Мудрый Юрист

Частное и публичное право: проблемы формирования основ современной теории конвергенции

Коршунов Николай Михайлович - доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

В начале 90-х гг. прошлого века в связи с формированием экономических отношений рыночного типа и принятием нового Гражданского кодекса РФ, основанного на принципах частного права, значительное внимание отечественных правоведов сосредоточилось на обсуждении проблемы соотношения публичного и частного права. Практически все участники обсуждения были единодушны в том, что дискуссия о соотношении частного и публичного права давно назрела, поскольку переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение государственных органов из отношений экономики особенно отчетливо оттенили дуализм системы права. Отмечалось, что данная проблема не может не волновать не только цивилистов, но и представителей других отраслей права, а также общей теории права. Высказывалось мнение, что возвращение к вопросу о соотношении публичного и частного права свидетельствует об окончании определенного этапа развития отечественной юриспруденции, когда эта проблема игнорировалась <1>. Была разработана Программа "Становление и развитие частного права в России", одобренная Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. <2>.

<1> См.: Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала "Правоведение" // Правоведение. 1992. N 1. С. 24; Становление российского частного права: проблемы и перспективы: Мат. межрегион. конф. // Правоведение. 1995. N 6. С. 114 - 125; Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: Мат. конф. Екатеринбург, 1999.
<2> СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1191.

За истекшие с тех пор годы было опубликовано огромное количество работ, посвященных понятию, критериям разграничения, балансу публичного и частного права, их месту и роли в системе отраслей российского права и в механизме нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений. На сегодняшний день обращение к данной проблеме настолько активизировалось и стало модным, что, пожалуй, можно без большого преувеличения констатировать устойчивое стремление рассматривать практически любой вопрос, имеющий юридический характер, сквозь призму соотношения частного и публичного права <3>.

<3> См.: Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001; Голубцов В.Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005; Алексий П.В., Васин В.Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: Межвуз. сб. науч.-практ. конф. / Под ред. Г.Ф. Ручкиной. М., 2009. С. 121 - 128.

Однако, несмотря на активность в исследовании частного и публичного права, разработать единую научную концепцию их соотношения в механизме нормативно-правового регулирования основных сфер общественных отношений до настоящего времени так и не удалось. Представляется, что слабая продуктивность этих исследований имеет свои причины.

Продолжают вестись дискуссии о теоретической и практической значимости, а проще говоря, о целесообразности исследования проблемы соотношения частного и публичного права. Эти дискуссии носят нередко весьма острый характер, приобретая иногда даже политический оттенок. В позициях оппонентов чувствуется традиционное противостояние так называемых хозяйственников и классических цивилистов, истоки и сущность политико-правовых пристрастий которых были профессионально препарированы О.С. Иоффе <4>. Сегодня первые уверены, что представление о большой значимости проблемы разделения права на публичное и частное является ошибочным. Его теоретическое обоснование ничего не дает для системно-структурного изучения права. Попытки же его воплощения в практическую действительность являются стратегически опасными, обеспечивающими возможность для крупных финансово-промышленных структур превращать экономическую власть в политическую <5>. Вторые с не меньшей категоричностью утверждают, что в современных условиях, когда, с одной стороны, Российское государство, пытаясь освободиться от тоталитарного прошлого и не в силах этого сделать, регулярно посягает на свободу и частную жизнь своих граждан, а с другой - когда частный эгоизм заглушает ростки основ существования сплоченного общества, национальную идею, общественную нравственность, мораль, объявление проблемы соотношения частного и публичного права, "не имеющей практического значения", может быть сделано и поддержано только невежественными или недобросовестными людьми <6>.

<4> См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2001. С. 696 - 743.
<5> См.: Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 718 - 759.
<6> См.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 45.

Существование различных и даже несовместимых точек зрения объясняется сложностью и многогранностью природы и самого феномена права, попытки вполне определенно предугадать будущее и тенденцию развития которого вряд ли осуществимы, что не означает их бесплодности. Как справедливо отмечал М.М. Агарков, нам доступно установить лишь некоторые возможности развития права. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет борьба. Вопрос о ценности важен как при полной победе одного из начал, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершенствующемуся факту, а во втором - поможет установить желательные пределы для каждого из них <7>. Кроме того, политический оттенок соотношения частного и публичного права не может быть исключен из дискуссий по данной проблеме, поскольку право как социальный феномен объективно находится в тесной структурно-функциональной связи с политикой. Причем характер и степень этой связи особенно наглядно обнаруживаются как раз в контексте разделения права на частное и публичное <8>. Данное обстоятельство позволяет предположить, что существующее в научной среде противостояние по наиболее принципиальному вопросу проблемы частного и публичного права может быть не только смягчено, но и даже обращено во благо при условии преодоления недостатков проводимой в данной сфере политики государства, прежде всего проявляющихся в принимаемых законах и подзаконных актах. Они, к сожалению, нередко демонстрируют неопределенность, невнятность, непоследовательность, а то и противоречивость в использовании и сочетании публичных и частных начал нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений <9>.

<7> См.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 1. С. 29.
<8> См.: Верещагина А.Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996; О'Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957. С. 305; Хайек Ф.А. Общество свободных. Лондон, 1990. С. 151 - 152.
<9> См.: Вознесенская Н.Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 108 - 134; Кутузов И.А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 163 - 168; Шугаев Д.В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15, 21, 25, 27 - 29.

Консолидация и повышение продуктивности усилий правоведов по созданию научно обоснованной концепции сочетания публично- и частноправового регулирования общественных отношений требуют также преодоления ряда мифов и стереотипов, которые нередко становятся отправной точкой исследования данной проблемы.

Например, существует миф о том, что деление права на частное и публичное носит локальный характер, поэтому не является необходимым атрибутом мирового правопорядка <10>. При этом, аргументируя данную позицию, ее сторонники говорят почему-то не об объективной картине структуры права, а о субъективном отношении к его дуализму, отмечая, что во многих странах деление права на частное и публичное "не признается", "не приводится" и т.п. Между тем доктринальное отношение к праву далеко не всегда адекватно отражает его генезис, сущность, закономерности функционирования и тенденции развития. Частное и публичное право существует объективно, независимо от используемых способов его институирования, потому что фактически всегда существуют различные формы собственности, частные и публичные лица, институты и общественные отношения.

<10> См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 348; Кашанина Т.В. Частное право. М., 2009. С. 434; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 210 - 221.

Необоснованное ограничение проблемы взаимодействия частного и публичного права региональными рамками значительно обедняет фактологическую базу проводимых исследований, снижая возможность выявления закономерностей взаимодействия публично- и частноправовых элементов нормативного регулирования, противоречит объективным тенденциям и направлениям сближения национальных правовых систем в условиях глобализации. Узкий региональный подход к проблеме взаимодействия частного и публичного права с неизбежностью ведет к негативным практическим результатам, когда, например, в российскую уголовно-процессуальную систему имплементируются частноправовые элементы англосаксонской правовой системы без должного учета особенностей взаимодействия в ее рамках публичных и частных начал <11>.

<11> См.: Головко Л.В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. N 9. С. 187 - 196.

Раскрытию понятия, места, роли и взаимодействия частного и публичного права в механизме нормативного регулирования в значительной степени препятствует и миф об универсальности и неоспоримости сложившейся системы отраслей права. В результате найти достойное место частному и публичному праву в конструкции этой системы оказалось весьма трудной задачей. Предпринимая многочисленные попытки решить эту задачу, исследователи ведут утомительную дискуссию о дифференциации существующих отраслей права на частные и публичные, приходя к логическому выводу о том, что в чистом виде таких просто не существует, а все они в той или иной мере носят комплексный характер <12>. В этом контексте частное и публичное право характеризуется как "способы традиционного распределения правового материала", "результат мотивов поведения субъектов", "сферы, зоны права", отражающие "начала права, связанные с разумом и смыслом", "структурные образования в системе права", "самостоятельные ветви правового регулирования", "крупномасштабное, обобщенное, структурно организованное множество правовых средств" и т.д. <13>. Нетрудно заметить, что используемые для характеристики частного и публичного права эпитеты ничего не дают для раскрытия их места и роли в системе права, поскольку не несут в себе никакой юридической нагрузки. Между тем исследования генезиса и эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся и существующих отраслей системы права с присущими им специфическими методами нормативного регулирования общественных отношений. Различные комбинации их соотношения дают нам комплексные отрасли законодательства, содержащие как публично-правовые, так и частноправовые элементы, различные пропорции которых зависят от особенностей регулируемой сферы общественных отношений <14>.

<12> См.: Суханов Е.А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. "Право". 1994. N 4. С. 26 - 30; Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. N 2. С. 4 - 14; Белых В.С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 64 - 67; Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 52 - 62; Челышев М.Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.В. Вавилина, Д.Е. Петрова. Саратов, 2008. С. 31 - 35.
<13> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 3; Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001. С. 404; Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 23 - 27; Он же. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 585, 597 - 598; Поделина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. N 9. С. 9; Замалдинов Ш.Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения. 2007. N 3. С. 127.
<14> См.: Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 17 - 36.

Использование предлагаемого подхода к рассматриваемой проблеме снимает многие до сих пор дискутируемые вопросы, в том числе связанные с содержанием и структурой системы права, комплексными и некомплексными отраслями права, с существованием предпринимательского права и его соотношением с гражданским правом. Но главное достоинство указанного подхода состоит в том, что он открывает возможность предметного исследования механизма взаимодействия частного и публичного права, результатом которого являются комплексные отрасли законодательства. Оптимизация такого взаимодействия сегодня обоснованно рассматривается в качестве основной тенденции эволюционного развития национальных правовых систем и мирового правопорядка в целом <15>. В научной литературе эта тенденция характеризуется как "новое соотношение", "меняющееся соотношение", "переплетение", "взаимопроникновение", "интеграция", "трансформация" частного и публичного права <16>. В некоторых работах встречается категория "когеренция", которая, впрочем, чаще используется для характеристики взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации <17>.

<15> См.: Алексеев С.С. Линия права. М., 2006. С. 114 - 138; Витрук Н.В. Указ. соч. С. 4.
<16> См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 250 - 262.
<17> См.: Третьякова О.Д. Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана, Филиппин) // Российский следователь. 2008. N 10. С. 37 - 40.

Представляется, что наиболее адекватно рассматриваемый процесс взаимодействия частного и публичного права отражает категория "конвергенция", которая была с успехом использована на рубеже 50 - 60-х гг. XX столетия Дж. Гелбрейтом, Р. Ароном, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и другими для создания теории "синтеза" капиталистической и социалистической систем <18>. Конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики как отраслей системы права. Речь идет об объективном процессе проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот. При этом критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод человека <19>, нашедший, как известно, нормативное закрепление и в Конституции РФ (ст. 2).

<18> См.: История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1988. С. 745 - 749.
<19> См.: Базедов Ю. Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. N 1. Т. 8. С. 225 - 242.

Социально-правовой основой научного обоснования современной теории конвергенции частного и публичного права должны стать исследования особенностей их соотношения и взаимодействия на различных исторических этапах бытия права. Эти исследования с большой степенью вероятности позволяют предположить, что конвергенция частного и публичного права может быть рассмотрена как общая закономерность, проявляющаяся в различной степени и в специфических формах на всех цивилизационных витках спиралевидного развития права <20>.

<20> См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 558 - 567; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 56 - 82; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 40 - 48; Агарков М.М. Указ. соч. С. 39 - 48; Алексеев С.С. Частное право. С. 23 - 57; Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 28 - 41; Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 30 - 35; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 24, 61, 115, 118 - 119, 195 - 196 и др.

В этом контексте в качестве наиболее предпочтительных аспектов разработки проблемы можно выделить следующие: сущность конвергенции частного и публичного права (конвергенция частного и публичного права в системе категорий правового развития, частное и публичное право как элементы конвергенции, генезис и эволюция конвергенции частного и публичного права); содержание и формы конвергенции частного и публичного права (понятие содержания и форм конвергенции частного и публичного права, формы взаимопроникновения частного и публичного права); особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации (глобализация как новый этап эволюции конвергенции частного и публичного права, сущностные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации, содержательные и формальные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации).

Библиографический список

Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 1.

Алексеев С.С. Линия права. М., 2006.

Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

Алексеев С.С. Частное право. М., 1999.

Алексий П.В., Васин В.Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: Межвуз. сб. науч.-практ. конф. / Под ред. Г.Ф. Ручкиной. М., 2009.

Белых В.С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004.

Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000.

Верещагина А.Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996.

Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. N 2.

Вознесенская Н.Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002.

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.

Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2008.

Головко Л.В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. N 9.

Голубцов В.Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

Замалдинов Ш.Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения. 2007. N 3.

Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2001.

История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1988.

Кашанина Т.В. Частное право. М., 2009.

Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001.

Кутузов И.А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998.

О'Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957.

Поделина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. N 9.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001.

Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002.

Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: Мат. конф. Екатеринбург, 1999.

Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.

Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала "Правоведение" // Правоведение. 1992. N 1.

Становление российского частного права: проблемы и перспективы: Мат. межрегион. конф. // Правоведение. 1995. N 6.

Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004.

Суханов Е.А. Система частного права // Вестн. Моск. ун-та. Сер. "Право". 1994. N 4.

Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001.

Третьякова О.Д. Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана, Филиппин) // Российский следователь. 2008. N 10.

Хайек Ф.А. Общество свободных. Лондон, 1990.

Челышев М.Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.В. Вавилина, Д.Е. Петрова. Саратов, 2008.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912.

Шугаев Д.В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

Базедов Ю. Европейское гражданское сообщество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. N 1. Т. 8.