Мудрый Юрист

Возможно ли судейское усмотрение при пробеле в уголовном праве? *

<*> Материал подготовлен при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".

Юлия Грачева, доцент Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

Судейское усмотрение в уголовном праве - это специфическая особенность осуществляемой в процессуальной форме правоприменительной деятельности, предполагающая предоставление судье (следователю или дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения. Право усмотрения реализуется в пределах, установленных законом, в соответствии с правосознанием правоприменителя и волей законодателя, с соблюдением принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали.

М.А. Кауфман критикует предложенное нами понятие, во-первых, за ссылку на основы морали при принятии решения, считая их "инородным телом" в этой дефиниции <1>. Мораль - это "нравственные нормы поведения, отношения с людьми, а также сама нравственность" <2>, а нравственность, в свою очередь, - это "внутренние духовные качества, которыми руководствуется человек, этические нормы; правила поведения, определяемые этими качествами" <3>. Именно основываясь на принятых в обществе нравственных нормах поведения, судья будет решать, содержатся ли в действиях виновного признаки клеветы или оскорбления, можно ли поведение потерпевшего считать аморальным, оценить его как тяжкое оскорбление. Другое дело, может быть, не стоило бы основы морали и принципы права включать в определение в качестве самостоятельных факторов, влияющих на принятие решения наряду с правосознанием, поскольку последнее охватывает их. Однако сделано это нами намеренно, с целью подчеркнуть их особую роль в усмотрении.

<1> См.: Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009. С. 324.
<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000. С. 365.
<3> Там же. С. 423.

Во-вторых, автору "неясно также, в чем, собственно, заключается воля законодателя: то ли в предоставлении права на судейское усмотрение вообще, то ли в праве на выбор только одного возможного решения (т.е., по сути, в отказе в праве на какое-либо усмотрение)" <4>.

<4> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 324.

Поясним свою позицию на примере. В ст. 110 УК РФ отсутствует прямое указание на признаки субъективной стороны доведения до самоубийства. В этой связи форма вины определяется по-разному: одни полагают, что она может быть только умышленной <5>; другие - что характеризуется только косвенным умыслом <6>; третьи - что не только умыслом, но и неосторожностью <7>. Не вносит ясности и буквальное толкование ч. 2 ст. 24 УК РФ. Однако, зная, чем было обусловлено изменение редакции этой статьи, что именно законодатель стремился закрепить в ней, становится очевидным, как ее понимать. Если в статье Особенной части УК РФ нет прямого указания на форму вины, то данное деяние уголовно наказуемо как при совершении его с умыслом, так и по неосторожности. Исключение составляют те случаи, когда исходя из характера деяния очевидно, что по неосторожности оно совершено быть не может (например, есть указание на мотив или цель совершения преступления).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (отв. ред. В.М. Лебедев) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (издание 7-е, переработанное и дополненное).

<5> См., напр.: Уголовное право. Общая и Особенная части / Под ред. М.П. Журавлева, С.И. Никулина. М., 2004. С. 336; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2009. С. 124; Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. М., 2006. С. 24.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (отв. ред. В.И. Радченко, научн. ред. А.С. Михлин, В.А. Казакова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2008 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<6> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Н. Радченко, А.С. Михлина. М., 2000. С. 232; Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: Комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М., 2005. С. 242.
<7> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.И. Рарога. М., 2004. С. 180; Уголовный закон в практике районного суда / Под ред. А.В. Галаховой. М., 2006. С. 45.

Таким образом, согласно воле законодателя, доведение до самоубийства может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

В-третьих, М.А. Кауфман видит главным недостатком рассматриваемого понятия то, "что в нем не отражена специфика судейского усмотрения при наличии пробелов в уголовном праве или по крайней мере некоторых их разновидностей" <8>. В подкрепление своей позиции автор также приводит ст. 110 УК РФ. Отмечая существование дискуссии по поводу признаков субъективной стороны, он высказывает предположение, что причина различных подходов к определению формы вины доведения до самоубийства кроется в санкции нормы. Так, "санкция ст. 110 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет (преступление средней тяжести). Между тем причинение смерти по неосторожности наказывается на срок до двух лет лишения свободы (преступление небольшой тяжести). Получается, что в случае неосторожного отношения к смерти потерпевшего, который, заметим, сам расстался с жизнью, содеянное представляет большую общественную опасность, нежели в случае, когда действия виновного непосредственно приводят к этим последствиям... Скорее всего, законодатель, как и в некоторых других случаях, к сожалению, не оговорил в тексте диспозиции ст. 110 УК специально форму вины, в данном случае умышленную. Таким образом, эта норма пробельная, в ней отсутствует необходимое указание на одну единственно возможную форму вины, а именно умысел" <9>.

<8> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 325.
<9> Там же. С. 326.

Для определения признаков субъективной стороны доведения до самоубийства обращение к наказанию, предусмотренному ст. ст. 110 и 109 УК РФ, видится некорректным. Этот вопрос решен самим законодателем в ч. 2 ст. 24 УК РФ. Обращение же к санкциям необходимо для ограничения судейского усмотрения при назначении наказания. В этой связи упрекнуть законодателя можно разве что за то, что не в полной мере, возможно, согласованы санкции этих норм, однако и этот упрек будет не до конца справедливым.

Не колеблет изложенной позиции приведенный М.А. Кауфманом пример из судебной практики. К. был осужден по ст. 110 и ч. 1 ст. 163 УК РФ за вымогательство и доведение до самоубийства путем угроз. Президиум Московского городского суда отменил приговор суда в части осуждения по ст. 110 УК РФ, указав, что, согласно закону, уголовной ответственности за доведение до самоубийства подлежит лицо, совершившее это преступление с прямым или косвенным умыслом. По делу не установлено, что К., угрожая потерпевшему, желал его смерти либо предвидел и сознательно допускал наступление этого последствия <10>.

<10> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 4. С. 17, 18.

Крайне интересна оценка этого примера, сделанная автором. "Суд, действуя на основании своего усмотрения, - пишет он, - применил данную уголовно-правовую норму, выйдя при этом за пределы, предусмотренные законом, и поступив вопреки воле законодателя. Вывод о том, что ответственность за доведение до самоубийства может наступать только при умышленном отношении к последствиям, не вытекает из закона, более того, противоречит ему. Но назвать такое усмотрение негативным или произволом было бы неправильным. Напротив, суд поступил вполне разумно, в соответствии с общим принципами права и здравым смыслом. Однако, как бы то ни было, этот и подобные случаи не охватываются понятием судейского усмотрения, которое приведено в критикуемом нами определении" <11>.

<11> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 327 - 328.

Действительно, критикуемое определение судейского усмотрения не охватывает подобные случаи. Его здесь нет и быть не может, поскольку суд вышел за пределы своих полномочий, поступил вопреки воле законодателя, и вывод суда о том, что "ответственность за доведение до самоубийства может наступать только при умышленном отношении к последствиям", как раз противоречит закону.

Источником усмотрения может быть только уголовный закон. Только он наделяет суд некоторыми правомочиями по выбору решения в конкретном случае, устанавливая при этом пределы такого выбора. М.А. Кауфман придерживается прямо противоположной позиции. Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой.

В анализируемом примере Президиум Московского городского суда своим решением изменил сферу действия УК. Во-первых, Президиум дополнил ст. 110 УК РФ признаками субъективной стороны. Во-вторых, он необоснованно декриминализировал неосторожное доведение до самоубийства.

Таким образом, решение суда видится ошибочным, не основанным на законе. В связи с наличием ч. 2 ст. 24 УК РФ нельзя воспринимать отсутствие указания на признаки субъективной стороны в ст. 110 УК как неполный пробел в уголовном праве. Принятое решение не имеет никакого отношения к судейскому усмотрению, даже негативному, поскольку последним правоприменитель все равно наделяется уголовным законом и оно, как правило, связано с недостатками законодательной техники. Такое усмотрение по мере его обнаружения должно искореняться из Уголовного кодекса путем внесения в него соответствующих изменений.

М.А. Кауфман рассматривает другой пример, на его взгляд, судейского усмотрения <12>. Статья 62 УК РФ в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и "к" ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК РФ необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. "и" и п. "к" ст. 61 УК РФ.

<12> См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 333 - 337.

Однако вскоре Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда 6 августа 1998 г., изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ <13>.

<13> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 1. С. 1.

Эта позиция нашла свое закрепление и в других решениях по конкретным уголовным делам <14>, а также в Постановлении Пленума Верховного Суда от 11 июня 1999 г. N 40 "О практике назначения судами уголовного наказания" <15>.

<14> См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 4. С. 8 - 9; 2005. N 4. С. 20 - 21; Есаков Г.А. Судебная практика по уголовным делам. М., 2010. С. 438, 439, 442 - 443.
<15> Судебная практика по уголовным делам / Сост. Г.А. Есаков. М., 2005. С. 141.

В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда от 11 января 2007 г. N 2 (в редакции Постановления Пленума от 3 апреля 2008 г. N 5) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" указывается, что "по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства" <16>.

<16> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 4. С. 3.

Автор и сам отмечает, что в анализируемом случае Верховный Суд вышел за рамки того усмотрения, которое предоставлено ему законом. Он пишет: "Этот пример следует рассматривать как судебное правотворчество, поскольку практически можно говорить о создании новой нормы, действие которой не охватывается буквальным смыслом существующей. Это привело к восполнению пробела в законе, но за счет его корректировки" <17>.

<17> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 336.

Верховный Суд внес в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проект Федерального закона "О внесении изменения в ст. 62 УК РФ" <18>. Предложенный проект был поддержан законодателем, соответствующие изменения внесены в ст. 62 УК РФ <19>. М.А. Кауфман одобряет сложившуюся практику. Он пишет, что ее "следует использовать в качестве возможного алгоритма действий, которые следует предпринимать при обнаружении пробела в законе, который может быть временно преодолен на уровне судебной практики и постановлений Пленума Верховного Суда РФ" <20>.

<18> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 16 // СПС "КонсультантПлюс".
<19> См.: СЗ РФ. 2008. N 7. Ст. 551.
<20> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 337.

С этим утверждением трудно согласиться по ряду причин. Во-первых, Верховный Суд РФ действует за рамками своих полномочий, подменяя собой законодательный орган. Во-вторых, рассматриваемый пример вряд ли можно отнести к пробелу в уголовном праве, поскольку законодательное решение (хотя и недостаточно справедливое) имелось. В-третьих, подобная деятельность высшего судебного органа рассматривается как временное преодоление на уровне судебной практики имеющегося пробела. Прошло более десяти лет, прежде чем в уголовный закон были внесены соответствующие изменения. В связи с этим возникают вопросы: 1) не многовато ли лет прошло для "временного" решения вопроса; 2) почему Верховный Суд только в 2007 г. обратился с подобной инициативой. В-четвертых, именно потому, что Верховный Суд вышел за пределы своей компетенции, усмотрением подобную деятельность признать нельзя.

К сожалению, это не единственный пример в практике Верховного Суда, когда он вместо осуществления правосудия занимается нормотворчеством. Так, науке хорошо известна проблема назначения наказания подростку в возрасте от 14 до 16 лет, совершившему преступление небольшой или средней тяжести. Часто судьи сталкиваются с ситуацией, когда таким лицам невозможно назначить наказание. Имеющийся пробел опять "устранил" высший судебный орган страны. В п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда от 29 октября 2009 г. N 20 "О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания" он указал: "Если несовершеннолетнему в силу положений части 6 статьи 88 УК РФ не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а санкция статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой он осужден, не предусматривает иного вида наказания, то суду следует назначить ему другой, более мягкий вид наказания, который может быть назначен несовершеннолетнему с учетом положений части 1 статьи 88 УК РФ. При этом в резолютивной части приговора необходимо указать на применение судом части 6 статьи 88 УК РФ" <21>.

<21> СПС "КонсультантПлюс".

Завершая свое исследование, М.А. Кауфман предлагает следующее определение судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве: "Это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его "буквой" и волей законодателя" <22>.

<22> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 340.

Если отвлечься от того, что существование усмотрения невозможно за рамками уголовного закона, то следующее положение, которое вызывает возражение, - то, что усмотрение сводится к выбору решения. Конечно же, усмотрение - это не сам выбор, а правомочие на осуществление этого выбора в пределах, очерченных для правоприменителя законом. В одних случаях эти границы четко обозначены (например, нижний и верхний предел санкции), в других - они приблизительны, имеют только некоторый контур (например, в случае с оценочными понятиями).

Другая характеристика судейского усмотрения, которая вызывает недоумение, - то, что его существование обусловлено несовершенством законодательства.

Автор выделяет три вида пробелов: 1) полный, когда отсутствует прямое указание на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний; 2) неполный (частичный), связанный с отсутствием регламентации применения уголовно-правовых норм; 3) пробел, возникающий в результате неконкретизированности, нечеткости, неопределенности, допущенной законодателем при описании отдельных признаков состава преступления <23>.

<23> См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 70 - 71.

По поводу первых двух пробелов можно согласиться, что их существование обусловлено несовершенством законодательства, а вот что касается третьего вида, то здесь не все так однозначно. Является ли неконкретизированность, нечеткость, неопределенность пробелом в праве? М.А. Кауфман сам отмечает дискуссионность этого положения <24>.

<24> Там же. С. 69.

Правы те криминалисты, которые полагают, что неконкретизированность отграничивается от пробелов на том основании, что закон "охватывает" подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает <25>. Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-правовых норм <26>.

<25> См., напр.: Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Особенности форм воздействия судебной практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 246.
<26> Там же.

Прямо противоположной позиции придерживается М.А. Кауфман. Он пишет, что "неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Это свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения возникшей правовой проблемы. Соответственно преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность - создание новых уголовно-правовых норм" <27>.

<27> Кауфман М.А. Указ. соч. С. 69.

Развивая свою мысль, автор обращает внимание на то, что неконкретизированность чаще всего проявляется при описании общественно опасных последствий. В качестве примера приводится ст. 235 УК РФ, где в качестве обязательного признака названо последствие - причинение вреда здоровью по неосторожности. Законодатель не уточнил, о каком вреде здоровью идет речь, т.е. использовал оценочное понятие - "вред здоровью". Некоторые криминалисты полагают, что им охватывается любой тяжести вред здоровью <28>, другие - только тяжкий и средней тяжести <29>, а третьи - только тяжкий <30>.

<28> См., напр.: Наумов А.В. Указ. соч. С. 607.
<29> См.: Уголовное право. Общая и Особенная части / Под ред. М.П. Журавлева, С.И. Никулина. С. 589.
<30> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2004. С. 419.

М.А. Кауфман согласен с последними, причем совершенно правильно отмечает, что причинение другого вреда здоровью по неосторожности уголовной ответственности не влечет: за причинение легкого вреда здоровью по неосторожности в Уголовном кодексе изначально не предусмотрено ответственности, а причинение средней тяжести вреда здоровью декриминализировано (исключение составляет только ч. 1 ст. 124 УК) <31>. Из приведенного примера видно, что содержание оценочного понятия установлено исходя из систематического и исторического толкования. Если быть достаточно внимательным и последовательным, вывод о виде вреда здоровью будет единственно возможным, причем он прямо вытекает из уголовного закона.

<31> См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 123 - 124.

Проделанная работа по конкретизации вреда здоровью, с точки зрения автора, представляет собой "преодоление неконкретизированного пробела" и является "правосозидательной" деятельностью. Сомнительность такого вывода очевидна.

В заключение хотелось бы обратить внимание еще на одну неточность в авторском определении судейского усмотрения при пробелах в уголовном праве. В нем указано, что судейское усмотрение обусловлено несовершенством действующего законодательства. Если согласиться с данным утверждением только в той части, что неконкретизированность уголовного закона может порождать судейское усмотрение, то и в этом случае оно не всегда появляется в результате несовершенства законодательства. Обратимся к усмотрению, порождаемому оценочными признаками. Так, в ст. 150 УК РФ законодатель не закрепил исчерпывающим образом способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления. Наряду с обещанием, обманом, угрозой в ней использована обобщающая формулировка - "или иным способом". Такой прием законодательной техники применен обоснованно, поскольку, с одной стороны, предусмотреть все возможные способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления не представляется возможным, а с другой - подобный прием описания признака состава преступления позволяет экономно изложить норму.

Таким образом, можно сделать вывод, что пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение - понятия несовместимые, поскольку источником (или основанием) последнего может быть только уголовный закон.

Пристатейный библиографический список

  1. Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Особенности форм воздействия судебной практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.
  2. Есаков Г.А. Судебная практика по уголовным делам. М., 2010.
  3. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009.
  4. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2004.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (отв. ред. В.М. Лебедев) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (издание 7-е, переработанное и дополненное).

  1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. М., 2009.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (отв. ред. В.И. Радченко, научн. ред. А.С. Михлин, В.А. Казакова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2008 (2-е издание, переработанное и дополненное).

  1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Н. Радченко, А.С. Михлина. М., 2000.
  2. Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: Комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М., 2005.
  3. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000.
  4. Судебная практика по уголовным делам / Сост. Г.А. Есаков. М., 2005.
  5. Уголовное право. Общая и Особенная части / Под ред. М.П. Журавлева, С.И. Никулина. М., 2004.
  6. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. М., 2006.
  7. Уголовный закон в практике районного суда / Под ред. А.В. Галаховой. М., 2006.