начать правовой анализ с какого-то одного правопорядка. Механизм условных субсидиарных норм подлежит использованию в ситуации, когда одно и то же требование в различных правопорядках может быть удовлетворено в разном размере (пример с требованием о выплате алиментов) и, для того чтобы оградить суд от трудоемкой работы по сравнительному сопоставлению норм нескольких правопорядков, законодатель выстраивает коллизионные привязки в цепочку, допуская переход от одного звена к другому, только если применение права, стоящего впереди в этой цепочке, приводит к полному отказу в иске. Очевидно, что рассматриваемые нормы п. 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 ГК РФ (ст. 12 Вводного закона к ГГУ) не подходят под данную схему хотя бы потому, что соответствующие требования не являются имущественными и не могут различаться по размеру.

Дистрибутивные коллизионные нормы

Перейдем к следующей разновидности коллизионных норм с множественностью привязок. Коллизионные нормы, которые некоторыми российскими авторами рассматриваются в качестве кумулятивных, в германской доктрине принято называть дистрибутивными (distributive Anknupfung) или расчлененными (gekoppelte Anknupfung). Классическим примером в данном случае является коллизионная норма об определении условий вступления в брак отдельно для каждого из супругов на основании личного закона каждого из них (ст. 13(1) Вводного закона к ГГУ). В отличие от кумулятивных коллизионных норм, которые предусматривают одновременное применение норм нескольких правопорядков ко всем аспектам отношения, дистрибутивные коллизионные нормы предусматривают применение того или иного права для определения статуса каждого из участвующих в отношении субъектов <35>.

<35> Bar Chr. von, Mankowski P. A.a.O. S. 613; Kropholler J. A.a.O. S. 145 - 146.

Данное различие ярко видно на следующем примере. Предположим, что брак заключается между 18-летним гражданином страны А и 15-летней гражданкой страны Б. Согласно брачно-семейному законодательству страны А минимальный брачный возраст составляет 18 лет, а страны Б - 15 лет. Если бы соответствующая коллизионная норма являлась кумулятивной, то в рассматриваемой ситуации брак не мог быть заключен, поскольку условия для вступления в брак проверялись бы в отношении обоих брачующихся на предмет соответствия каждому из двух правопорядков (а по законодательству страны А гражданка страны Б еще не достигла минимального брачного возраста). Однако коллизионная норма ст. 13(1) Вводного закона к ГГУ работает иначе: законодательство страны А применяется только к жениху, а законодательство страны Б - только к невесте. В результате дистрибутивная коллизионная норма приводит нас к выводу о возможности заключения брака в описанной ситуации.

Решающая схожий вопрос российская коллизионная норма п. 2 ст. 156 СК РФ является более сложной по своей структуре, поскольку помимо применения права гражданства к каждому из вступающих в брак лиц необходимо установить соблюдение требований российского материального права, содержащихся в ст. 14 СК РФ. В результате данная норма представляет собой сочетание дистрибутивной коллизионной нормы (в части применения к каждому из супругов права его гражданства) и кумулятивной коллизионной нормы (в части необходимости соблюдения положений российского права наряду с условиями для вступления в брак, предписанными личным законом каждого из будущих супругов).

Комбинированные коллизионные нормы

Последней обычно выделяемой разновидностью норм с множественностью привязок являются так называемые комбинированные привязки (kombinierte Anknupfung) <36> или нормы с множественными условиями применения (Haufung von Anwendungsvoraussetzungen) <37>. От рассмотренных выше разновидностей коллизионных норм они отличаются тем, что указывают на применение всего одного правопорядка, применение которого возможно, однако, только при условии выполнения нескольких из перечисленных законодателем условий.

<36> Kropholler J. A.a.O. S. 139.
<37> Bar Chr. von, Mankowski P. A.a.O. S. 615 - 616.

Примером комбинированной привязки является норма ст. 5(1) Регламента "Рим I" <38>: "В части, в которой применимое к договору перевозки грузов право не было выбрано в соответствии со ст. 3, применимым правом является право страны места нахождения перевозчика, при условии, что место отправки или место доставки (груза) или место нахождения грузоотправителя находятся в этой же стране. Если эти условия не соблюдаются, то подлежит применению право страны, в которой находится согласованное сторонами место доставки". В первом предложении данной нормы содержится коллизионная норма, которая подлежит применению только при условии, что сразу несколько привязок указывают на одну и ту же страну (место нахождения перевозчика и место отправки груза, либо место нахождения перевозчика и место доставки груза, либо место нахождения перевозчика и место нахождения грузоотправителя).

<38> Regulation (EC) No. 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) (2008) // OJ. L 177/6.

Комбинированные привязки являются частой причиной возникновения субсидиарных коллизионных норм, поскольку законодатель должен установить коллизионное решение на случай, если условия применения комбинированной привязки не будут выполнены в конкретной ситуации. Это ярко видно на примере процитированного положения Регламента "Рим I": в случае если указанные условия применения комбинированной коллизионной нормы не выполняются, в действие вступает субсидиарная коллизионная норма, закрепленная во втором предложении (применение права страны, в которой находится согласованное сторонами место доставки).

Своеобразная комбинированная коллизионная норма сформулирована также в отношении договоров с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ, ст. 5 Римской конвенции 1980 г. <39>, ст. 6 Регламента "Рим I"). Если проводить анализ ст. 1212 ГК РФ, то предусмотренная в п. 2 объективная привязка к месту жительства потребителя применяется при выполнении хотя бы одного из условий, перечисленных в п. 1 (заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора; либо контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в стране места жительства потребителя; либо заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора).

<39> Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations signed at Rome on June 19, 1980 (1980) // OJ. L 266/1. Участниками Конвенции были все страны - члены ЕС. После введения в действие Регламента "Рим I" Конвенция применяется только к тем договорам, которые были заключены ранее (до 17 декабря 2009 г.), а также в отношениях с Данией, на которую не распространяется действие Регламента "Рим I". Российская Федерация участницей Конвенции не является.

Наложение нескольких коллизионных привязок

Необходимо отметить, что на практике также возникают ситуации, когда применительно к одному и тому же отношению (аспекту отношения) возникает необходимость одновременного применения материально-правовых норм нескольких правопорядков. Как правило, данное решение используется для ситуаций, которые находятся на стыке различных статутов (например, договорного статута и личного закона юридического лица либо наследственного статута и личного закона юридического лица и т.п.) и связаны с одной из наиболее сложных проблем международного частного права - разграничением (делимитацией) статутов, определяемых с помощью разных коллизионных норм.

Наиболее известны два практических примера, иллюстрирующих рассматриваемый вопрос. Первый пример связан с так называемыми соглашениями акционеров, под которыми принято понимать не относящиеся к разряду учредительных документов соглашения между участниками юридического лица об осуществлении принадлежащих им корпоративных прав (таких, как право голосования на общем собрании, право на выдвижение кандидатов в органы юридического лица, право на получение дивидендов, право на продажу долей в уставном капитале и т.п.). Долгое время данный институт прямо не признавался в российском гражданском праве, в связи с чем российские суды занимали резко негативную позицию по отношению к подобным соглашениям и признавали их недействительными в любой части, прямо или косвенно противоречащей российскому корпоративному законодательству или учредительным документам юридического лица <40>. В настоящее время российское корпоративное законодательство предусматривает возможность заключения соглашений об осуществлении корпоративных прав участниками общества с ограниченной ответственностью <41>. Кроме того, Концепция развития гражданского законодательства РФ говорит о необходимости включения в ГК РФ общих правил о возможности заключения соглашений об осуществлении корпоративных (членских) прав участниками любых хозяйственных обществ (п. 4.1.11 разд. III).

<40> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11); решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу ЗАО "Русский Стандарт Страхование".
<41> См.: п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ).

Возникает вопрос о коллизионном регулировании подобных соглашений, и прежде всего о пределах автономии воли участников таких соглашений. В западноевропейской доктрине преобладает подход, в соответствии с которым договоры об осуществлении корпоративных прав для целей коллизионного регулирования должны квалифицироваться в качестве договорных обязательств, а не в качестве вопросов правового статуса юридического лица. Вместе с тем в тех случаях, когда подобные договоры влияют на деятельность самого юридического лица (например, договоры о порядке выдвижения кандидатов в органы юридического лица и порядке голосования на общем собрании), при решении вопроса о действительности договора, а также вопроса о допустимых последствиях нарушения договора (например, при решении вопроса о возможности признания недействительным решения общего собрания, принятого с нарушением договора) подлежит преимущественному применению личный закон юридического лица <42>. Необходимо, в частности, отметить, что германская судебная практика и доктрина эволюционировали от практически неограниченного применения договорного статута к ограниченным формам контроля личного закона юридического лица над действительностью подобных договоров и вопросом о допустимых средствах гражданско-правовой защиты (промежуточным этапом было принятие во внимание императивных норм иностранного личного закона в рамках применения § 138 ГГУ о сделках, противоречащих добрым нравам, и § 306 ГГУ о невозможности исполнения обязательств) <43>.

<42> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 11. Internationales Wirtschaftsrecht. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 50 - 245). 4. Aufl. Beck, 2006. S. 228 - 229; Staudingers J. von. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebensetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche / IPR. Internationales Gesellschaftsrecht. Neubearbeitung 1998 / Red. B. Grobfeld. de Gruyter, 1998. S. 87 - 88; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. Basler Kommentar. 2. Auflage. Basel, 2007. S. 1230 - 1231.
<43> Bussemaker A. Stimmbindungsvertrage bei Kapitalgesellschaften in Europa: ein Vergleich der Rechtslagen in Deutschland, Frankreich und dem Vereinigten Konigsreich. Nomos, 1999. S. 341 - 348.

Важно подчеркнуть, что преимущественное применение должны получить только те императивные нормы личного закона юридического лица, которые устанавливают специальные предписания для договоров об осуществлении корпоративных прав в отношении допустимости заключения указанных договоров, их условий, а также доступного перечня способов гражданско-правовой защиты. В то же время общие императивные нормы личного закона, находящиеся за пределами корпоративного законодательства (например, нормы об исковой давности, о порядке расчета убытков, о допустимости и предельных размерах неустойки), должны уступать место правилам договорного статута.

В западноевропейской литературе не получила поддержки высказанная и в российской литературе точка зрения <44>, в соответствии с которой проблему соотношения между договорным статутом и личным законом юридического лица предлагается решать путем применения института сверхимперативных норм (т.е. делать исключение из применения договорного статута лишь применительно к тем нормам личного закона юридического лица, которые могут быть охарактеризованы как сверхимперативные).

<44> Кабатова Е.В. Коллизионные вопросы соглашения акционеров // Международное публичное и частное право. СПб., 2007. С. 419 - 426.

Вторая известная на практике проблема связана с соотношением наследственного статута и личного закона юридического лица в случае смерти физического лица, владевшего акциями или долями в уставном капитале юридического лица. Если указанные статуты не совпадают (что довольно часто встречается на практике), то возникает вопрос о корректировке общих положений наследственного статута за счет применения специальных правил личного закона юридического лица, посвященных переходу акций или долей в порядке наследственного правопреемства. Наличие подобного рода специальных правил можно проиллюстрировать на примере российского материального права. Абзац 2 п. 1 ст. 1176 ГК РФ предусматривает возможность установления в специальных законах или учредительных документах хозяйственного товарищества или общества либо производственного кооператива условия о согласии остальных участников товарищества или общества либо кооператива на переход к наследнику доли в уставном капитале хозяйственного общества (вступление наследника в хозяйственное товарищество или производственный кооператив). Подобного рода возможность реализована, в частности, в п. 8 ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которым уставом общества может быть предусмотрено, что переход доли в уставном капитале к наследникам допускается только с согласия остальных участников общества. Если наследнику будет отказано в получении указанного согласия, то ему должна быть выплачена действительная стоимость унаследованной доли в уставном капитале.

В западноевропейской коллизионной доктрине признается необходимость одновременного применения в описанной ситуации положений как наследственного статута, так и личного закона юридического лица, причем специальные правила личного закона юридического лица о порядке и условиях перехода акций или долей в уставном капитале должны получить приоритет перед положениями наследственного статута <45>.

<45> Dutta A. Die Abgrenzung von Gesellschaftsstatut und Erbstatut beim Tod des Gesellschafters // RabelsZ. Bd. 73. 2009. S. 735 - 747.

Для теоретического объяснения описанного феномена одновременного применения правил нескольких правопорядков в германской доктрине было предложено развить учение о квалификации и использовать категорию двойной или множественной квалификации (Doppel- oder Mehrfachqualifikation). Впервые данная категория была сформулирована и описана германским коллизионистом В. Венглером в статье 1952 г. <46>. В германской литературе данное понятие используется для тех отечественных и иностранных институтов материального права, которые невозможно однозначно отнести к сфере действия одной или другой коллизионной нормы, в связи с чем появляется потребность проверить применимость подобных материально-правовых норм на основании применения сразу двух или более коллизионных норм. Возникающие при этом противоречия между материально-правовыми нормами разных правопорядков предлагается решать за счет использования известного коллизионного института адаптации. Наиболее часто при этом приводятся два примера.

<46> Wengler W. Die Qualifikation der materiellen Rechtssatze im internationalen Privatrecht // Festschrift fur Martin Wolff. Tubingen, 1952. S. 337 - 374.

Пример с отечественной (для германского коллизиониста) материально-правовой нормой относится к положению § 1360a(4) ГГУ, в соответствии с которым в случае предъявления одним супругом в суд требования, относящегося к его правовому статусу, в отношении которого этот супруг не в состоянии внести необходимые суммы на уплату пошлины и покрытие других судебных расходов, такие суммы должны быть авансированы другим супругом, если это является справедливым по обстоятельствам конкретного дела. В германской судебной практике было признано, что данная норма германского права подлежит применению, если германское право является применимым в силу указания хотя бы одной из следующих коллизионных норм: коллизионных норм о правах и обязанностях супругов, об алиментных обязательствах между супругами или о вещных правах на имущество. С точки зрения германских авторов, в данном случае следует говорить о множественной квалификации института авансирования процессуальных издержек в отношениях между супругами (Prozesskostenvorschuss unter Ehepartnern), или, иными словами, о том, что данный институт входит в сферу действия сразу нескольких из указанных выше коллизионных норм <47>.

<47> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 124) / Red. H.J. Sonnenberger. 5. Aufl. Beck, 2010. S. 271 - 272; Heyn H. Die "Doppel- und "Mehrfachqualifikation" im IPR // Arbeiten zur Rechtsvergleichung. 128. Frankfurt a. M., 1986. S. 44 - 45. Германскими авторами отмечается, что более простым решением проблемы могла бы стать квалификация указанного правила § 1360a(4) ГГУ в качестве процессуальной нормы, подлежащей применению к любым судебным разбирательствам, осуществляемым в германских судах, однако данная идея была отвергнута в судебной практике.

Пример с незнакомым отечественному праву материально-правовым институтом касается исламского правила о так называемом утреннем вознаграждении (Mahr, Morgengabe), в соответствии с которым супруг обязан уплатить своей жене часть обусловленного вознаграждения на следующий день после свадьбы, в то время как оставшаяся часть вознаграждения подлежит уплате в случае развода или смерти мужа. Данный институт незнаком европейскому брачно-семейному праву, в связи с чем необходимо осуществить его функциональную квалификацию на основании соответствующего иностранного права <48>. В исламском праве этот институт имеет сразу несколько функций: затруднение развода по инициативе мужа (в том числе с использованием такой его упрощенной разновидности, как "талак"), предоставление супруге имущественного содержания в случае развода или смерти супруга. В некоторых исламских странах он выступает также в качестве условия вступления в брак. Реализация всех перечисленных функций данного специфического института исламского права возможна только в случае осуществления множественной квалификации и применения данного института в рамках сразу нескольких коллизионных норм (об условиях вступления в брак, о правах и обязанностях супругов, о последствиях развода, о наследовании после умершего супруга) <49>.

<48> См., например: соответствующее правило о квалификации по lex causae в п. 2 ст. 1187 ГК РФ.
<49> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 24). S. 272 - 273; Heyn H. A.a.O. S. 51 - 52.

В германской доктрине с помощью двойной или множественной квалификации предлагается решать и другие актуальные проблемы современного коллизионного права. Например, П. Киндлер предлагает применять двойную квалификацию для определения вопросов ответственности участников и органов юридических лиц, формально зарегистрированных в одной стране, но осуществляющих свою деятельность на территории другой страны. По его мнению, соответствующие положения германского материального права подлежат применению не только в рамках личного закона юридического лица, но и на основании коллизионной нормы о деликтных обязательствах, отсылающей к месту причинения вреда, поскольку неправомерные действия участников или органов юридического лица, приводящие к невозможности исполнения своих обязательств самим юридическим лицом, следует квалифицировать в качестве вопросов, как затрагивающих правовой статус юридического лица, так и связанных с возникновением обязательства из причинения вреда (см.: Kindler P. Die "Aschenputtel" Limited und andere Falle der Mehrfachqualifikation im Schnittfeld des internationalen Gesellschaft-, Delikts- und Insolvenzrecht // Festschrift fur Erik Jayme / Hrsg. H. Mansel. Bd. I. Munchen, 2004. S. 409 - 418).

Таким образом, категория двойной или множественной квалификации применяется в случае, когда соответствующий материально-правовой институт имеет сразу несколько функций, реализуемых применительно к нескольким областям материального права, покрываемым различными коллизионными нормами. Несомненно, возникновение специфического коллизионного регулирования в данном случае обусловлено необходимостью учета соответствующих материально-правовых факторов.

Вместе с тем категория двойной или множественной квалификации сама по себе не объясняет механизма одновременного применения материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков, а также не объясняет, каким образом подобный коллизионный результат вписывается в приведенную выше классификацию норм с множественностью привязок. Данный вопрос становится особенно актуальным, если законодатель решает закрепить соответствующие решения на уровне коллизионного законодательства. В этом случае категория двойной или множественной квалификации становится излишней, поскольку соответствующее отношение (или его отдельный аспект) регулируется специально созданной для этого коллизионной нормой, а следовательно, не возникает проблемы выбора подлежащей применению коллизионной нормы, решением которой занимается институт квалификации в международном частном праве.

С нашей точки зрения, в этом случае следует говорить об особой группе коллизионных норм с множественностью привязок, поскольку присущие ей особенности коллизионного регулирования не вписываются ни в одну из приведенных выше разновидностей норм с множественностью привязок (понимаемых как в широком, так и в узком смысле слова). В частности, ее невозможно относить к сложным коллизионным нормам с дифференцированным объемом (множественности привязок в широком смысле слова), основанным на расщеплении (расчленении) объема коллизионной нормы или использовании схемы "общее правило - исключение из него", поскольку в данном случае невозможно разграничить сферу действия различных коллизионных привязок: материально-правовые нормы различных правопорядков, на которые указывают разные коллизионные привязки, применяются одновременно; при этом приоритет отдается нормам определенного статута (например, личного закона юридического лица перед договорным или наследственным статутом). Одновременность применения проявляется в том, что в случае отсутствия специальных материально-правовых норм в статуте, пользующемся приоритетом, подлежат применению правила из другого статута.

Невозможно отнести нормы рассматриваемой группы и к категории кумулятивных коллизионных норм, поскольку речь идет не о сравнении материально-правового результата и применении правила, вписывающегося в положения всех одновременно учитываемых правопорядков, а о безусловном приоритете правил одного статута перед положениями другого. Наконец, рассматриваемые нормы не отвечают признакам субсидиарных коллизионных норм. Применительно к последним переход от одной коллизионной привязки к другой означает полный отказ от применения материально-правовых норм первого правопорядка (на который указывает генеральная привязка) и применение в полном объеме материально-правовых норм второго правопорядка (на который указывает субсидиарная привязка). Для рассматриваемой нами специфической группы норм, напротив, характерно одновременное применение материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков.

С учетом сказанного данную разновидность норм предлагается выделять в отдельную разновидность норм с множественностью привязок. Предлагается использовать для нее выражение "наложение коллизионных привязок", поскольку для определения применимых материально-правовых норм необходимо одновременное обращение сразу к нескольким правопорядкам, при этом одни нормы изначально получают приоритет перед другими нормами.

По нашему мнению, именно к этой разновидности коллизионных норм следует относить правила о коллизионном регулировании договоров с участием потребителя и трудовых договоров в ситуации, когда в таком договоре содержится соглашение сторон о выборе применимого права (ст. 6(2), 8(1) Регламента "Рим I"; ст. 5(2), 6(1) Римской конвенции 1980 г.; п. 1 ст. 1212 ГК РФ). Указанные правила предусматривают, что стороны в принципе могут достичь соглашения о выборе применимого права (данный выбор является действительным), однако такой выбор не лишает потребителя (или работника) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя (или страны места выполнения трудовой функции), т.е. нормами объективно применимого права, которое применялось бы в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права.

В литературе отсутствует единство точек зрения по вопросу о правовой природе данных норм. Сразу после принятия Римской конвенции 1980 г., впервые использовавшей данную необычную коллизионную конструкцию, высказывалось мнение о том, что слабая сторона (потребитель или работник) должна получить возможность кумулятивного применения средств правовой защиты, установленных в двух правопорядках (в выбранном сторонами праве и праве, определяемом с помощью объективной коллизионной нормы). Так, А. Филип отмечал, что "в формулировках этих положений отсутствует основание для предоставления потребителю или работнику просто выбора между двумя правопорядками или для применения только той нормы, которая является более выгодной для потребителя или работника" <50>.

<50> Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. North-Holland Pub. Co., 1982. P. 99.

Однако данный подход не получил поддержки, поскольку он означал бы предоставление потребителю или работнику необоснованно широких преимуществ, которые нарушали бы баланс интересов сторон, установленный в каждом отдельно взятом правопорядке. В связи с этим применяемый сегодня в странах ЕС подход основан на установлении того правопорядка, который предоставляет наиболее выгодный режим для потребителя или работников. Вместе с тем в ситуации, когда такой более выгодный режим предоставляется правопорядком, определенным с помощью объективной коллизионной привязки (правом по месту жительства потребителя или по месту выполнения работником трудовой функции), это приводит к одновременному применению материально-правовых норм двух стран, поскольку указанные преимущественные правила ограничиваются только императивными нормами, содержащими средства правовой защиты потребителя или работника. В остальной части (в части, регулируемой диспозитивными нормами первого правопорядка) подлежат применению нормы права, выбранного самими сторонами <51>.

<51> Ю. Базедов отмечает, что на практике суды зачастую игнорируют данный специфический механизм взаимодействия двух правопорядков и, установив, что нормы объективно применимого права (которое, как правило, одновременно является lex fori) являются не менее выгодными для потребителя или работника, чем положения выбранного сторонами иностранного права, применяют нормы объективно применимого права в полном объеме без каких-либо ограничений. Данный подход выглядит оправданным с точки зрения интересов потребителя и процессуальной экономии, однако противоречит буквальному толкованию положений Римской конвенции 1980 г. (равно как и Регламента "Рим I") (см.: Basedow J. Internationales Verbrauchervertragsrecht - Erfahrungen, Prinzipien und europaische Reform // Festschrift Erik Jayme / Hrsg. H. Mansel. Bd. I. Munchen, 2004. S. 16 - 17).

Достаточно распространенной является точка зрения о том, что рассматриваемые правила об определении применимого права для договоров с участием потребителя или трудовых договоров представляют собой альтернативную коллизионную норму <52>. Вместе с тем, как было установлено выше, доминирующая в литературе точка зрения исходит из того, что применение альтернативных коллизионных привязок не должно приводить к одновременному использованию материально-правовых норм сразу нескольких правопорядков. Отказ от так называемой теории изюма (Rosinentheorie, Einzelvergleich) и осуществление сравнительного сопоставления всей совокупности материально-правовых норм, регулирующих спорное отношение (Gruppenvergleich, Gesamtvergleich), приводят к тому, что из нескольких конкурирующих правопорядков, к которым отсылает альтернативная коллизионная привязка, применение получают материально-правовые нормы только одного правопорядка. С нашей точки зрения, это делает невозможным отнесение правил о договорах с участием потребителя и трудовых договорах к разновидности альтернативных коллизионных норм.

<52> Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Kohlhammer-Kommentar. Begrundet von Hs. Soergel. Bd. 10. Einfuhrungsgesetz / Wiss. Red. G. Kegel. Stand: Anfang 1996. Stuttgart, 1996. S. 1615 (автор комментария к ст. 29 - von Hoffmann); Kluth D. Die Grenzen des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz: Eine vergleichende Untersuchung der Regelungen der Art. 29, 29a EGBGB und des Art. 6 der Rom-I Verordnung // Studien zum Internationalen Privat- und Verfahrensrecht. Bd. 27. JWV, 2009. S. 180 - 181.

Большинство современных западноевропейских авторов избегают однозначной квалификации рассматриваемых норм в качестве определенной разновидности норм с множественностью привязок. В частности, в германских учебниках по международному частному праву авторы зачастую ограничиваются указанием на то, что рассматриваемые правила являются проявлением принципа учета материально-правового результата (Gunstigkeitsprinzip), в соответствии с которым подлежит применению такое коллизионное решение, которое способствует цели повышенной правовой защиты определенного субъекта <53>. Однако данный принцип может найти практическое выражение с помощью совершенно разных коллизионных механизмов (например, с помощью альтернативных, субсидиарных или кумулятивных норм <54>), поэтому указание на использование этого принципа само по себе не решает теоретическую проблему надлежащей классификации рассматриваемых норм.

<53> См., например: Kropholler J. A.a.O. S. 484; Loacker L. Der Verbrauchervertrag im internationalen Privatrecht: zum Anwendungsbereich von Artikel 5 des Europaischen Schuldvertragsubereinkommens aus osterreichischer und deutscher Sicht // Beitrage zum Internationalen Wirtschaftsrecht. Contributions on International Commercial Law. Bd. 6. Munchen, 2006. S. 98.
<54> Подробный анализ различных коллизионных механизмов реализации принципа учета материально-правового результата (Gunstigkeitsprinzip) см. в след. работе: Schroder Chr. A.a.O.

С нашей точки зрения, при буквальном толковании заложенной в рассматриваемых нормах конструкции следует отнести их к новой группе наложения норм нескольких правопорядков. В отличие от рассмотренных выше случаев, когда применение этой новой разновидности норм было связано с решением проблемы разграничения (делимитации) различных статутов, в данной ситуации этот механизм используется для проведения оптимального разграничения принципа автономии воли и объективных коллизионных привязок.

Следует отметить, что механизм наложения норм используется и в некоторых других областях коллизионного регулирования. Так, ст. 15 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признании <55> устанавливает следующие положения: "Конвенция не препятствует применению правовых положений, определенных с помощью коллизионных норм страны суда, постольку, поскольку такие положения не могут быть исключены добровольным актом и относятся, в частности, к следующим вопросам:

<55> Hague Convention of 1985 on the law applicable to trusts and on their recognition. По состоянию на 2009 г. участниками данной Конвенции являются 12 государств. Российская Федерация в данной Конвенции не участвует. Подробнее о Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признании см. след. работу: Плеханов В.В. Некоторые вопросы траста в международном частном праве // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. С. 497 - 526.

a) защите несовершеннолетних и недееспособных лиц;

b) личным и имущественным последствиям брака;

c) праву наследования как по завещанию, так и в силу закона, в особенности в части обязательных долей супругов и родственников;

d) переходу титула и обеспечительных прав на имущество;

e) защите кредиторов в вопросах банкротства;



f) защите в других аспектах третьих лиц, действующих добросовестно".

В п. 141 Пояснительного отчета к Конвенции, подготовленного А. фон Овербеком (A. von Overbeck) <56>, подчеркивается, что в указанной норме речь идет о любых императивных нормах перечисленных статутов, а не о сверхимперативных нормах (нормах непосредственного применения), которым посвящена специальная ст. 16 Конвенции. Таким образом, в данном случае при разработке международной конвенции также был применен институт наложения коллизионных привязок для оптимального разграничения избираемого учредителем траста статута траста и других статутов, традиционно определяемых с помощью объективных коллизионных привязок (личного закона физического лица, вещного статута, наследственного статута и т.д.).

<56> Explanatory Report by Alfred E. von Overbeck. Доступно в Интернете по адресу: http://hcch.e-vision.nl/upload/expl30.pdf.

Вывод. В современной российской литературе отсутствует последовательная классификация коллизионных норм с множественностью привязок. В связи с этим в работе предложена оригинальная классификация таких норм, основанная на достижениях западноевропейской коллизионной доктрины.

Следует различать множественность в широком и узком смысле слова. Множественность в широком смысле слова (сложные коллизионные нормы с дифференцированным объемом) охватывает несколько различных коллизионных норм, регулирующих тесно связанные аспекты одного правоотношения. Множественность в узком смысле слова применяется для характеристики одной коллизионной нормы с несколькими коллизионными привязками и включает в себя следующие разновидности: альтернативные, субсидиарные, кумулятивные, дистрибутивные, комбинированные коллизионные нормы.

Кроме того, в современном коллизионном праве встречаются ситуации наложения коллизионных привязок, когда несколько правовых систем регулируют одно и то же правоотношение одновременно, причем материально-правовые нормы одного правопорядка имеют преимущество. Наложение коллизионных привязок помогает не только решить многие сложные проблемы разграничения (делимитации) различных статутов (в том числе проблемы разграничения личного закона юридического лица, с одной стороны, и договорного или наследственного статута, с другой стороны), но и сформулировать один из пределов действия принципа автономии воли сторон - ограничение применения соглашения сторон о выборе применимого права в целях защиты интересов слабой стороны договора.