Мудрый Юрист

Право, субъективные права и их гарантии в доктрине российской школы юридического позитивизма конца XIX - начала XX в. *, **

<*> Tumanova A.S. The right, the subjective rights and their guaran tees in the doctrine of the russian school of legal positivism of the end XIX - the beginnings of XX century.
<**> Исследование осуществлено в рамках программы фундаментальных исследований ГУ-ВШЭ в 2010 г. "Партнерство гражданского общества и государства в решении социальных проблем".

Туманова Анастасия Сергеевна, профессор кафедры теории права и сравнительного правоведения Государственного университета - Высшей школы экономики, ведущий научный сотрудник Центра исследования гражданского общества и некоммерческого сектора (ГРАНС-Центра) ГУ-ВШЭ, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор.

В статье рассмотрены воззрения на право и основные положения теории субъективных прав личности, разработанные представителями юридического позитивизма в России в конце XIX - начале XX в.

Ключевые слова: позитивное право, права и свободы личности, юридический позитивизм, конституционное государство.

In article views on the right and substantive provisions of the theory of the subjective rights the persons developed by representatives of legal positivism in Russia in the end of XIX - the beginning of XX century are considered.

Key words: a positive law, the rights and personal freedoms, legal positivism, the constitutional state.

Юридический позитивизм как отдельное направление правовой мысли и особый тип понимания права активно развивался в России в XIX - начале XX в. В конце XIX - начале XX в. его сторонниками являлись правоведы-цивилисты Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич, теоретики государственного права Н.И. Палиенко и А.А. Рождественский.

Характеризуя теоретические основания позитивистски ориентированной юриспруденции, ее представитель Н.И. Палиенко писал: "Позитивизм, как известно, характеризуется тем, что он признает положение, высказанное еще Кантом в его критической философии и подчеркнутое Огюстом Контом, об относительности нашего знания, о невозможности познания сущности вещей, "вещей в себе", первоначальных основ и конечных целей существующего. Мы можем изучать лишь явления, доступные опыту и наблюдению. Позитивизм переносит в область социальных наук эмпирический метод, принятый в естественных науках, имеет в виду дать не рационалистические построения, основанные на априорных положениях, и не субъективную идеалистическую оценку существующего, а основанное на опыте и наблюдении объяснение факторов и явлений действительной жизни и законов этих явлений. Историзм, реализм, эмпиризм являются принципами позитивного направления... Отвергнув метафизические учения о праве и рационалистические построения естественно-правовой доктрины, юристы позитивного направления поставили своей задачей лишь изучение положительного права, которое они лишь и признают правом" <1>.

<1> Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 100.

Позитивистская теория права формировалась в качестве последовательного критика естественно-правовой теории с ее постулатом о дуализме позитивного и естественного права. Естественно-правовая доктрина, трактовавшая право как совокупность принципов и норм, почерпнутых из природы, божественной воли или разума, считалась позитивистами абстрактной философской теорией. Все усердие юристов-позитивистов было обращено на овладение огромным положительно-правовым материалом, на раскрытие законов юридических явлений.

Видный представитель юридического позитивизма Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "истинное право" может быть только одно; понятие о естественном праве следует отбросить, а задача общей теории права состоит в том, чтобы определить понятие о положительном праве. "Вниманию исследователя подлежит, - как считал Г.Ф. Шершеневич, - только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью" <2>. Важнейшим инструментом преодоления дуализма права Шершеневич считал кодификацию права, способствовавшую созданию юридических норм, "простых, ясных и согласованных с конституцией", развитию общественных отношений, особенно в эпохи социальных потрясений, а также установлению рационального правового устройства <3>.

<2> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 273.
<3> Медушевский А.Н. Шершеневич Гавриил Феликсович // Общественная мысль России XVIII - начала XX века: Энциклопедия. М., 2005. С. 620.

Методологическим основанием юридического позитивизма выступал формально-юридический (догматический) метод. Он исходил из взгляда на юриспруденцию как на науку нормативную, имевшую дело не с категорией бытия, а с категорий долженствования. "Нормативный характер юриспруденции, - утверждал Н.И. Палиенко, - выражается отрицательно в том, что она не занимается объяснением фактов, относящихся к области бытия, положительно же - в том, что предметом ее являются нормы положительного права, из которых, а не из действительной жизни, подчиненной закону причинности, она выводит свои особые понятия. Эти понятия конструирует она именно из содержания норм положительного права, а не из "разума" или "природы вещей" или из других внеправовых принципов, как это делала естественно-правовая доктрина" <4>.

<4> Палиенко Н.И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права. СПб., 1912. С. 18.

Предметное поле юриспруденции виделось сторонникам юридического позитивизма в изучении логической структуры права и правоотношений. Отдавая приоритет юридической догматике, отдельные представители позитивизма, такие как Н.И. Палиенко и Г.Ф. Шершеневич, утверждали, что наука права не должна исчерпываться одной догматикой положительного права, что она должна исследовать явления государственно-правовой жизни исторически и социологически, с использованием всех имеющихся в арсенале научных методов. Так, по мысли Н.И. Палиенко, наука права должна была оценивать существующее право и уяснять более совершенные формы государственно-правовой жизни в целях развития правосознания и преобразования права <5>.

<5> Палиенко Н.И. Учение о существе права... С. 89.

Между тем более старшие их товарищи, цивилисты А.Х. Гольмстен и С.В. Пахман, стояли в вопросе о методологии правовой науки на ортодоксальных для юридического позитивизма позициях, считая всякий синтез социологии и права, как и всякую попытку отрицания самостоятельного значения догмы права и формально-юридического метода, губительными для юриспруденции, приводящими к решительному ее ниспровержению. Они подвергли критике подход социологической школы в юриспруденции, представленной Ю.С. Гамбаровым, М.М. Ковалевским и С.А. Муромцевым, пытавшимися совместить юридическую догматику с методами иных социальных наук <6>. Гольмстен объяснял успех социологического направления в правоведении сложностью юридической догматики и невозможностью ее популяризации; напротив, социологическая юриспруденция, по словам ученого, была интересна и понятна публике, тогда как популярность ее еще не являлась признаком научности.

<6> Пахман С.В. О современном движении в науке права. Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества, состоявшемся при С.-Петербургском университете 14 февраля 1882 г. // Вестник гражданского права. 2008. N 3. С. 187 - 232; Гольмстен А.Х. Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 4 - 7.

Под правом представители юридического позитивизма понимали позитивное право - совокупность норм, установленных или санкционированных государством <7>. Н.И. Палиенко определял право как повелительные нормы, исходящие от внешнего авторитета и направленные на разграничение интересов человеческого общежития, на установление мира и порядка между людьми и содействие наиболее совершенному развитию их благосостояния на земле. Конечный идеал права был идентичен, по его мнению, идеалу морали и религии, состоял в совершенстве и благе рода человеческого <8>.

<7> Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 13.
<8> Палиенко Н.И. Предмет и задача энциклопедии права и идея права (Вступительная лекция приват-доцента Демидовского юридического лицея Н.И. Палиенко). Ярославль, 1900. С. 18.

Интерес юристов к позитивному праву имел под собой объективные основания. Становление и укрепление юридического позитивизма было связано с интенсивным развитием в России капиталистических отношений. В области права данный процесс выражался, в частности, в начавшейся после судебной реформы 1864 г. разработке Гражданского уложения, задуманного как творческий синтез норм и традиций отечественной и европейских кодификаций гражданского законодательства. Сходные процессы происходили в рассматриваемый период и в других отраслях российского права, нормы которых также подвергались обобщению, систематизации и комментированию. Данные процессы способствовали усилению значения закона в системе источников права.

Под субъективными правами (правами личности) позитивисты понимали дарованные государством права, установления и дозволения государства. Субъективные права признавались отражением норм позитивного права, от них производными, творением права в объективном смысле <9>. Так, Г.Ф. Шершеневич трактовал субъективное право как обеспеченную нормами объективного права власть лица осуществлять свой интерес <10>.

<9> Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 65.
<10> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. III. М., 1912. С. 609.

Между тем от такой однозначной трактовки природы субъективных прав в рамках теории юридического позитивизма имелись и отступления. К примеру, Д.Д. Гримм считал субъективные права производными не от установленного правителем закона, а от общественных ("бытовых") отношений. Гримм полагал, что и норма права была обусловлена реальными потребностями жизни <11>.

<11> Гримм Д.Д. Юридическое отношение и субъективное право. СПб., 1897. С. 21 - 22.

Признавая в государстве творца прав личности, определявшего их объем и содержание, сторонники юридического позитивизма отрицали возможность ограничения государственной власти посредством субъективных прав. Подобное ограничение государства, согласно сущности позитивистской теории, являлось самоограничением <12>.

<12> Поляков А.В., Козлихин И.Ю. Русская политико-правовая мысль и идея правового государства. Власть и право. Л., 1990. С. 12 - 13.

Теоретик юридического позитивизма Н.И. Палиенко обосновал представление о связанности государства правом. Проблему правовой связанности государства Палиенко рассматривал, прежде всего, исходя из постулата юридического позитивизма - понимания государства как субъекта права, состоящего в правоотношениях с подвластными. Между тем рамки юридического позитивизма казались ученому тесными для обоснования концепции правовой связанности государства. Право, устанавливаемое и декларируемое субъектом государственной власти, согласно Палиенко, имело источником своей силы и обязательности признание его как властью, так и самими подвластными. Источник императивности норм по отношению к государственной власти он усматривал в политико-правовом сознании подвластных <13>.

<13> Корнев В.Н. Проблемы теории государства и либеральной правовой мысли России конца XIX - начала XX века. М., 2005. С. 207.

Понятие о правовой связанности государства было разработано для утверждения идеального государства, такого, каким оно должно было быть в силу определяющего и организующего его права. Палиенко отмечал, что функции права по отношению к государству носили нормативный характер и государство в действительности не могло вполне соответствовать тем формам, которые были выражены его правом <14>.

<14> Палиенко Н.И. Учение о существе права... С. 355, 366.

Наделяя государство функциями творца права, создателя и охранителя прав человека, теоретики юридического позитивизма не могли не представить своего видения данного государства. Тем более это трудно было сделать в эпоху, когда Российское государство реформировалось в направлении конституционной монархии.

В представлении идеального государства многие теоретики юридического позитивизма, как и их главные противники - представители школы "возрожденного естественного права", высказывали либеральные взгляды. Обратимся к воззрениям Г.Ф. Шершеневича на данный вопрос. Будучи и либералом, и государственником, Шершеневич считал конституционную монархию оптимальной формой правления для современной ему России, а также "лучшим средством, гарантирующим правовой порядок". Между тем ученый не отождествлял конституционное государство со слабой (ограниченной) властью. Он был сторонником незыблемости государственного суверенитета и противником института разделения властей как средства юридического ограничения верховной власти. Гарантии обеспечения правового порядка в условиях произвола государственной власти Шершеневич видел не в неотъемлемых правах личности, не в правовом самоограничении власти и даже не в подчиненности государства стоящему над ним праву. Такой гарантией являлось для него общественное мнение, позитивно оценивавшее действия публичной власти <15>. "Главный источник силы государственной власти - сочувствие населения, основанное на сознании необходимости государственного порядка и на одобрении настоящей формы государственной организации, - утверждал мыслитель. - Для этого деятельность государственной власти должна находиться в согласии с общественным мнением и настроением. Чем больше развивается в обществе сознательность за счет инстинкта, тем большую роль играет этот источник" <16>.

<15> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 217.
<16> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 213.

Идея Г.Ф. Шершеневича о роли общественного мнения в государственно-правовом развитии разделялась и Н.И. Палиенко, утверждавшим, что право соблюдается государственной властью постольку, поскольку оно поддерживается гражданами: "В подданных государства и нормативных убеждениях их заключается основа связанности государства его же правом и самая верная гарантия верховенства права над государственной силой. Закон не есть теперь только императив властителя, но и императив подвластных" <17>.

<17> Палиенко Н.И. Учение о существе права... С. 342.

Признавая гарантом крепости государственного союза и установленного им правового порядка общественное мнение, Г.Ф. Шершеневич высоко оценивал свободу слова и печати <18>. Кроме того, мыслитель считал необходимым приобщение граждан к благам материальной и духовной культуры, выступал сторонником создания государственной программы образования, обосновывая тем самым права второго поколения (социально-экономические и культурные права). Именно наделение человека правами и свободами делало его, по мнению Шершеневича, членом гражданского общества, независимого от государства, превращало его из подданного (члена социума, подчиненного власти) в гражданина (участника осуществления государственной власти).

<18> Шершеневич Г.Ф. Определение понятий о праве. Казань, 1896. С. 43.

О необходимости поощрения современным государством личной инициативы и дарования населению гражданских и политических свобод на началах равенства людей перед законом писал цивилист С.В. Пахман <19>. Предоставление свобод должно было способствовать, по его мнению, самосохранению общества, выживанию и укреплению социума.

<19> Пахман С.В. О значении личности в области гражданского права. СПб., 1883. С. 32.

Г.Ф. Шершеневич придавал большое значение праву личной неприкосновенности, которое он относил к числу основных прав индивида <20>. Он утверждал, что личная свобода настолько широко внедрилась в сознание современного общества, что идея о восстановлении законодательным актом крепостного порядка могла быть не больше чем фигурой мысли. Подобный закон не мог осуществиться в реальной жизни <21>.

<20> Шершеневич Г.Ф. Определение понятий о праве... С. 20.
<21> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1909 - 1910. С. 382.

Выделяя различные виды прав и свобод личности, правоведы признавали их социально-историческую обусловленность. Субъективные права являлись, по их мнению, результатом развития общества на определенном историческом этапе. Так, политические и гражданские свободы (свободы собраний, союзов, слова и др.) устанавливались конституционным государством, однако еще при деспотическом режиме подданные пользовались военной охраной, судебной защитой, правом собственности, семейными правами и сословными привилегиями <22>.

<22> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 200.

Обеспечение свобод личности возлагалось учеными-позитивистами на государство, признавалось его обязанностью. Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что государство обязано принимать меры, обеспечивающие жизнь, здоровье, личную и имущественную неприкосновенность каждого гражданина. Способность обеспечить права и свободы граждан делало государство стабильным и эффективным, неспособность их обеспечить создавало опасность существованию государственного союза, поскольку порождало у населения сомнение в необходимости такого государства <23>. Таким образом, государство выступало в данной теории инструментом защиты прав и интересов личности.

<23> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1909 - 1910. С. 368.

Система субъективных прав и их гарантий, пожалуй, наиболее обстоятельно была разработана теоретиком государственного права А.А. Рождественским. Определяя субъективное право как юридическую власть субъекта над объектом, данный автор создал классификации субъективных прав по субъектам, по объектам и по характеру юридической власти. По субъектам прав он различал права физических и юридических лиц; по объектам - права на вещи или действия; а по характеру юридической власти выделял права публичные или частные. Рождественский считал, что поскольку государство есть субъект права, то справедливо говорить о субъективных публичных правах государства. А так как наряду с государством существуют и другие публично-правовые союзы (общины, округа и др.), то и эти последние должны были обладать публичными правами <24>.

<24> Рождественский А. Теория субъективных публичных прав, критико-систематическое исследование. М., 1913. С. 186.

Что касается публичных прав населения, то к ним А.А. Рождественский относил два разряда прав: права на услуги государства, или права публичных служб, и политические права, или права участия населения в государственном властвовании. Именно политические права представляли собой, с его точки зрения, настоящие публичные права как с формальной, так и с материальной стороны <25>.

<25> Там же. С. 248 - 249.

Правомочие на защиту своих субъективных прав в случае их нарушения, по мнению А.А. Рождественского, принадлежало в современном государстве каждому гражданину. Рождественский утверждал это со ссылкой на Г. Еллинека, признававшего, что из status positivus, из положения гражданственности, необходимо вытекает притязание на защиту и что в этом притязании на защиту прежде всего, проявляется юридическая личность человека. Раз существует субъективное право, то уже поэтому в современном государстве существует и возможность его защиты, и какого-либо особого признания со стороны государства для этого не требовалось. Правда, не все субъективные права подлежали исковой форме защиты, однако это обстоятельство, как признавал Рождественский, не меняло дела, поскольку и само государство не обязательно защищало свои права в форме иска <26>.

<26> Там же. С. 38.

Систематизируя гарантии защиты прав личности, А.А. Рождественский выделял административные гарантии (меры административного и полицейского воздействия, парламентского контроля), судебные гарантии (охранительное судопроизводство, направленное на защиту субъективных прав), политические гарантии (соотношение сил, обусловливавшее распределение сфер государственного властвования между различными органами), социальные гарантии (общественное мнение). Административные и судебные гарантии правовед причислял к правовым <27>.

<27> Рождественский А. Основы общей теории права. М., 1912. С. 144 - 146; Он же. Теория субъективных прав. М., 1913. С. 259 - 260.

Таким образом, субъективные права не занимали центрального места в правовой теории юридического позитивизма, но и в ней было выработано теоретическое представление об их юридическом содержании и системе гарантий. Позитивная теория права, опирающаяся на философию позитивизма, признавала субъективные права производными от государства. Права личности трактовались ею как государственные установления, воплощенные в законодательстве. Вместе с тем закрепление субъективных прав в норме права придавало им юридическую обязательность и определенность.

Считая государство источником права и субъективных прав личности, позитивисты трактовали его в духе либеральной традиции, усматривали призвание государственной власти в охране прав и свобод личности. Государство, способное к защите прав своих граждан, было крепким и эффективным, а неспособное делать это ослаблялось и отмирало.

Теоретики юридического позитивизма разрабатывали содержание правовых гарантий соблюдения прав человека, отстаивали принципы правовой связанности государства, идеи законности и правового равенства людей.