Мудрый Юрист

Жилищное законодательство: вчера, сегодня, завтра

Литовкин В.Н., кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ.

Вопрос, быть или не быть жилищному законодательству как самостоятельной отрасли в структуре национального законодательства, находится в прямой зависимости от существующей национальной системы удовлетворения жилищных потребностей граждан, структуры собственности на жилище и землю, действующей в обществе.

СТАНОВЛЕНИЕ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В течение XX века в России функционировали три разные национальные системы удовлетворения жилищных потребностей общества, обусловленные разной структурой собственности:

Постсоветская система отказалась от повторения, дистанцировалась от двух предыдущих систем, каждая из которых содержала присущую ей крайность в определении места и функционального назначения государства (местного самоуправления): соответственно социальной пассивности либо активности, доведенной до утверждения государственной монополии в решении хронической жилищной проблемы общества.

В дореволюционной системе отсутствовала на всех этапах власти политическая воля решать жилищную проблему неимущих, в том числе с помощью такого инструмента, как формирование жилищного законодательства. В советской системе политическая воля решить эту проблему, в том числе и с помощью жилищного законодательства, была активно проявлена, но однобоко, с преобладанием норм публичного права сверх меры. И хотя правовой инструментарий был использован, искомого социального результата советское общество за весь период своего существования не достигло: жилищная проблема решена не была.

Если в советский период гражданско-правовой инструментарий в регулировании жилищных отношений был подчинен публично-правовым мерам регулирования, то в постсоветский период этот инструментарий в основном освобождается от административно-правового преобладания и искажения и возвращает себе черты частного права.

Однако постсоветское жилищное законодательство в течение десяти лет не было сформировано, так как не был издан его головной, системообразующий федеральный закон - Жилищный кодекс РФ, призванный заново установить концептуально пропорции разнохарактерных норм: продолжали действовать нормы советского жилищного законодательства в той мере, в какой они не противоречили принципиальным переменам, связанным с образованием постсоветского общества, государства и права, Конституции РФ 1993 года. И только в 2004 году был принят Жилищный кодекс РФ, ориентированный на рыночные отношения в жилищной сфере.

На базе последней советской Конституции в первой половине 80-х годов вторично кодифицировано советское жилищное законодательство, завершив формирование его как отрасли в структуре союзно-республиканского законодательства, возглавляемой головным законодательным актом - Основами жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик. Главный союзный жилищный закон страны установил федеративные иерархические и горизонтальные связи в отрасли с другими отраслевыми нормативными правовыми актами, позволившими управлять всей системой этих актов.

Аналогично были выстроены и республиканские отраслевые подсистемы регулирования отношений в жилищной сфере, возглавляемые кодифицированными республиканскими жилищными кодексами. Образовалась двухуровневая союзно-республиканская система регулирования жилищных отношений, позволяющая учитывать региональные и местные особенности, где нижестоящий уровень мог осуществлять собственное регулирование группы жилищных отношений, если текстуально воспроизводил нормы федерального головного отраслевого законодательного акта, не допуская каких-либо его искажений в передаче содержания и, безусловно, выполняя все поручения Основ по развитию отрасли, и если регулирование не составляло федеральную прерогативу.

Второй уровень регулирования, республиканский, не сформировал в РСФСР аналогичный третий уровень из нормативных правовых актов субъектов Федерации, какими в РСФСР являлись автономные республики. По установившейся практике высшая исполнительная власть РСФСР делегировала полномочия исполнительной власти автономных республик в объеме, равном объему полномочий исполнительной власти краев и областей.

Эти исторические предпосылки откликнулись в настоящее время: субъекты РФ, составлявшие в советский период третий уровень управления в советской федерации, однако наделенные в постсоветский период праворегулирующей функцией и ставшие в этот период вторым уровнем государственного управления в постсоветской федерации, не имели, за исключением в основном региональных ранее введенных правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений, актов собственного регулирования жилищных отношений. Жилищное законодательство субъектов РФ только образуется.

Как Конституция СССР (ст. 44), так и конституции союзных республик (ст. 42 Конституции РСФСР), а равно Конституция РФ (ст. 40) сформировали конституционную основу соответствующего правового регулирования жилищных отношений, требующую адекватности в текущем жилищном законодательстве общим нормам-принципам <1>, содержанию основного права граждан на жилище, предмету ведения собственно Федерации и ее членов, полноты объема жилищных прав и обязанностей граждан, функций органов государственной власти в жилищной сфере, формирования национальной системы удовлетворения жилищных потребностей граждан.

<1> Литовкин В.Н. Конституционные принципы жилищного законодательства. В материалах научно-практической конференции (Москва, 1 декабря 2008 г.) "Конституция, закон и социальная сфера общества". М.: Юриспруденция, 2009. С. 98 - 103.

Жилищное законодательство сформировано законодателем инициативно и целеустремленно как функциональное, межотраслевое, многоотраслевое. Задача - достичь благодаря законодательному единству комплекса как объекта управления государственной власти более эффективного социального и экономического результата в осуществлении конституционно значимой цели, нежели чем из одноотраслевого развития законодательства.

Цель автономного правового регулирования группы жилищных отношений - сформировать национальную государственную систему удовлетворения жилищных потребностей общества. С самого начала советского периода эта цель была стратегической, а с 1977 года она стала к тому же и конституционно значимой, в том числе и в постсоветский период.

Она обособлена как объект управления государственной власти, который осуществляет в границах установленного ею функционального предмета законодательства его кодификацию и систематизацию, используя разноотраслевой правовой инструментарий, не имея своего собственного метода правового воздействия на интегрируемые общественные отношения, устанавливая головной законодательный кодифицированный акт как правовой центр, объединяющий систему актов, иерархически подчиненных также и ему, помимо отраслевых системообразующих отраслевых правовых центров, которым эти акты должны прежде всего подчиняться.

В силу его комплексности здесь иной уровень обобщения разнородных отношений, не имеющих в целом органического единства, обусловленного конкретно-историческими причинами необходимости укрупнения функциональных целей, задач единства комплексного правового регулирования. Функциональную интеграцию можно разрушить одномоментно вовсе признанием утратившим силу объединяющего акта.

Законодательством пройден путь от межотраслевого правового массива до отрасли в структуре законодательства.

Жилищное законодательство, будучи отраслью, формируя ее, извлекает из уже действующих актов те из них и (или) вновь создаваемые нормативные правовые акты (в целом или в части), которые соответствуют, подчинены заданной законодателем цели, хотя и относятся по своей правовой природе к разным отраслям права, образуя в сумме функционально разноотраслевой конгломерат, имеющий кодифицированный головной законодательный акт, определивший границы, отделяющие новообразование от себе подобных в прежнем формате структуры законодательства, в уже действующей сформированной правовой среде, в какой они возникли и находились, прежде чем законодатель объединил их в новую функционирующую самостоятельную структурную группировку.

Движение к интеграции межотраслевого правового регулирования столь разнородных отношений сложилось еще в период первой кодификации жилищного законодательства, когда Постановлением ЦИКа и СНК СССР от 17 октября 1937 г. "О сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах" <2> (в дальнейшем - Постановление от 17 октября 1937 г.), действовавшего потом больше 40 лет, был урегулирован комплекс общественных отношений по управлению государственным и общественным жилищными фондами и порядок пользования жилыми помещениями, послужившим основанием к принципиальному широкому изменению ранее принятого союзного и республиканского законодательства <3> и созданию ряда кодифицированных республиканских нормативных правовых актов.

<2> СЗ СССР. 1937. N 69. Ст. 314.
<3> СП СССР. 1938. N 7. Ст. 45; СУ РСФСР. 1938. N 12. Ст. 163.

Названное Постановление от 17 октября 1937 г. (равное в последующем Закону СССР) впервые официально употребило понятие "жилищное законодательство". С этого времени можно считать жилищное законодательство приобрело официальный статус, что в последующем отразилось и на частных собраниях составителей действующего жилищного законодательства <4>.

<4> Действующее жилищное законодательство. Издание Московского городского суда. М., 1937; Жилищное законодательство. Сборник законов, постановлений, приказов и инструкций, действующих на 1 июня 1944 г. Для служебного пользования. Управление делами Совнаркома Союза ССР. М., 1944.

Причина названной интеграции - в советский период идеологическая необходимость именно коллективного решения обществом жилищной проблемы, исторически возникшей в стране, где уже не первый век и не первый общественный строй берется за ее кардинальное решение, ставшей вровень с национальной идеей. Такого рода многоотраслевая правовая интеграция позволяет, согласованно и одновременно взаимодействуя, нормативно решать правовыми средствами частного и публичного права одни те же цели и задачи, стоящие перед обществом. Если бы квартирный вопрос утратил свою общественную остроту и перешел бы в вялотекущую стандартную процедуру инициативного индивидуального удовлетворения жилищных интересов граждан, искусственно созданное жилищное законодательство распалось бы по принадлежности по разным отраслям структуры законодательства, совпадающим с существующими отраслями структуры права: гражданским, административным и в какой-то мере семейным и земельным.

Следует отметить, что в историческом промежутке 1961 - 1981 гг., длиною в 20 лет, от первого поколения Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.) до единственных Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик (1981 г.), состоявшаяся указанная союзная межотраслевая интеграция жилищного законодательства постепенно за 40 лет своего действия утратила силу, функциональное единство и все вернулось к его первоначальному состоянию децентрализации, к его отдельно функционирующим составляющим, его разнопредметному формату развития - институту наемных договорных жилищных отношений, впервые после 1937 г. детально кодифицированному в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (46 статей), сменившему договорные отношения имущественного найма в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.; членству в жилищной кооперации, регулируемому примерным уставом, утвержденным исполнительной властью; разрозненным правительственным актам (1967, 1978 гг.), регулировавшим управление жилищным фондом, а также ведомственным Примерным правилам, на основе которых были урегулированы регионально - Советами Министров АССР, край(обл)исполкомами, Мосгорисполкомом и Ленгорисполкомом - административные отношения учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления им жилых помещений в домах государственного и общественного жилищных фондов. Принятые в разное время, названные нормативные правовые акты разного уровня, будучи смежными, недостаточно согласованы между собой и определенны.

Сложившийся правовой режим регулирования жилищных отношений в канун принятия Конституции СССР и конституций союзных республик (1977, 1978 гг.), когда Постановление от 17 октября 1937 г. фактически утратило силу и на смену ему еще не был принят новый базовый союзный акт, послужил применительно для другой союзной республики основой для следующего утверждения: "В советский период казахстанское жилищное законодательство входило в состав гражданского законодательства. Такое положение сохранялось вплоть до 1982 г., когда были введены в действие Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик" <5>. Его состояние в этом случае оценивалось субъективно без административно-правовой составляющей, но это уже не жилищное законодательство, а только институт гражданского права.

<5> Кусаинова А.К. Место жилищного законодательства в гражданском праве и системе казахстанского права. Материалы Международной научно-практической конференции "Гражданское право в системе права". Алматы, 2007. С. 141.

Рассматриваемый период показал очевидную недостаточность необъединенного комплексным законом обособленного разноотраслевого предметного правового регулирования отношений в этой сфере. До конституционной реформы не придавалось значения, допускалась разница в иерархических уровнях правового регулирования каждой из его составляющих. Если гражданско-правовая часть отношений регулировалась с 1964 г. исключительно законом, то административно-правовая часть отношений - правительственными, ведомственными и региональными нормативными правовыми актами, тогда как жилищные права и обязанности граждан не являлись местными правами. Жилищное законодательство, которое включало наряду с законами и подзаконные акты, должно было структурно перестроиться для осуществления впервые провозглашенного конституционного права советских граждан на жилище. Без формирования новой конституционной основы в текущем законодательстве не могло быть его дальнейшего развития, существования как отрасли в структуре законодательства.

Только введение в 1977 г. первого поколения конституционного права советских граждан на жилище безотлагательно вернуло регулирование жилищных отношений к иному, повышенному уровню правового регулирования, к единым централизованным законодательным решениям в новом формате, какой был принят в Конституции СССР по предметам совместного ведения Союза ССР и союзных республик, - в форме союзных Основ и республиканских жилищных кодексов.

Таким образом, реально было опробовано исторически два разных подхода к регулированию собирательной группы общественных жилищных отношений. Появление в правовой системе конституционного права граждан на жилище однозначно поставило точку на практике децентрализованных нормативных решений, неуместных применительно к жилищным правам и обязанностям граждан, имеющим федеральный характер, теперь обусловленных и основным правом на жилище. Требовался единый формат регулирования - кодифицированное взаимоувязанное межотраслевое законодательство, исключающее разный уровень регулирования двух его основных составляющих блоков, нацеленное на создание необходимых условий реализации основного права граждан на жилище соответственно разными правовыми методами, присущими гражданскому и административному праву. Это подтверждает утверждение Р.З. Лившица о том, что критерием предмета отрасли законодательства "выступает объективная потребность общества в правовом регулировании определенной группы общественных отношений... Предметы отраслей законодательства индивидуально определены" <6>.

<6> Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 119.

Отсутствие интегрирующего, подчиненного единым целям и принципам правового регулирования, головного межотраслевого закона, собирающего с этой целью в одну группу разноотраслевые жилищные отношения, означает отсутствие вообще жилищного законодательства как факта. Есть соответствующее отраслевое правовое регулирование каждой ветви отношений, которое не свидетельствует о существовании правовой интеграции.

Однако первоначально при формировании материалов и подготовке Свода законов СССР планируемая схема Свода не предусматривала жилищное законодательство как его самостоятельный предметный признак, а предусматривала "жилищное хозяйство" в составе раздела IV "Законодательство о народном хозяйстве" и его ведущий законодательный акт, подлежащий разработке и включению в Свод законов СССР, - "об использовании и охране жилищного фонда" (Постановление ЦК КПСС, Президиума Верховного Совета СССР и Совета Министров СССР от 23 марта 1978 г. N 229) <7>. Тем самым изначально названный закон должен был быть отнесен к актам хозяйственного законодательства, а не к законодательству о социальном развитии и социально-экономических правах граждан, что принципиально не соответствовало только что декларированному конституционному праву советских граждан на жилище, отражавшему новые отношения между государством и личностью в советском обществе. Это свидетельствует о том, что законодатель не смог первоначально правильно оценить происшедшее. Ошибка была исправлена, когда вместо названного союзного закона приняли решение издавать Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик, а в союзных республиках - республиканские жилищные кодексы.

<7> Ведомости Верховного Совета СССР. 1978. N 15. Ст. 239; СП СССР. 1978. N 9. Ст. 60.

Создание кодифицированного жилищного законодательства сопровождалось абсолютным разрушением главы 28 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и вместо 46 статей в том же Кодексе появилась взамен всего лишь одна статья, символически свидетельствующая о генетической связи жилищных обязательств с гражданским правом, поскольку весь наем жилья "переходил" в состав первого Жилищного кодекса РСФСР 1983 г. В литературе ампутация регулирования жилищного найма в гражданском законодательстве получила отрицательную оценку. Формальное обособление жилищного законодательства в целом от гражданского было признано в литературе вполне логичным, "исходя из утвердившейся системы распределения жилья, не имевшей отношения к товарно-денежному гражданскому обороту" <8>.

<8> Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М.: Статут, 2010. С. 34.

СОСТОЯНИЕ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ЕГО ОЦЕНКА

Переход к принципиально иному общественному строю, иной политической и правовой надстройке поставил на повестку дня вопрос о перестройке российского законодательства, в том числе и жилищного законодательства, находящегося теперь в зависимости от конституционного права граждан на жилище, необходимость которого была поставлена под сомнение накануне принятия новой Конституции, а также новой государственной системы удовлетворения жилищных потребностей российских граждан, в принципе отвергнувшей в условиях рыночной экономики, рынка жилья функцию социального государства как главного инструмента в решении жилищной проблемы общества и перехода к инициативному решению квартирного вопроса каждым в сочетании с мерами социальной помощи или поддержки малоимущих граждан. Острота жилищной проблемы осталась прежней и причины сохранения формальной обособленности жилищного законодательства в структуре российского законодательства остались прежними, отражающими к тому же усложнение общественных отношений.

Жилищный кодекс мог оказаться одним из первых принятых законов этого периода, его проект был уже опубликован в печати в октябре 1994 г. <9>, но принят был лишь через 10 лет, в 2004 г. Его вступление в силу в 2005 г. поделило начало постсоветского развития жилищного законодательства на два этапа - "до" и "после". В основу первого этапа 1991 - 2005 гг. был положен переходный Закон "Об основах федеральной жилищной политики" <10>, адаптировавший институты советского жилищного законодательства к принципиально новым политическим и социально-экономическим условиям до принятия нового системообразующего Жилищного кодекса РФ <11>.

<9> Российская газета. 1994. 8 окт.
<10> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. N 3. Ст. 99.
<11> Подробнее см.: Литовкин В.Н. Жилищное законодательство: смена вех (конституционные основы жилищного законодательства). М., 2008.

К сожалению, его подготовка заняла излишне длительное время (2004 год) и в числе первоочередных мер адаптации советского жилищного законодательства к рыночным условиям появилась необходимость заимствования из зарубежных правовых систем соответствующих институтов. Первым из них явилась приватизация публичного жилья (1991 г.), аренда жилого помещения гражданами, не обладающая прежними гуманитарными свойствами найма (1991 г.) <12>, затем кондоминиум (1993 г.), товарищество собственников жилья (1996 г.), потом ипотека (1998 г.), которая увеличила основания выселения.

<12> Там же. С. 243 - 249.

Если в 1937 г. советское жилищное законодательство отказалось от предусмотренного первым поколением советского Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. имущественного найма (аренды) жилого помещения гражданами и обоснованно перешло на условия гуманитарного договора найма жилого помещения, в 1991 г. был сделан шаг назад, когда допустили сосуществование двух разновидностей договорных отношений с физическими лицами. Наименование прежнего договора найма жилого помещения в публичных жилищных фондах социального использования было изменено переходным Законом "Об основах федеральной жилищной политики" на договор социального найма жилого помещения.

Более того, аренда жилого помещения гражданами нашла свое отражение и в ст. 58 Конституции РФ (в ред. от 9 декабря 1992 г.), предшествующей ст. 40 Конституции РФ 1993 г.

Однако механическое заимствование регулирования жилищных отношений с участием граждан правовыми средствами имущественного найма (аренда), характерное для иностранного гражданского законодательства, не прижилось на российской почве.

Если социальный наем был жестко урегулирован (Жилищный кодекс РСФСР), почти не оставляя место усмотрению сторон, аренда жилого помещения перестала быть объектом управления со стороны законодателя: на усмотрение сторон по договору передавалось определение условий, порядка, сроков действия жилищных отношений. Институциональная проработка регулирования отношений в аренде отсутствовала. При введении Конституции РФ 1993 г. такая форма, как аренда жилья, предусмотренная в ст. 58 (в ред. 9 декабря 1992 г.) Конституции РФ, не была уже повторена в ее ст. 40 о праве граждан на жилище, поскольку без соответствующей проработки в законе аренда жилья не содержала требуемых гарантий в осуществлении конституционного права на жилище и вела к негативным последствиям, в частности к кабальным сделкам. Аренда в ГК РСФСР, которую следовало в этом случае применять, не была рассчитана на цели постоянного проживания множества граждан на стороне арендатора (члены его семьи и лица, прекратившие с ним семейные отношения). Отношения специально регулировались в рамках другой отрасли законодательства, другим законодательным актом и только применительно к найму жилого помещения - Жилищным кодексом РСФСР.

Будучи не связанной ограничениями советского регулирования (свободная цена арендной платы, отсутствие нормативов и т.п.), аренда жилья как места постоянного жительства граждан в качестве нового института выражала рыночные отношения, с одной стороны, но не содержала необходимых в этом случае социальных гарантий - с другой, требуемых конституционным правом на жилище.

В тексте Конституции РФ аренда жилья гражданами продержалась всего один год (ст. 58 в редакции от 9 декабря 1992 г.), уступив место ст. 40 Конституции РФ 1993 г., содержащей другую формулу основного права на жилище. Вслед за конституционными переменами и Гражданский кодекс РФ (часть вторая, вступившая в силу с 1 марта 1996 г.) отказался от аренды жилья гражданами как одного из условий их постоянного проживания и ввел (гл. 35) специальное регулирование коммерческих отношений использования жилища, при этом с глубокой институциональной его разработкой. Таким образом, восстановленные правовые гарантии постоянного пользования в соответствии с Конституцией РФ объективно возникли не у гражданина-арендатора, а у гражданина-нанимателя, не по договору аренды, а по договору найма жилого помещения.

Целевая направленность главы 35 ГК РФ - институционально вытеснить аренду жилья и занять ее место для параллельного действия одновременно с действием социального найма, отвечающего принципам новой Конституции РФ.

Следует признать, что социально не разработанная в законодательстве как правовой институт аренда физическим лицом жилого помещения не выполнила, естественно, конституционно значимой задачи обеспечения конституционного права граждан на жилище, которая ставилась перед ней, а ее замена на институт найма (коммерческого) жилого помещения оказалась выходом из критической ситуации необеспеченности устойчивого пользования жилым помещением, вытекающего из основного права граждан на жилище.

Особенность - договор найма жилого помещения вновь урегулирован не Жилищным кодексом РФ, а Гражданским кодексом РФ (глава 35). Является ли он разновидностью наемного договора, коммерческим наймом либо родоначальником всех последующих разновидностей наемного жилищного договора, законодатель не установил. В литературе ему придается значение коммерческого найма. Кроме того, ГК РФ содержит поручение жилищному законодательству урегулировать договор социального найма жилого помещения. По мнению М.И. Брагинского, "глава 35 ГК объединяет договоры, предметом которых служат жилые помещения, а целью - их предоставление контрагентам для проживания" <13>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).

<13> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 654.

Именно ГК РФ (ст. 672) предопределил такое распределение гражданско-правового нормативного материала. По оценке Е.А. Суханова, этому Кодексу досталась роль классического инструмента гражданско-правового регулирования договора коммерческого найма жилья против договора социального и специализированного найма жилья, урегулированных Жилищным кодексом РФ, которому отведена роль не регулирования "обычных договорных отношений, оформляющих акты товарообмена недвижимым имуществом, а бесплатное или льготное распределение государством дефицитного жилья, неизбежно предполагающее широкое административно-правовое регулирование этих отношений" <14>.

<14> Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации гражданского законодательства. В сб. статей "Актуальные вопросы российского частного права". М., 2008. С. 26.

Мы сталкиваемся с одной из существенных сторон общей проблемы правотворчества и научной проблемой, где надлежит провести границу между основной, базовой отраслью, какой является гражданское законодательство, и ее производной отраслью, содержащей также нормы гражданского права, к тому же комплексной отраслью, где в настоящее время проведена фактически граница, межа между ними. Группа комплексных отраслей, содержащих нормы гражданского права, в том числе трудовое и семейное законодательство, названа в ст. 72 Конституции РФ.

Как представляется, решение, где должна пройти граница между ними, должно быть общим, одинаковым для всех комплексных отраслей законодательства, содержащих нормы гражданского права. К этому необходимо стремиться. На самом же деле эта граница в ГК фактически определена индивидуально по каждой в отдельности комплексной отрасли.

ГК в ст. 3, к сожалению, не установил каких-либо общих правил размежевания, шаблона, кроме одного императива - соответствия закона, содержащего нормы гражданского права, Гражданскому кодексу, что явно недостаточно, тем более если такой закон к тому же является головным законодательным актом, возглавляющим комплексную отрасль в структуре законодательства.

Фактически демаркационная линия с жилищным, земельным законодательством устанавливалась ГК индивидуально. Поэтому, как представляется, она оказалась временной, требующей общего подхода, существенной корректировки в целом. Однако данную оценку не следовало бы увязывать, таким образом, ни с природой Гражданского кодекса как одноотраслевого Кодекса, ни с природой Жилищного кодекса как комплексного Кодекса. Обе разновидности жилищного найма имеют одно происхождение, они регулируются гражданским правом, в одном случае эти отношения возникают классически - из свободы договора, в другом - жилищные права и обязанности возникают тоже из договора, но заключенного на основании управленческого решения, поскольку предоставляется свободное жилое помещение из публичных жилищных фондов, где решение о заключении договора в связи с превышением спроса над предложением принимается органом управления централизованно.

Но почему законодатель разделил регулирование двух разновидностей жилищного найма на два Кодекса? Неужели он руководствовался названным субъективным критерием?

Ответ может быть двояким: такое деление регулирования на два формата может быть, с одной стороны, обоснованным только как временное, сиюминутное решение, решающее текущие задачи правотворчества на момент вступления в силу второй части ГК и, с другой стороны, необоснованным, если сохранять такое раздвоенное регулирование на будущее, не на среднесрочную, а на стратегическую перспективу. Это перебор, который ставит под сомнение возможность, вероятность классического регулирования жилищных отношений уже в формате комплексного Кодекса. Такое решение ГК наносит моральный ущерб, изначально трансформируя жилищное законодательство в законодательный массив, который не управляет в целом всей системой нормативных актов, находящихся в диапазоне жилищного законодательства как отрасли. С принятием Гражданского, а затем и Жилищного кодексов управление гражданской частью группы жилищных отношений разделилось между ними на равных.

Однако названное деление исторически выглядит уместным, соответствующим задачам, возникшим на время принятия части второй ГК. Решение об этом было принято в условиях длительного сохранения в постсоветский период действия советского жилищного законодательства и до принятия Жилищного кодекса оставалось еще долгих восемь лет.

Поэтому ГК обоснованно отказался от аренды жилья для постоянного проживания граждан, установив в его ст. 671 правило, по которому жилое помещение может быть предоставлено во владение и пользование на основе договора аренды или иного договора юридическим лицам. Гражданину арендованное жилище предоставляется арендатором только для проживания уже на условиях договора найма жилого помещения, урегулированного в ГК. В отсутствие Жилищного кодекса РФ эту миссию выполнил Гражданский кодекс. Жилищный наем следует передать в состав Жилищного кодекса <15>.

<15> Литовкин В.Н. Жилищное законодательство и Концепция развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. N 1.

В отношениях собственности и других вещных прав на жилые помещения ГК РФ (ст. 292) ограничился поручением жилищному законодательству предусмотреть только условия права пользования жилым помещением членами семьи собственника этого помещения. И все. То есть за собой ГК оставил не только регулирование общих положений вещного права, но и формулирование специальных норм в гл. 18 "Право собственности и другие вещные права на жилые помещения".

Таким решением ГК лишил жилищное законодательство какой-либо возможности самостоятельно управлять отношениями собственности в жилищной сфере. Монополия советского жилищного законодательства, сложившаяся по итогам его кодификации в 80-е годы, рухнула. ГК РФ определил слабость Жилищного кодекса как головного закона в отрасли. Если строго идти по пути в регулировании жилищных отношений, указанному ГК, Жилищный кодекс должен был урегулировать социальный наем жилья и установить условия осуществления вещных прав совместно проживающих с собственником жилого помещения лиц. Так ли должно было быть выстроено стратегическое партнерство Гражданского и Жилищного кодексов?

Посмотрим, как на это ответил Гражданскому кодексу Жилищный кодекс.

Первое. Жилищный кодекс не знает и не ведает вообще о существовании гражданского законодательства, тем более ГК РФ не содержит каких-либо упоминаний о нем, даже в ст. 8 о субсидиарном применении к жилищным правоотношениям иного законодательства.

Второе. Кодекс принялся "перетягивать канат" на себя, осуществлять интервенцию в нормативный материал Гражданского кодекса. Можно сказать, что это спровоцированная активность Жилищного кодекса, поскольку ГК, призванный идти в ногу со временем, инерционно отстает, не успевает системно за назревающими переменами.

Жилищный кодекс, 2004 года рождения, буквально заимствовал название гл. 18 ГК "Право собственности и другие вещные права на жилые помещения" и, помимо выполнения поручения ГК, сформулировал антитезисы законоположениям ГК РФ:

  1. ограничил сферу действия товарищества собственников жилья (ТСЖ) только жилищным фондом, исключив распространение его норм на дачно-строительные кооперативы (ДСК) и садоводческие товарищества, выведя тем самым за пределы отрасли гражданского законодательства регулирование этих отношений и, признав утратившим силу Закон о ТСЖ, сосредоточил нормы, регулирующие деятельность этих товариществ, исключительно в составе жилищного законодательства вопреки ст. 291 ГК;
  2. заново урегулировал право собственности на общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме (ст. 36 ЖК РФ), включив в его состав дополнительно такой объект, как придомовой земельный участок с элементами озеленения и благоустройства и иными объектами, функционально связанными с домом;
  3. изменил состав субъектов общего имущества, обоснованно отказавшись от понятий, используемых ГК РФ ("собственник квартиры" - ст. 289 ГК), перейдя на использование других понятий - "собственник жилого помещения" (ст. 30 ЖК РФ) и "собственник помещения" (ст. 36 ЖК РФ), что, естественно, позволяет дополнительно включить собственников нежилых помещений в многоквартирных домах на равных основаниях в качестве новых субъектов отношений собственности, а не частей дома.

Принципиальные изменения по всем правилам юридической техники отражаются изменениями в Гражданский кодекс. Вводный Закон Жилищного кодекса, идя по его логике, этого не предусмотрел.

Судя по Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, в Гражданском кодексе будут заново урегулированы отношения собственности на жилые и теперь уже на нежилые помещения. ГК укрепляется соответствующими главами <16>.

<16> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 83.

Разрушение монополии жилищного законодательства со стороны ГК привело к другой крайности: возник еще один федеральный центр такого же уровня, самостоятельно управляющий однородными жилищными отношениями и, принимая во внимание другие ограничения Жилищного кодекса, неосновательно усложняющий регулирование в этой сфере, ослабляющий самостоятельность комплексной отрасли в проведении государственной жилищной политики и нарушающий стратегическое партнерство между основной и производной комплексной отраслью, содержащей однородные нормы гражданского права, что может привести к конфликтам, несогласованным отношениям.

Жилищный кодекс в качестве головного системообразующего законодательного акта образует отрасль законодательства, стабильно наращивая свои позиции в структуре законодательства, демонстрируя свою жизнеспособность на протяжении более 70 лет.

Самостоятельность постсоветского жилищного законодательства в структуре российского законодательства впервые конституционно признана (ст. 72, "к", Конституции РФ). Это итог его трех кодификаций, начиная с 1937 г., двух поколений конституционного права граждан на жилище и, соответственно, двух конституционных основ жилищного законодательства с сохраняющейся нерешенной и усугубленной в постсоветский период остротой жилищной проблемы.

Р.З. Лившиц считает, что, "возможно, накопление внутри имеющихся отраслей большого нормативного материала (что обусловлено развитием общественных отношений), который выделяется, а подчас и кодифицируется", стало путем жилищного законодательства <17>. Однако, по нашему мнению, рассматриваемое законодательство прошло и второй, и третий варианты пути, последний, по мнению автора, "наиболее сложный - когда одни и те же общественные отношения требуют различных подходов в правовом регулировании, когда регулирование преследует различные (но не противоречащие друг другу) цели".

<17> Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 122.

До этого признания жилищное законодательство в силу его комплексности оценивалось в литературе по-разному. Угол зрения менялся в зависимости от признания комплексности в структуре права и (или) в структуре законодательства в целом.

И О.А. Красавчиков, и С.С. Алексеев оценивали состояние этого законодательства, очевидно, ориентируясь на 70-е годы XX века, как нормативный массив. И тот и другой называют его среди трех-четырех подразделений гражданского права (транспортное, изобретательское), относимых к комплексным "отраслям", которые О.А. Красавчиков называл иронически "отраслями", беря это понятие в кавычки.

По мнению О.А. Красавчикова, прилагательное "комплексная" отрасль не должно менять сути существительного - "отрасли". Дифференциация законодательства объективно не может быть иной, чем система самого права, "отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей права". В противном случае форма перестает быть формой своего содержания и, следовательно, превратится либо в бессодержательную оболочку ("юридический мираж"), либо, оторвавшись от "своего" содержания, станет обслуживать качественно иное ("чужое") содержание" <18>. "Все дело в том, - пояснял автор, - что понятие отрасли права порой отождествляется с любым мало-мальски очерченным в теории или на практике нормативным массивом".

<18> Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) // Правоведение. 1975. N 2. С. 69 (выделено автором).

Однако структура отраслей права не равна структуре отраслей законодательства, хотя и то и другое состоит в конечном счете из норм. Но в отличие от права, где его иерархическая форма вообще не имеет какого-либо значения, приобретает решающее значение в законодательстве. Его отрасли - это объекты управления правотворческих органов, и критерии их формирования волевые, а не объективные как в отраслях права. В литературе отмечается, что "вопрос о существовании комплексных отраслей права пока не нашел надлежащего обоснования и признания не только на доктринальном, но и на легальном уровне. Причина здесь очевидна - комплексный "предмет" не может обладать свойством видовой (единой) принадлежности составляющих, т.е. не является предметом отраслевого правового регулирования в устоявшемся в нашем правоведении смысле" <19>.

<19> Азми Д. К вопросу о качественном состоянии системы российского законодательства // Право и экономика. 2009. N 7. С. 78.

Как мы уже отмечали выше, было время на исходе 40-летнего действия Постановления ЦИКа и СНК СССР от 17 октября 1937 г., когда закон фактически утратил свое системообразующее значение в управлении актами жилищного законодательства, уступив место до принятия советских Конституций 1977 - 1978 гг. предметному регулированию группы жилищных отношений в границах сложившихся отраслей законодательства (ГК РСФСР 1964 г. и региональных Правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в публичном жилищном фонде).

При таком состоянии и распределении нормативного материала до 1982 г. на самом деле можно было сомневаться, представляло ли регулирование в рассматриваемой сфере одно из трех структурных образований: или отрасль, или правовой институт, или нормативный массив, т.е., другими словами, было ли в действительности оно вообще. А ведь именно введение основного права граждан послужило причиной применить другой структурный подход - издать головные жилищные законы Союза ССР и союзных республик, чтобы его реанимировать именно как отрасль. У правового института или нормативного массива нет перспектив на самостоятельное функционирование.

Позицию "количество отраслей законодательства равно количеству отраслей права" разделяет и Ю.К. Толстой. Его мотив: разнородность отраслей законодательства соответствует разнородности отраслей права. "Но если это так, то почва для противопоставления жилищного законодательства и жилищного права отсутствует: и то и другое правовое образование является комплексным..." <20>. По его мнению, размежевание ведет к тому, что "вопрос о том, что такое жилищное право, по существу, остался открытым".

<20> Толстой Ю.К. Жилищное право: Учебник. М., 2007. С. 13.

Однако это не так. "Принципиально важное значение имело именно различение права и закона и анализ с этих позиций сложившейся ситуации" <21>.

<21> Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2004. С. 321 (выделено автором).

К жилищному законодательству необходимо подходить с позиций структуры законодательства, к жилищному праву, освобожденному от "прокрустова ложа" законодательства, - исходя из структуры права, которые лишь совместимы в части основных правовых отраслей.

Жилищное законодательство - искусственное образование законодателя, его комбинация разноотраслевых норм в форме нормативных правовых актов (или их частей), подчиненных его прикладным целям и задачам. Предмет регулирования образован функционально под эти цели и задачи, а не возник органически. Единого метода воздействия на разнородные общественные отношения, объединяемые целями и задачами, вообще не может быть, а это ведет к неопределенности границ интеграции, установлению их концептуально и в силу закона, правотворчеством.

Жилищное право само по себе вне законодательства не способно нормативно повторить то же законодательство: исчезли формат, функциональные и иерархические связи, образующие умозрительное, комбинационное единство, конструкцию. В таком виде его нормативный материал рассыпается, возвращается, соответственно, по институтам гражданского и административного права, где общая часть каждой правовой отрасли генетически и центростремительно притягивает, возвращает к себе свои, одной природы особенные нормы, в свое время искусственно удаленные, вычлененные законодателем и перенесенные в состав образованного им законодательного комплекса. Общие положения базовых отраслей права продолжали управлять перенесенными нормами. Лишившись законодательства, а следовательно, управления, составляющие его нормы воссоединяются с целым, каким является базовая отрасль права той же правовой природы, что для них, естественно, органично в отличие от функциональной интеграции законодателя.

Как целое, составляя ячейку закона и права, правовая норма не остается на месте при смене структуры законодательства на структуру права, а начинает неуправляемое движение, освободившись от умозрительности и иерархичности границ отрасли законодательства, состоящей из нормативных правовых актов, возвращаясь к объективному по предмету и методу характеру отрасли права, в свою первичную среду. Это тот случай, когда отрасль законодательства есть, а отрасли права в структуре права нет <22>. Жилищное законодательство существует и развивается только как умозрительное и иерархически упорядоченное комплексное законодательство и не существует по предмету и методу в целом как отрасль права.

<22> Власенко Н.А. Теория государства и права: Научно-практическое пособие. М., 2009. С. 166.

В границах жилищного законодательства акты, регулирующие гражданские отношения, как отмечал Ю.К. Толстой, "с равным основанием могут считаться актами как жилищного, так и гражданского законодательства" <23>, и если продолжить слова об этом автора, то на равных основаниях, в частности, акты административного законодательства предметно также могут считаться одновременно актами жилищного и административного законодательства. Однако все меняется в жилищном праве, переставшем быть объектом управления правотворчества.

<23> Толстой Ю.К. Жилищное право: Учебное пособие. М., 1996. С. 17.

"Анализируя место жилищного права в системе российского права, - отмечают Д.М. Азми и С.Ю. Филиппова, - пожалуй, никто из авторов не сделал категоричный вывод о том, что оно представляет собой самостоятельную отрасль права. Максимум, на что претендует этот массив норм, - это на отнесение к отрасли законодательства (самостоятельной или комплексной)" <24>. Это уже совершилось: и Конституция РФ (ст. 72), и Гражданский кодекс РФ (ст. 672) уже оценили его потенциал как отрасли законодательства, а доктринально - комплексной отрасли в структуре законодательства. Но не исключена вероятность перехода, возврата отрасли в нормативный массив в результате правотворчества, если ее сбалансированность разрушать, например, расширением границ, имеющим свои закономерности, когда возникнет "мозаичность предмета", как говорил О.А. Красавчиков.

<24> Азми Д.М., Филиппова С.Ю. Оценка юридической конструкции отрасли права. М., 2007. С. 72 - 73.

Оно само по себе, в единственном числе, не способно функционально ответить в полном объеме на установку законодателя регулированием всех взаимодействующих отношений, вытекающих из действия конституционного права граждан на жилище. В противном случае ему требовалось так функционально расширить свой диапазон правового пространства, что оно стало бы суперотраслью, ломая границы смежных с ним отраслей.

Задачи гражданского оборота жилища, естественно, выходят за границы владения, пользования и эксплуатации жилища, а также управления жилищным фондом. Советское жилищное законодательство не выходило за рамки пользования занимаемым лицами жилищем, за пределы натуры существующего жилища и границы семейной общности, которая пользуется в нем площадью, и очень точно установило сбалансированность отрасли.

В литературе было высказано мнение, что жилищным правоотношением нужно "считать единое целостное правоотношение, проходящее в своем развитии два крупных этапа - получение жилого помещения и пользование им. Обеспечение жилой площадью есть по существу начальная стадия жилищно-правовой связи, а именно этап ее формирования. Как часть общего цикла процесс распределения жилой площади обладает присущим всему жилищному отношению гражданско-правовым характером" <25>. Такая позиция не была одинокой и нашла поддержку: отношениям пользования жилым помещением было отказано в качестве самостоятельных, автором они признаны лишь как часть сложного жилищного правоотношения, включающего в свой состав также другое правоотношение - по учету граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставлению жилых помещений <26>. В итоге, по мнению авторов, сложное жилищное правоотношение уже как самостоятельное состоит из двух элементарных, несамостоятельных правоотношений.

<25> Воронина Н.П. Преобразующие юридические факты в советском жилищном праве. Автореф. канд. дис. Свердловск, 1982. С. 5.
<26> Коняев Н.И. Роль договора в регулировании жилищных отношений. // Договорное регулирование имущественных и трудовых отношений. Минвузов. сборник. Барнаул, 1987. С. 39 - 96.

Жилищное право. Куйбышев, 1986. С. 41 - 42.

Но для такого в духе "хозяйственного права" нетрадиционного понимания природы группы жилищных правоотношений нет оснований. Объединяемые авторами в единое предметное целое разнородные правоотношения, состоящие из вертикальных и горизонтальных связей, действительно связаны между собой, но связаны не предметно, а функционально как группа самостоятельных разнородных правоотношений, не образующих единого по природе самодостаточного отношения. Гражданско-правовые отношения пользования жилым помещением и есть собственно самодостаточные самостоятельные жилищные правоотношения, основанные на материальном потреблении жилища как длящемся процессе физического износа жилого помещения. Отношения по учету граждан, нуждающихся в жилье, и предоставлению жилых помещений не являются гражданско-правовыми, но такие же самодостаточные самостоятельные организационные отношения, другой правовой природы, административно-правовой принадлежности, где управленческие решения принимаются органом управления, в чьей собственности или вещном праве находятся свободные жилые помещения публичных жилищных фондов, которые подлежат персональному распределению в силу управленческого решения. Распорядительным актом о персональном предоставлении жилого помещения и необходимости заключения договора социального найма с очередником, состоящим на указанном учете, заканчиваются административно-правовые правоотношения. Их предметная самостоятельность и завершенность очевидна. Однако непрерывность отношений, возникающих из распорядительных управленческих актов, создает лишь бытовую психологическую иллюзию единства последующих правоотношений пользования предоставленным помещением. Распорядительный акт собственника лишь начало иного, самостоятельного имущественного гражданско-правового правоотношения - отношения равенства. Генетически нельзя синтезировать в органическое предметное единство функциональную интеграцию частного и публичного права. Межотраслевая интеграция жилищных норм никак не могла стать предметно однородной и тем более обладать одним способом воздействия в регулировании на разнородные отношения.

Отрасли законодательства, помимо тех, которые совпадают объективно с основными отраслями права, могут быть выделены дополнительно субъективно по целевому признаку <27> с ориентацией на какой-либо материальный объект в качестве объекта правового регулирования. В их числе жилищное законодательство с ориентацией на жилище.

<27> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 231.

Границы регулируемых общественных отношений заданы контурами названного законодателем объекта правового регулирования. Это законченный строительством и принятый в эксплуатацию жилой дом, а также жилое помещение, жилищный фонд, признанные государством (местным самоуправлением) готовыми к эксплуатации и пригодными к использованию по назначению. Строительство жилья исключается из его диапазона регулирования, равно как и отношения, связанные с такими бытовыми объектами, как дачи, садовые дома, местами пребывания, а не жительства. В противном случае оно трансформировалось бы в жилищно-строительное законодательство, охватывая две народнохозяйственные отрасли. Законодатель на это не пошел в Жилищном кодексе РСФСР 1983 г.

Уже в постсоветский период переходным Законом "Об основах федеральной жилищной политики" было введено понятие "жилищная сфера", содержание которого раскрывалось им (ст. 1) как "область народного хозяйства, включающая строительство и реконструкцию жилища, сооружений и элементов инженерной и социальной инфраструктуры, управление жилищным фондом, его содержание и ремонт". Закон включал в эту сферу также регулирование земельными отношениями и налогово-кредитной поддержки жилищной реформы (раздел IV). Такое наполнение "жилищной сферы" ломало сложившийся предмет жилищного законодательства и превращение его из отрасли в законодательный массив.

Закон исходил из задачи обеспечить осуществление конституционного права граждан на жилище лишь одной единственной отраслью законодательства - жилищным правом.

Если в структуре базовых отраслей права правовой инструментарий адекватно отражает и приводит к устойчивости границ вида (типа) общественных отношений как предмета регулирования, то целевое использование выбранного какого-либо вида материального объекта правового регулирования ведет к управляемой комбинации, волевому сочетанию разных видов (типов) отношений, примыкающих к системообразующему объекту, что не создает уже единого генетического фундамента их перерождения в один вид (тип) общественных отношений, но способствует взаимодействию и согласованности разноотраслевых норм права в рамках формата нормативного правового акта комплексного содержания. "Комплексность" всегда и всеми (кроме, разумеется, сторонников "хозяйственного права") понималась как сочетание нескольких различных подходов, противопоставляемое единому, однородному подходу" <28>.

<28> Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. С. 556 (слова выделены автором).

Устранение комплексных отраслей законодательства само по себе было бы движением вспять, "такой вывод был бы ошибочным, он шел бы вразрез с практикой развития системы законодательства, свидетельствующей о том, что существенные изменения в данной системе являются реакцией на назревшие общественные потребности. Задача науки состоит, таким образом, в том, чтобы выявить объективную основу сложившейся системы законодательства и направлений ее развития" <29>. Помимо комплексных институтов законодательства, в его границах находят себе место отраслевые однопредметные институты гражданско-правового и административно-правового характера, которых более сорока.

<29> Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. N 1. С. 17.

Помимо двух небольших участков семейных и земельных отношений, анализируемое законодательство распространяет свое действие преимущественно на две основные группы первичных разнородных общественных отношений, объединяемых условно под названием "жилищные отношения", гражданских и административных, управляемых общими нормами соответствующих базовых отраслей права, каждая из которых имеет свое выражение в этом формате в следующем составе.

Первая группа - группа разнохарактерных гражданских отношений: либо владение и пользование гражданами чужой жилой площадью, принадлежащей, соответственно, другим субъектам права собственности на жилище на условиях договоров найма (социального, коммерческого или специализированных жилых помещений), либо безвозмездное пользование, либо членство в потребительском объединении пользователей, где жилая площадь принадлежит жилищному некоммерческому потребительскому объединению пользователей (жилищно-строительному кооперативу, жилищному кооперативу);

отношения по осуществлению правомочий владения и пользования своим жильем, вещных прав других лиц, проживающих совместно с собственниками, в том числе в рамках жилищного некоммерческого объединения собственников,

а также управленческие отношения со структурами, технически обслуживающими жилищный фонд.

Это отношения владения и пользования чужой и собственной жилой площадью, в т.ч. и на основе членства в объединении.

Собственно жилищными отношениями в советский период считались договорные отношения владения и пользования чужим жильем. Пользование чужим жильем на условиях найма или безвозмездного пользования представляло группу, состоящую из двух самостоятельных видов отношений. Отношения собственности не включались в целом в объект регулирования этим законодательством и поэтому из триединой формулы права собственности были взяты в границах данного регулирования лишь два правомочия - владение и пользование своей площадью.

Право собственности на жилище в этом формате предстает усеченным, исключающим все распорядительные правомочия участника гражданского оборота по отчуждению собственником жилого дома (жилого помещения) (сделки по продаже, мене, дарению жилища), т.е. основные сделки с жилищем, подчиняющиеся правилам гражданского законодательства, исключены из гражданского оборота. Регулирование отношений собственности на жилище в его рамках искусственно ограничивается лишь двумя правомочиями - владением и пользованием - из трех правомочий собственника.

В очерченных границах собственник осуществляет свои правомочия, не будучи носителем жилищных прав. В случае, допустим, сноса жилого дома расчеты с ним производятся в плоскости отношений собственности, первичных гражданских отношений, но подпадающих под действие жилищного закона, как это имело место еще в советский период. Однако Жилищный кодекс РФ (ст. 32) характеризует права собственника жилого помещения при изъятии у него земельного участка для государственных или муниципальных нужд как жилищные. И Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" не мог дать иной оценки природе предусмотренных законом жилищных прав.

Наконец, подлежат регулированию вещные права на жилые помещения юридических лиц, а также членов семьи собственника, а также жилищные права лиц, прекративших семейные связи, но продолжающих проживать на площади собственника (если они несобственники).

Гражданско-правовые основания возникновения права собственности на жилой дом (жилое помещение) - жилищное строительство, наследование, сделки и др. - жилищным законодательством не регулируются, но принимаются как сложившаяся данность, урегулированная другим законом, гражданским, кроме приватизации жилища, право на которую составляет специальное правомочие нанимателя в социальном найме. В целом группу отношений собственности лишь условно можно назвать жилищными.

Вторая группа - группа самостоятельных административных отношений: учет граждан, нуждающихся в предоставлении другого жилого помещения; распределение и предоставление жилища гражданам; отношения по организации управления обслуживанием жилищного фонда, ремонтом и эксплуатацией жилых домов, функционирования жилищного хозяйства, технического и государственного учета площади жилищного фонда.

К названным группам примыкают небольшие сопутствующие и регулируемые жилищным законом группа земельных отношений, связанных с земельными участками, на которых находятся жилые дома, и группа семейных отношений, связанных с пользованием жильем и вещными правами на жилище совместно проживающих с титулодержателем.

Конституционные отношения, связанные с конституционными правами и свободами на жилище, неприкосновенность жилища, свободу передвижения и выбор места жительства, стоят над названной условно собирательной разноотраслевой и разнохарактерной группой жилищных отношений.

В рамках жилищного закона может осуществляться полномасштабное регулирование трех групп гражданских отношений:

Примыкающие договорные несамостоятельные жилищные отношения, устанавливаемые как существенное условие в рамках другого вида гражданско-правового договора (договора пожизненного содержания с иждивением) либо в гражданско-правовом завещательном отказе как его существенного условия, не урегулированы ни тем ни другим Кодексом, а следовало бы.

В отличие от собственно жилищных отношений отношения по осуществлению правомочий собственником владения и пользования собственным жильем, т.е. двух из трех названных правомочий собственника жилища, также несамостоятельны. Третье правомочие права собственности на жилище, распорядительное, существенно ограничено его потребительским владением и пользованием жилищем (перепланировка, переоборудование жилого помещения) и совершенно исключает распоряжение жилищем в гражданском обороте.

Интеграция группировки нормативных правовых актов в одном формате, под одним общим легальным наименованием, ориентированной на одни и те же цели, задачи, принципы, выполняемые совершенно разным правовым инструментарием, присущим однопредметным группировкам правовых норм, приводит законодателя к разработке функционального межотраслевого формативного единства, основных начал, принципов согласованности разноотраслевых норм в предложенных рамках формата, т.е. "общих положений". Жилищный кодекс РФ это выражает в статье 1, закрепляя легально общее наименование группировки нормативных актов и их иерархическую подчиненность - "жилищное законодательство" (ст. 5), условно объединяемые, собирательные "жилищные отношения" (ст. 4), "жилищные права и обязанности" (ст. 10), а также понятие "жилищный фонд" (гл. 2), образующие комплексные правовые институты.

К таким общим, но не единым интегрирующим понятиям следовало бы отнести и понятие "семья в жилищных правоотношениях", скорее, правовое положение ее членов, занявшее в последней кодификации значительное место, но, к сожалению, не вынесенное в "Общие положения" Жилищного кодекса РФ. Семья в этом случае не получает правового положения как единого субъекта в отношениях. На стороне нанимателя в договорных отношениях найма с наймодателем множество лиц, имеющих индивидуальное самостоятельное и к тому же равное право пользования площадью жилого помещения, и прекращение пользования нанимателем или семейных связей с ним не означает прекращение или изменение пользования жилым помещением всеми остальными, совместно проживающими в занимаемом помещении, но может привести в первом случае к перемене титулодержателя (ст. 686 ГК РФ), тогда как при аренде жилого помещения семья составляет единый субъект отношений, где все права на занимаемое помещение принадлежат по договору арендатору.

В Докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации за 2008 год "О состоянии законодательства в Российской Федерации" отмечалось, что "нормы Семейного кодекса Российской Федерации и Жилищного кодекса Российской Федерации, определяющие понятие семьи, противоречат друг другу". Это традиционная естественная разница, а не непримиримое противоречие, которое следует обязательно устранить, о чем сообщают составители этого Доклада, поскольку в жилищном законодательстве фиксируется лишь та часть семейной общности, которая связана именно с местом жительства либо местом пребывания, сохранением либо прекращением семейных отношений, что, естественно, оказывает решающее влияние на сохранение либо прекращение жилищных прав и обязанностей. К тому же семейное законодательство не регулирует всех имущественных отношений между супругами, родителями и другими родственниками, детьми и тем более другими совместно проживающими, которые не входят в понятие кровнородственной семьи и супруга, признаваемое законом. Жилищное законодательство дополняет семейное законодательство в этой части.

Отрасль жилищного законодательства создана и продолжает свое развитие уже на своей основе с использованием в качестве регулятора такого вида объекта правового регулирования <30>, каким является жилище <31> как объект административных, гражданских, земельных, семейных правоотношений, которое аккумулирует, сосредоточивает и изолирует регулирование общественных отношений разной правовой принадлежности, адекватно историческому делению права - на частное и публичное <32>. Исторический критерий небезупречен. "Не следует, однако, - обращает наше внимание Г.Ф. Шершеневич, - упускать из виду, что граница между публичным и частным правом, основанная на различии охраняемых интересов, не может быть безусловно точной. На рубеже всегда останется полоса отношений, которая будет возбуждать сомнение, куда их поместить" <33>.

<30> Ровный В.В. Объект гражданского правоотношения: уровень разработки проблемы и вариант ее решения. В сб.: Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права. Выпуск второй / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2006. С. 399.
<31> Жилые дом и помещение как объекты права собственности. Право собственности. Актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М., 2008. С. 438 - 473.
<32> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Том 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 123 - 167.
<33> Там же. С. 141.

К тому же следует учитывать особенности российского национального законодательства, которое ограничило ряд отраслей публичного права в их возможностях интеграции, ассимиляции своих правовых норм с нормами других отраслей в составе межотраслевого комплекса, каким является жилищное законодательство.

Прежде всего, в силу своего особого правового положения специальные нормы конституционного законодательства, стоящие по иерархической вертикали над нормами текущего законодательства, не могут быть представлены одновременно еще и как нормы жилищного законодательства. В текущем законодательстве формируются нормы, отражающие его конституционную основу. Конституционная основа жилищного законодательства - это его законоположения, собственные нормы жилищного законодательства, отражающие требования конституционных норм.

Есть отрасли законодательства, которые могут содержать нормы регулирования жилищных отношений, но которые закрыты для межотраслевой интеграции. Жилищное законодательство ими не управляет.

Как объект управления законодателя уголовное законодательство представлено только одним нормативно-правовым источником - уголовная ответственность может предусматриваться исключительно в Уголовном кодексе РФ (ст. 1 УК РФ), и поэтому не допускается появление норм об уголовной ответственности в составе актов других отраслей законодательства, в частности жилищного законодательства, либо их двойная принадлежность.

Аналогично структурировано законодательство об административных правонарушениях, оно состоит только из Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и принимаемых в соответствии с ними законов субъектов РФ об административных правонарушениях (ст. 1.1 КоАП РФ).

Структура законодательства о налогах и сборах также строго централизована и замкнута только на Налоговом кодексе РФ. Федеральные налоги и сборы устанавливаются, изменяются или отменяются только в рамках единственного федерального закона - Налогового кодекса РФ (ст. 1). К его основным началам относится установленный этим Кодексом запрет на издание иных нормативных правовых актов, регулирующих властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов, которые изменяют или дополняют такого рода законодательство (ст. 4). Ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными Налоговым кодексом РФ признаками налогов или сборов, не предусмотренные этим Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено Налоговым кодексом РФ (ст. 3).

Бюджетное законодательство содержит исчерпывающий перечень федеральных законов: Бюджетный кодекс РФ, о федеральном бюджете и о бюджетах федеральных государственных внебюджетных фондов (ст. 2 Бюджетного кодекса РФ), что также препятствует свободе в передвижении его актов (части актов) в состав межотраслевой интеграции законодательства. Правда, бюджетное законодательство прямо не содержит категорических запретительных норм, как в налоговом законодательстве, относительно несовместимости норм бюджетного законодательства с нормами другой правоотраслевой принадлежности, но это не меняет существа размежевания между отраслями законодательства в составе межотраслевого комплекса.

Законодательство об обороне, о безопасности, а также о федеральных органах исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная и приравненная к ней служба (сотрудники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы и др.), составляющее замкнутый перечень нормативных правовых актов, также относится к числу тех блоков административного законодательства, где невозможно перемещение его актов (или их частей) в формат жилищного законодательства, а следовательно, в его прямое, непосредственное управление. Вместе с тем это законодательство применяет понятия, принятые жилищным законодательством (служебные жилые помещения, жилые помещения в общежитиях, жилые помещения маневренного фонда специализированного жилищного фонда, предоставление жилых помещений по договорам социального найма, государственный жилищный сертификат и др.). Следовательно, используемые понятия должны быть идентичны понятиям Жилищного кодекса РФ.

Стало быть, жилищное законодательство лишено правовой возможности управлять жилищными отношениями в целом. Таким образом, у этого законодательства есть проблемы взаимодействия с другими отраслями законодательства по поводу жилищных отношений, названных в ст. 4 Кодекса, урегулированных нормативными правовыми актами других отраслей законодательства, которое можно назвать "автономным", нормы которого должны вместе с тем соответствовать Жилищному кодексу РФ, но им неуправляемы. Так распорядился законодатель. На нормах печать "двойной" идентификации. Эти части актов относятся как бы "отраженно" к его предмету, развиваясь в границах формата, каковой первично был им определен законодателем. Так, жилищное обеспечение военнослужащих и лиц, уволенных с военной службы, а также совместно с ними проживающих, регулируется в рамках законодательства об обороне. И Федеральный закон "О статусе военнослужащих" в этой части "отраженно" войдет в качестве его особой периферии состава актов жилищного законодательства, не будучи объектом его непосредственного управления.

Нормативные правовые акты остальных отраслей российского законодательства открыты для его межотраслевой интеграции, что является правовой предпосылкой появления межотраслевых объединений в законодательстве.

ПРОБЛЕМЫ, ПРОБЕЛЫ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В отрасли приобретает значение ключевое понятие "законодательство", не имеющее, к сожалению, единообразного толкования <34> и единого определения для всех отраслей структуры законодательства. В частности, ГК РФ (ст. 3) относит к его составу исключительно федеральные законы, регулирующие гражданские отношения. Другие нормативные правовые акты - указы Президента РФ, правительственные и ведомственные нормативные акты - выведены за границы гражданского законодательства. Подобная дифференциация состава актов отрасли осуществлена в ряде других Кодексов (Семейном, Земельном, Бюджетном). Такую правовую позицию Жилищный кодекс РФ (ст. 5) не разделил. Более того, Кодекс включил, кроме федеральных актов, также весь набор региональных нормативных актов, а также в качестве третьего уровня и акты органов местного самоуправления, которые не только не входят в систему органов государственной власти (ст. 12 Конституции РФ), но и не предусмотрены ст. 72, "к", Конституции РФ как уровень регулирования жилищного законодательства.

<34> Тихомиров Ю.А. Теория закона. М., 1982. С. 34 - 35.

"Целесообразно отказаться от широкой трактовки законодательства, под которым понимались не только законы, но и иные нормативные акты" (Концепции развития российского законодательства. С. 10).

В.И. Васильев, отклоняя оценку природы актов местного самоуправления как актов корпоративного права или актов, санкционированных государством, считает, что "муниципальная власть по определению соединяет некоторые черты государственной и общественной власти. К числу черт государственной власти, характеризующих содержание муниципальной власти, как раз следует отнести правовое качество актов, которые принимаются органами муниципальной власти" <35>. Даже "получив от государства принудительную власть", акты местного самоуправления не становятся актами государства, не могут входить изначально в состав законодательства, входя в состав правовой системы.

<35> Васильев В.И. Законодательная основа муниципальной реформы. М., 3005. С. 70.

Двухуровневая структура постсоветского жилищного законодательства по существу неидентична двухуровневой структуре советского жилищного законодательства.

В советский период и гражданское, и жилищное законодательство иерархически находились в одинаковом правовом положении - в совместном ведении Федерации (Союза ССР) и ее субъектов (союзных республик), что не создавало объективных причин для противоречий между союзным жилищным законодательством и республиканским жилищным законодательством, а также гражданским законодательством.

В постсоветский период и гражданское, и жилищное законодательство - предметы ведения разных уровней правотворчества: гражданское законодательство - федеральная прерогатива (п. "о" ст. 71 Конституции РФ), жилищное законодательство - предмет совместного ведения Федерации и ее субъектов (п. "к" ст. 72 Конституции РФ).

Положение, в котором оказалось жилищное законодательство, адекватно отражает положение и других комплексных отраслей российского законодательства, являющихся предметами совместного ведения, названных в ст. 72 Конституции РФ.

Предмет совместного ведения никак не повлиял юридически на перераспределение предмета федеральной прерогативы - гражданское законодательство в целом. Федерация в этом случае ничего не уступила субъектам РФ, руководствуясь интересами предмета совместного ведения.

Стало быть, предмет совместного ведения в части возможности регулирования гражданских отношений для субъектов РФ блокирован федеральной прерогативой регулирования гражданских отношений в целом. Такой блокировки в части регулирования административных отношений в жилищной сфере не возникло, так как административное законодательство - также предмет совместного ведения (п. "к" статьи 72 Конституции РФ).

Наделение субъектов РФ правом регулировать гражданские отношения в жилищной сфере неизбежно влечет изменение предмета исключительного федерального ведения - гражданского законодательства. Однако Конституцией РФ приоритет интересам единства гражданского законодательства отдан безусловно, поскольку в стране конституционно гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (статья 8 Конституции РФ), единство прав и обязанностей граждан.

Административно-правовая составляющая жилищного законодательства - предмет совместного ведения, его гражданско-правовая составляющая - предмет исключительно федерального ведения. В результате возникла асимметрия правотворчества внутри этой отрасли законодательства. В итоге асимметрии федеральное жилищное законодательство регулирует весь диапазон жилищных отношений, а жилищное законодательство субъектов РФ лишь сегмент административно-правовой, семейно-правовой и земельно-правовой.

Однако Федеральный договор и Федеральный закон от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ" <36> предусматривают безусловную законодательную инициативу субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения, не принимая во внимание комплексный характер такого законодательства и принцип единства гражданского законодательства. В качестве коррективы установлен трехмесячный срок действия принятого в порядке инициативы закона субъекта РФ, если потом на эту тему принят к тому же федеральный закон. В этом сконцентрирован весь антиурок, связанный с практикой широкой отмены почти всех публичных договоров, заключенных Российской Федерацией с ее субъектами, и широкой практикой Конституционного Суда РФ, признававшего превышение полномочий субъектов РФ и принятых ими законов по природоресурсному законодательству как неконституционных, которые в течение длительного времени не устранялись ими самостоятельно.

<36> СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.

Названным Законом установлено, что предметы ведения вообще, установленные Конституцией РФ, не могут передаваться, исключаться или иным образом перераспределяться вне Конституции.

Возникло столкновение безусловности принципа единства гражданского законодательства с безусловностью предмета совместного ведения. Такой противоречивой безусловности не может быть в праве. Носителем суверенитета является только федеральный уровень государственной власти, издающий федеральное жилищное законодательство. Жилищный кодекс (ст. 13) дает примерный, а не исчерпывающий перечень правомочий субъектов и оставляет вопрос открытым, не зная, что сказать в этом случае, не нарушая Федеративный договор и названный Федеральный закон от 06.10.1999 N 184-ФЗ, продолжая политическую игру. Однако самостоятельность субъектов РФ зачастую выражается в нарушениях федерального жилищного законодательства при формировании жилищного законодательства субъектов РФ.

Так, в частности, жилищное законодательство Санкт-Петербурга, состоящее из законов города, а также принятых в соответствии с ними нормативных правовых актов губернатора Санкт-Петербурга, правительства Санкт-Петербурга и иных исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга, допустило в Законе города от 28 июля 2004 г. N 409-61 "О содействии Санкт-Петербурга в улучшении жилищных условий граждан" введение ценза оседлости проживания в городе на законном основании для лиц, обращающихся с заявлением об оказании содействия в улучшении жилищных условий в определенных законом случаях (ст. 3 Закона). В мае 2009 года Законом N 196-40 его действие, правда, было приостановлено до 31 декабря 2009 года, но во всех случаях принятое локальное решение как до введения в действие Жилищное кодекса РФ, так и после входит в противоречие с федеральным жилищным законодательством.

К сожалению, Жилищный кодекс РФ, вопреки Конституции РФ, называет и третий уровень регулирования жилищных отношений - нормативные правовые акты органов местного самоуправления, "содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, в пределах своих полномочий" в соответствии с федеральным законодательством и законодательством субъектов Российской Федерации (п. 7 статьи 5 Жилищного кодекса РФ).

В соответствии со статьей 132 Конституции РФ "органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств". Федеральный закон, предусматривающий наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями, должен содержать к тому же ответы на семь позиций (см. п. 6 статьи 19 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Наделение государственными полномочиями также вводится в действие ежегодно на очередной финансовый год федеральным законом о федеральном бюджете при условии, если этим законом "предусмотрено предоставление субвенций на осуществление указанных полномочий" (п. 6 статьи 19 указанного Федерального закона). Поскольку такое наделение отдельными государственными полномочиями возможно на неограниченный срок, то названные в статье 14 Жилищного кодекса РФ полномочия органов местного самоуправления в этой сфере должны финансироваться ежегодно в годовых (многолетних) федеральных бюджетах, что не делается, это нарушает конституционные требования.

В постсоветский период в основном, но не в целом повторен жизнеспособный формат отрасли жилищного законодательства, сложившийся в советский период: конституционное право граждан Российской Федерации на жилище действует в принципиально изменившейся системе удовлетворения жилищных потребностей на данном этапе общественного развития против советской системы.

С Жилищным кодексом РФ в постсоветский период определилась устойчивая тенденция преемственности его экспансии в расширении сферы регулирования - регулирования жилищного строительства, чтобы обеспечить условия осуществления конституционного права граждан на жилище. Его статья 2 (подпункты 1, 2, 4 и 7) установила уже в рамках жилищного законодательства функцию органов государственной власти и органов местного самоуправления в пределах их полномочий по использованию бюджетных средств и иных не запрещенных законом источников денежных средств для улучшения жилищных условий граждан путем предоставления в установленном порядке субсидий для приобретения или строительства жилых помещений, а также стимулированию жилищного строительства.

Судя по высказываниям Д.А. Медведева, создание "условий, обеспечивающих развитие жилищного строительства", входит в содержание жилищного законодательства. В контексте его утверждения уже реально следует ожидать регулирование в формате Жилищного кодекса РФ "отношений, возникающих при малоэтажном строительстве, в том числе при участии в строительстве определенных форм объединений граждан, а также в управлении территориями, на которых осуществляется малоэтажная застройка" <37>.

<37> Медведев Д.А. Новый гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации. В сборнике "Кодификация российского частного права" / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 29, 30.

Непосредственно в Жилищном кодексе РФ новый участок отношений не урегулирован. Его регулирование содержится в отдельных законах и других нормативных правовых актах, которые в этом случае необходимо включать в состав рассматриваемого законодательства.

До сих пор организация управления территориями, где ведется жилая застройка, отнесена к градостроительному законодательству, являющемуся всего лишь смежным с жилищным, но не жилищным (статья 4 Градостроительного кодекса РФ). Действительно, жилищное законодательство регулирует объединения граждан в жилищной сфере, но не объединения в строительстве. В отличие от ранее действовавшего правительственного Примерного устава жилищно-строительного кооператива (1965 г.) раздел Кодекса о потребительских некоммерческих жилищно-строительных кооперативах (жилищных кооперативах) нормативно изложен без урегулирования отношений кооперативного строительства жилья. Регулирование также деятельности товарищества собственников жилья вообще лишило его функции жилищного строительства, которая ему придавалась ранее соответствующим федеральным законом.

По мнению Р.З. Лившица, "насколько тесно связаны и взаимно переплетены общественные отношения, настолько же пересекаются и регулирующие их отрасли законодательства. Подобные переплетения обеспечивают связь отраслей законодательства друг с другом. Избегать следует не подобных пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства" <38>. Но даже в комплексном законодательстве не следует создавать в этом случае мозаичное правовое поле, раздвигающее и без того подвижные, неопределенные границы сформированной уже отрасли законодательства.

<38> Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 120.

Предложенное Д.А. Медведевым перераспределение нормативного материала концептуально усложняет и без того сложное регулирование разнородных жилищных отношений, включая в набор потребительских отношений также организацию застройки территории и отношения строительства жилья как отношений производства материального блага.

Очевидно, что соотношение Гражданского кодекса не просто с законами, содержащими нормы гражданского права, а с головными законами, образующими комплексные отрасли законодательства, содержащими нормы гражданского права, надо выстраивать особо, но не индивидуально, а как общее решение, принципиально в целом относительно всех комплексных отраслей, содержащих нормы гражданского права, в структуре законодательства, названных в статье 72 Конституции РФ, в т.ч. жилищного законодательства.

Распределение нормативного материала между гражданским законодательством и комплексными отраслями законодательства, содержащими нормы гражданского права, целесообразно определить в статье 3 ГК РФ, уточняя применительно к названным отраслям конкретность поручения таким образом, чтобы сохранить полноценность комплекса, избегая временных решений, от которых впоследствии необходимо отказываться, придерживаясь зафиксированной определенной общей схемы взаимоотношений. Сейчас не время его расформировывать.

Такая позиция противоположна позиции разработчиков ГК РФ (В.Ф. Яковлев <39>, М.И. Брагинский <40>), полагающих вернуть нормы гражданского права, содержащиеся в комплексных отраслях и, прежде всего, в природоресурсных отраслях законодательства, в качестве институтов гражданского права в состав гражданского законодательства, что, правда, не исключает особого регулирования в соответствующих кодексах норм публичного права, например об охране земель.

<39> Яковлев В.Ф. Вся работа проходила в дискуссиях // Закон. 2009. N 5. С. 7 - 13.
<40> Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 46 - 80.

ГК относительно смежных комплексных отраслей законодательства, содержащих нормы гражданского права, применительно к праву собственности и гражданскому обороту объектов недвижимости, отражающему их отчуждение, не должен ограничиваться общими правилами, но и предусматривать соответствующие специальные правила, не допуская поручение этим отраслям регулировать распорядительные правомочия в гражданском обороте, кроме вещных прав, правомочий владения и пользования, а также сохранности (охраны) имущества.

Головные законодательные акты комплексных отраслей, содержащих нормы гражданского права, осуществляя регулирование соответствующих отношений, должны соблюдать урегулированные ГК общие правила установленных корпоративных отношений, исключить из регулирования все распорядительные правомочия по сделкам об отчуждении объектов недвижимости (купля-продажа, мена, дарение и т.п.), принимать как данность сложившиеся по правилам ГК гражданско-правовые основания возникновения права собственности на объекты недвижимости.

Если передать регулирование договора найма жилого помещения Жилищному кодексу РФ, чтобы укрепить его положение, освободившееся в этом случае в Гражданском кодексе место следует занять регулированием исключительно общих положений, интегрирующих все разновидности жилищного найма. Задача к тому же легко выполняется, поскольку в ст. 672 ГК это уже урегулировано: пять названных статей из договора найма подлежат применению к договору социального найма и установлена возможность применения других законоположений, если иное не предусмотрено жилищным законодательством. Тогда Гражданский кодекс обретет в этой части подлинную роль закона, устанавливающего общие нормы.

Предложенная перестройка Гражданского и Жилищного кодексов будет обоснованным ответом на ту крайность, допущенную советской кодификацией жилищного законодательства, когда перенесенный из ГК РСФСР 1964 г. в состав Жилищного кодекса РСФСР договор найма жилого помещения оголил Гражданский кодекс РСФСР.

Кстати, подобного мог избежать и советский ГК РСФСР: часть вторая его ст. 295 также предусматривала применение правил 8 статей главы "Имущественный наем" к договору найма жилого помещения.

Регулирование безвозмездного пользования жилым помещением в ЖК РФ дополнило бы полноту регулирования жилищных отношений, однажды упомянутого в ст. 30 ЖК и широко представленного на практике. Сегодня оно подчиняется общим правилам гл. 36 ГК. Общий характер ее норм ухудшает положение льготника в сравнении с нанимателем жилого помещения по договору социального найма. Вместо бессрочности пользования срок определяется договором, а если срок не определен, договор считается заключенным на неопределенный срок, пользователь (ссудополучатель) обязан нести расходы не только по текущему, но и капитальному ремонту и нести все расходы на его содержание, если иное не предусмотрено договором безвозмездного пользования (статьи 689, 695 ГК РФ). Иное следовало урегулировать не в договоре, а в Жилищном кодексе, что не было осуществлено и что имело бы особое значение и для публичного, и частного жилищных фондов. В контексте изложенного общая гл. 36 ГК должна содержать поручение жилищному законодательству урегулировать эти отношения.

Таким образом, в ГК не должны включаться особенности жилищных обязательств как специальных норм, а только названные общие положения.

Иначе следовало бы решать проблему и вещных прав на жилище.

Введение в новой национальной системе удовлетворения жилищных потребностей граждан (статья 40 Конституции РФ) такой категории, как малоимущие, в качестве основной категории нуждающихся в жилых помещениях исходит из того, что другие граждане, равно нуждающиеся в жилых помещениях, должны инициативно решать свой квартирный вопрос, используя уже не право на получение социального жилого помещения, а новые экономические конституционные права - свободу экономической деятельности, основанной на конституционном праве частной собственности, свободном использовании своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Таким образом, без использования основных экономических прав не может осуществляться право на жилище.

Социологические исследования подтверждают: за последние 10 лет разрыв между бедными и богатыми остался таким же большим, а в определенных возрастных группах стал еще больше. Однако определение малоимущих жилищным законодательством субъектов РФ таково, что создает социальный "люфт", лица которого, с одной стороны, экономически не способны инициативно участвовать в приобретении жилого помещения, а с другой - не подходят по критериям малоимущих для обеспечения властью публичным социальным жильем.

Советское конституционное право на жилище не знало зависимости от социального и материального положения граждан, придерживаясь признания равенства между ними перед законом.

В новых экономических условиях заложенная в ст. 40 Конституции РФ схема национальной системы удовлетворения жилищных потребностей общества не соответствует платежеспособности большинства населения в переходный период к рыночной экономике, т.е. установленная национальная система может быть адекватной лишь в отдаленном будущем.

Новое жилищное законодательство, определив, что переходный период к новой системе закончился, оказалось малоэффективным, неадекватным существующим общественным отношениям. Причина лежит на поверхности: в своих новых установках оно забежало вперед, оторвалось от действительного материального положения большинства граждан и навязывает принудительно схему удовлетворения жилищных потребностей общества, решение квартирного вопроса, содержания, сохранения и благоустройства существующего жилищного фонда. Поэтому органы местного самоуправления испытывают большие сложности с образованием товариществ собственников жилья. У большинства населения отсутствуют материальные возможности для инициативного индивидуального решения возникающей жилищной проблемы, улучшения содержания, эксплуатации и капитального ремонта жилых домов, в которых они живут. Тем более в условиях кризиса. Предложенное завершение приватизации жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов вообще и деприватизации в том же ряду новой системы решения жилищной проблемы связано с введением в действие Жилищного кодекса РФ.

Новая система удовлетворения жилищных потребностей граждан предусмотрена частью второй статьи 40 Конституции РФ, и поэтому жилищное законодательство постсоветского периода не может быть другим. Однако определение постепенности перехода к ее полному осуществлению зависит от жилищного законодательства, которое должно адекватно отражать подлинное состояние общественного развития и не навязывать общественным отношениям такие правоотношения, которые не отражают материальных возможностей большинства его участников, тогда как государство и право декларировали свою социальную ориентацию (статьи 2, 7 Конституции Российской Федерации). Тем более обозначенный переходный период к новой системе был застойным относительно строительства жилья <41>, не говоря уже о современном неудовлетворительном состоянии жилищного фонда и недостаточных мерах, предпринимаемых по улучшению его эксплуатации <42>.

<41> Литовкин В.Н. Там же.
<42> Литовкин В.Н. Два шага назад без шага вперед // Законы России. 2008. N 8. С. 4 - 9; Литовкин В.Н. Реформа ЖКХ не то что не дошла до середины - ее практически не видно // Жилищное право. 2009. N 6. С. 5 - 12.

Кроме того, новые решения жилищного и гражданского законодательства далеки от совершенства и в них допущены нарушения и Конституции Российской Федерации (статьи 19, 30, 55), и Гражданского кодекса Российской Федерации (гл. 16, 18 ГК РФ) <43>.

<43> Литовкин В.Н. Дефектная ведомость Жилищного кодекса РФ // Журнал российского права. 2006. N 4; Ростовцева Н.В. Об актуальных вопросах российского жилищного законодательства // Журнал российского права. 2008. N 11.

Будущие изменения в жилищном законодательстве должны быть связаны с общим решением проблем бедности в целом по стране, питающей ограниченность инициативы граждан в решении квартирного вопроса и неудовлетворительное содержание, эксплуатацию и капитальный ремонт жилых домов, сохранение монополии технического обслуживания государственными и муниципальными управляющими организациями, торможение осуществления жилищно-коммунальной реформы.

Не следует форсировать переход на самообслуживание собственниками помещений существующего жилищного фонда. Ожидаемый социальный результат в содержании жилищного фонда может быть достигнут только в совокупности с мерами по преодолению бедности широких слоев населения.

В условиях кризиса государство, которое самоустранилось от выделения в прежних объемах государственных капитальных вложений в социальное жилищное строительство, должно радикально пересмотреть свою концепцию помощи семьям со скромными заработками.

Судебно-арбитражная практика, к сожалению, необоснованно придала условиям отнесения нежилых помещений в многоквартирном доме к общему имуществу собственников помещений не по признаку функционального назначения нежилых помещений, а в зависимости от их технических возможностей использовать в иных, помимо обслуживания дома в целом или других помещений дома, целях. Часть 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ с учетом смысла, придаваемого ей правоприменительной практикой, допускает расширенное толкование критериев отнесения подвальных помещений к категории технических, отметил Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 19 мая 2009 г. N 489-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб товариществ собственников жилья "Невский 163" и "Комсомольский проспект-71" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации" <44>.

<44> Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2009. N 6. С. 75 - 77.

Судебно-арбитражные постановления основывались при отнесении нежилых помещений в многоквартирном доме к категории общего имущества на отсутствие у соответствующего помещения самостоятельного назначения, т.е. возможности самостоятельного по своему усмотрению использования, и придерживались кадастрового учета объектов недвижимости, как он сформирован. Высший Арбитражный суд РФ согласился с тем, что спорные нежилые помещения "обладают самостоятельными полезными свойствами и правомерно являлись объектом гражданско-правовых сделок".

Вместе с тем ч. 1 ст. 36 Жилищного кодекса РФ не содержит такого критерия, признает Конституционный Суд РФ, как наличие иных полезных свойств у помещения, которое используется в судебно-арбитражной практике, для исключения нежилых помещений из состава общего имущества собственников помещения в многоквартирном доме.

В Определении Конституционного Суда РФ обоснованно обращается внимание на то обстоятельство, что "если внутри помещений, не являющихся частями квартир, расположено оборудование, предназначенное для обслуживания нужд владельцев помещений, т.е. общее имущество в многоквартирном доме, то и сами эти помещения, также предназначенные для обслуживания нескольких или всех помещений в этом доме и не имеющие самостоятельного назначения, относятся к общему имуществу собственников".

Это Определение Конституционного Суда РФ должно остановить давно начавшийся процесс захвата и перераспределения органами государства и местного самоуправления, хозяйствующими субъектами общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме по инициативе заинтересованных лиц и содействие ему судебно-арбитражной практики. Такая судебная практика должна прекратиться. Введение нежилых помещений, входящих составной частью в общее домовое имущество на условиях общей долевой собственности, в гражданский оборот, в каком они не должны по закону самостоятельно участвовать как объекты гражданских прав, представляет собой совершенно иной правовой режим, отличный от правового режима другого типа нежилых помещений, признанных самостоятельными объектами гражданских прав - торговых, производственных, канцелярских, складских, учебных и т.п.

Общее домовое или квартирное имущество коммунальной квартиры в многоквартирном доме как общая долевая собственность по Жилищному кодексу РФ может быть использована только собственниками помещений в своих интересах, избегая какого-либо его уменьшения. В рамках той же общей долевой собственности закон, естественно, допускает, как следствие, перемену лиц в ней в связи с переменой лиц в праве собственности на помещения. Оставаясь общей собственностью, отдельные его объекты могут быть переданы только "в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает законные интересы граждан и юридических лиц" (п. 4 ст. 36). И только по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников. Жилищный кодекс РФ называет в этом качестве исключительно земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и который может испытать такое обременение.

Вставая на защиту "захватчиков" нежилых помещений, входящих в общее долевое имущество, судебно-арбитражная практика не только переворачивает толкование действующего жилищного законодательства с ног на голову, но и обнаруживает его слабости, если оно одновременно может двусмысленно служить прямо противоположным целям. При этом в совершенствовании нуждается не только жилищное, но и гражданское законодательство, не предусмотревшее в арендных правоотношениях другой тип нежилых помещений в качестве самостоятельного объекта гражданских прав с другим правовым режимом.

Ныне действующий Жилищный кодекс РФ, возглавляющий современную отрасль жилищного законодательства в структуре российского законодательства, в сравнении с его предшественником в меньшей мере отвечает велениям своего времени в удовлетворении жилищных потребностей граждан. Кроме того, до сих пор федеральный законодатель не принял закона во исполнение ст. 49 Кодекса (часть 3) относительно всех категорий граждан, для которых следует признать те или иные основания их нуждаемости в жилых помещениях в целях их предоставления по договорам социального найма в федеральном жилищном фонде. Его отсутствие направляет практику распределения жилых помещений федерального жилищного фонда по усмотрению федеральных структур, что грубо нарушает установленный порядок использования федерального жилищного фонда.

Отдельные изменения, вносимые в Жилищный кодекс РФ, снижают даже и этот уровень - утвержденные Правительством РФ нормативные акты, предусмотренные планом подготовки проектов, необходимых для реализации Жилищного кодекса РФ, будут заменены соответствующими ведомственными нормативными актами. Это отбрасывает нас в далекие 70-е годы прошлого столетия, во времена господства ведомственных актов.

То, что было объектом критики, остается в неизменном состоянии, оказывая негативное воздействие. Остались прежними условия предоставления гражданам другого благоустроенного жилого помещения по договору социального найма в связи с выселением по основаниям, предусмотренным статьями 86 - 88 Жилищного кодекса РФ (ст. 89), - общая площадь предоставляемого жилого помещения должна быть равнозначна ранее занимаемому жилому помещению. Таким образом, никакого улучшения жилищных условий против существующих не допускается, даже если переселяемый является очередником на получение жилого помещения. Это явное ухудшение условий обеспечения жильем против Жилищного кодекса РСФСР 1983 г. (ст. 96). Конституция РФ запрещает издавать "законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина". Ограничение прав и свобод человека и гражданина возможно в силу федерального закона "только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ст. 55 Конституции РФ).

Федеральный законодатель по своей инициативе должен устранить отмеченную неконституционность нормы Жилищного кодекса РФ, на которую следовало обратить внимание еще при его принятии.

Пункт 4 ст. 292 ГК РФ был изменен Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ таким образом, что отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника данного помещения, только тогда подпадает под контроль органа опеки и попечительства, когда они остались без родительского попечения, о чем известно органу опеки и попечительства, посчитав обоснованность действий проживающих совместно с несовершеннолетними родителей. Однако Семейный кодекс РФ учитывает наличие противоречий между родителями и детьми (ст. 64), хотя "обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей" (ст. 65). Именно новая редакция закона стала юридической основой выселения в судебном порядке несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения, принявшего решение о его отчуждении, без предоставления другого жилого помещения, что грубо нарушает ст. 40 Конституции РФ, запрещающую произвольное лишение кого-либо жилища.

Головной законодательный акт жилищного законодательства нуждается в глубоком совершенствовании. Ему надлежит быть гарантом сбалансированности в регулировании жилищных отношений.