Мудрый Юрист

Мониторинг операций и сделок в кредитной организации в целях противодействия легализации преступных доходов

Прошунин М.М., доцент кафедры административного и финансового права РУДН, кандидат юридических наук.

Аксиоматично, что в рамках финансового мониторинга особую роль играют кредитные организации. В настоящее время в рамках финансового мониторинга ежедневно в Росфинмониторинг приходит около 20 тыс. сообщений из кредитных организаций <1>. Показателен тот факт, что из 8,5 млн. сообщений об операциях, подлежащих обязательному контролю, и необычных сделках около 98% было предоставлено именно кредитными организациями. Например, только за 2005 г. кредитными организациями было направлено в Росфинмониторинг более 3 млн. сообщений об операциях на сумму свыше 25 трлн. рублей <2>. При этом среди 70 тыс. агентов финансового мониторинга кредитные организации составляют менее 2%.

<1> См.: Нардина О.В. Проблемы реализации требований российского законодательства по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в финансово-кредитной системе // Банковское право. 2008. N 3. С. 26.
<2> См.: Банки просят права отказываться от клиентов // Коммерсантъ. 2006. N 90.

В качестве сравнения приведем информацию подразделений финансовой разведки Лихтенштейна, Австрии и Люксембурга. Так, в Лихтенштейне доля сообщений о подозрительных операциях банков составляет около 50% от всех сообщений <3>, в Австрии в 2004 г. данная доля была равна 93,6% <4> и, наконец, в Германии - около 80% <5>. Зарубежный опыт показывает, что свыше половины всех сообщений о подозрительных операциях представляются кредитными организациями (банками).

<3> Financial Intelligence Unit Liechtenstein, Annual Report. 2004. P. 11f.
<4> Financial Intelligence Unit Austria, Annual Report. 2004. P. 4.
<5> Financial Intelligence Unit Germany, Annual Report. 2004. P. 8.

Мониторинг операций и сделок может быть подразделен на обязательный и факультативный финансовый мониторинг операций и сделок. К особенностям обязательного финансового мониторинга относятся следующие. Во-первых, все критерии данных операций и сделок устанавливаются на законодательном уровне. Во-вторых, для подобных операций и сделок свойственно наличие "количественного" (определенный размер в денежном выражении - операция на сумму, равную или свыше 600 тыс. рублей) и "качественного" критериев (определенный вид операции). В-третьих, информация о данной операции или сделке (подпадающей под установленные критерии) направляется в Росфинмониторинг не позднее следующего рабочего дня с даты ее совершения независимо от того, существуют ли у кредитной организации какие-либо сомнения о связи данной операции с преступной деятельностью.

В прикладном плане отметим, что установление столь коротких сроков направления с необходимостью ведет к проблеме своевременного получения информации. Так, на фоне позитивных изменений качества и полноты поступающих сообщений об операциях, подлежащих контролю, у Росфинмониторинга вызывает серьезную обеспокоенность исполнение кредитными организациями и филиалами кредитных организаций требований Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <6> в части соблюдения срока представления сведений об операциях, подлежащих обязательному контролю. По данным Росфинмониторинга, в среднем по России данный показатель составляет около 4%. В-четвертых, обязательному финансовому мониторингу подлежат не только операции клиентов и их выгодоприобретателей, но и собственные операции кредитной организации.

<6> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.

Правовой анализ зарубежных нормативных источников показал, что системы обязательного финансового мониторинга существуют в Украине, Грузии, Белоруссии, Армении с некоторыми особенностями, отражающими национальную экономику. На наш взгляд, данная практика объясняется российским влиянием в рамках работы СНГ, ЕАГ и других международных организаций. В свою очередь, в большинстве стран Европы и Америки данный вид мониторинга либо отсутствует, либо представлен в "усеченном виде" путем закрепления обязанности финансовых институтов сообщать об операциях с наличными денежными средствами на определенную сумму.

Спецификой операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, является то, что большинство операций и сделок в основном будут являться объектом мониторинга со стороны кредитных организаций. Например, к ним относятся операции с денежными средствами в наличной форме, операции по банковским счетам (вкладам).

Единственным общим критерием для всех субъектов финансового мониторинга являются операции и сделки, если хотя бы одной из сторон является организация или физическое лицо, в отношении которых имеются полученные в законодательно установленном порядке сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, либо юридическое лицо, прямо или косвенно находится в собственности или под контролем таких организаций или лица, либо физическое или юридическое лицо действует от имени или по указанию таких организаций или лица. Кроме того, особенностью данного вида операций является то, что наличия какого-либо "количественного" критерия в этом случае не требуется.

Рассматривая достоинства и недостатки обязательного финансового мониторинга, среди негативных последствий данного вида мониторинга следует выделить прежде всего сомнительную эффективность, так как "отмыватель" с большой степенью вероятности не будет осуществлять операции, информация о которых apriori будет направлена в Росфинмониторинг.

Кроме того, присутствует нежелание даже добропорядочных клиентов нести денежные средства в кредитные организации, так как информация о них будет передана в уполномоченный государственный орган - Росфинмониторинг. Как показало проведенное нами исследование, 70% из опрошенных физических лиц откажутся размещать денежные средства в кредитную организацию на том основании, что указанный объем наличных денежных средств станет основанием для направления информации в Росфинмониторинг независимо от источника и способа получения указанных денежных средств. К сожалению, достаточно сложно сравнить ущерб, нанесенный банковской деятельности, и полезный эффект от обязательного финансового мониторинга в виде выявленных "отмывочных схем".

Одним из аргументов против обязательного финансового мониторинга является история его создания. Первоначально, в 2001 г., данный вид финансового контроля был введен, скорее, как дисциплинирующий финансовые институты вид контроля, формирующий у последних "условный рефлекс" на ежедневную работу по предотвращению отмывания денежных средств. Кроме того, данный вид мониторинга являлся, скорее, логичным продолжением мониторинга, введенного в 90-х годах прошлого века Министерством по налогам и сборам, в соответствии с которым финансовые институты должны были сообщать в налоговые органы о денежных операциях на сумму свыше 10 тыс. долл. США.

В настоящее время подобные системы сообщения об операциях на определенную сумму существуют в США, так, финансовые институты сообщают обо всех операциях с наличными денежными средствами на сумму, превышающую 10 тыс. долл. США <7>. Существуют подобные системы в Канаде и Австралии, в которых необходимо сообщать об операциях с наличными, в том числе о международных телеграфных переводах, на сумму 10 тыс. канадских долл. <8> и соответственно 10 тыс. австралийских долл. <9>.

<7> См.: Bank Secrecy Act (31 U.S.C. 531 1).
<8> Proceeds of Crime Money Laundering and Terrorist Financing Regulations, Section 12.
<9> Financial Transaction Reports Act 1988, Section 7.

Негативным следствием обязательного финансового мониторинга является то, что в рамках осуществления надзорными органами проверок финансовых институтов по вопросам ПОД/ФТ основное внимание уделяется обязательному финансовому мониторингу, а не факультативному, что объясняется сравнительной легкостью выявления данных операций и сделок. Подобная практика, на наш взгляд, отражает скорее "формальный", чем рисковый подход при осуществлении проверок кредитных организаций.

В настоящее время, на наш взгляд, с повышением уровня дисциплины финансовых институтов в сфере финансового мониторинга данный вид финансового мониторинга может быть отменен. В то же время, если допустить сохранение обязательного финансового мониторинга, на наш взгляд, следует обратиться к опыту испанского законодателя. Так, в Испании прообраз обязательного финансового мониторинга представляют три вида отчета.

Первый вид - отчет о необычных операциях, он направляется в SEPBLAC (испанское подразделение финансовой разведки. - Прим. авт.) по факту обнаружения операции, связанной с отмыванием или финансированием терроризма. Второй вид отчета содержит в себе операции, опосредующие движение наличных денежных средств, чеков и других финансовых документов, выпущенных финансовыми институтами, которые оплачиваются при предъявлении и чья сумма превышает 30 тыс. евро, за исключением документов, которые опосредуют требования, вытекающие из наличия соответствующего банковского счета.

В данный отчет также включаются операции с лицами, зарегистрированными в странах, которые отнесены Министерством экономики к так называемым несотрудничающим государствам в области ПОД/ФТ, включая страны, представляющие льготный режим налогообложения. Сумма операции также должна превышать 30 тыс. евро. Данный вид отчета представляется ежемесячно. И наконец, третий вид отчета направляется в испанское подразделение финансовой разведки на полугодовой основе и содержит в себе утверждение о том, что в работе финансового института не выявлены операции, связанные с отмыванием или финансированием терроризма. Иными словами, преимуществом данной схемы работы испанских финансовых институтов является прежде всего значительная операционная экономия, которая позволяет сократить время на операции "по формальным признакам".

В рамках исследования объекта финансового мониторинга представляется возможным поднять вопрос о том, что для кредитных организаций как основных участников платежной системы наиболее эффективным является осуществлять мониторинг именно платежных операций, а не сделок (договоров) как таковых. В защиту данной точки зрения говорит тот факт, что контроль за сделками по определению несвойствен кредитным учреждениям как платежным агентам, а значит, эффективность подобного контроля будет стремиться к нулю. Вместе с тем, по оценке специалистов в сфере финансового мониторинга, именно получение дополнительной информации по сделкам с недвижимым имуществом по беспроцентным займам занимает большую часть времени, отводимого на проверку информации об операциях. Кроме того, именно в рамках мониторинга сделок кредитные организации допускают наибольшее количество нарушений при предоставлении информации в Росфинмониторинг. Так, около 50% нарушений приходится на сделки с недвижимостью. И наконец, форма электронного сообщения об операциях, подлежащих обязательному или дополнительному финансовому мониторингу, более удобна именно для направления сообщений о денежных операциях, чем о сделках как таковых.

Кроме того, следует задать вопрос, насколько критерии операций, о которых кредитные организации обязаны сообщать в Росфинмониторинг, направлены на защиту интересов государства и общества в целом и гражданина в отдельности. Если негативные последствия для физических и юридических лиц лежат на поверхности, в виде доступа государственных органов к информации о клиентах и их операциях, то положительные моменты от установления процедур мониторинга в данном виде, особенно в части обязательного финансового мониторинга, не всегда очевидны.

Мы уже задавались вопросом, насколько законодательно установленные критерии представляют непреодолимый барьер для отмывателей и террористов: хорошо представляя процедуры обязательного контроля, преступные элементы фактически проводят операции, не подпадающие под данные критерии.

К сожалению, в настоящее время не представляется возможным установить корреляцию между направленными сообщениями в рамках обязательного и факультативного мониторинга на предмет выявления доли тех и других сообщений в отношении выявленных фактов отмывания преступных доходов и финансирования терроризма. Вместе с тем позволим предположить, что статистика была бы не в пользу обязательного финансового мониторинга, осуществляемого кредитными организациями. Кроме того, основываясь на том, что доля сообщений в рамках факультативного финансового мониторинга приблизительно составляет более 70% всех сообщений, позволим предположить, что и эффективность данного вида мониторинга значительно выше, чем сообщения в рамках обязательного финансового мониторинга.

На практике широкий набор условий для операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, служит причиной аккумуляции в базе данных Росфинмониторинга большого объема информации, не представляющей интерес с точки зрения выявления противоправной деятельности <10>.

<10> См.: Щелов В.О. Механизм борьбы с отмыванием преступных доходов в действии // Регламентации банковских операций. Документы и комментарии. 2007. N 3. С. 15.

Все вышесказанное говорит о возможности либерализации правового регулирования финансового мониторинга в части исключения или значительного сужения перечня критериев операций и сделок, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, и усиления правового регулирования общественных отношений в сфере факультативного финансового мониторинга.

Объектом факультативного (дополнительного) финансового мониторинга являются необычные операции и сделки. В научной литературе также встречаются синонимичные понятия, такие, как "подозрительные операции", "сомнительные операции", "suspicious transactions". Необычные операции следует определить как операции и сделки, условия которых или основания их проведения дают основания полагать, что данные операции или сделки осуществляются в целях отмывания преступных доходов и финансирования терроризма.

В рамках сравнительно-правового анализа отметим основные отличия необычных операций и сделок от операций и сделок, подлежащих обязательному финансовому мониторингу. Во-первых, причиной направления информации о необычных операциях и сделках является наличие подозрений у финансового института о причастности объекта мониторинга к противоправной деятельности, в то время как в рамках обязательного финансового мониторинга достаточно лишь формального совпадения количественного и качественного критериев.

При этом само "подозрение" носит исключительно субъективный характер: в иностранном законодательстве отсутствуют какие-либо рекомендации о дополнительной "разумности", "обоснованности" или доказательстве отсутствия "небрежности". Данный подход был подтвержден решением английского суда, рассмотревшего дело Shah v. HSBC Private Bank (UK) Ltd EWHC 79, в рамках которого суд отказался привлечь финансовый институт за задержку проведения платежей в связи с направлением информации в английское подразделение финансового мониторинга - Serious Organised Crime Agency (SOCA) и ожиданием согласия от нее на проведение операции в соответствии с Proceeds of Crime Act 2002, мотивируя это тем, что кредитные организации не являются правоохранительными органами, а значит, не уполномочены проводить расследования на предмет подтверждения своих подозрений <11>.

<11> Allen&Overy e-Bulletin: An English court considers the meaning of "suspicion" under the Proceeds of Crime Act. 2009. P. 1.

Как справедливо отмечает А. Васильев, "необходимо понимать, что спецсообщение банка об определенной финансовой операции, направляемое в Росфинмониторинг, - это не сообщение о правонарушении и уж вовсе не доносительство на клиента. Не только банк-информатор, но и сама Федеральная служба по финансовому мониторингу в рамках своей компетенции не уполномочены давать точную юридическую квалификацию финансовым операциям того или иного клиента" <12>.

<12> Васильев А. О некоторых особенностях ответственности банков за нарушение законодательства о противодействии легализации доходов от преступной деятельности и финансированию терроризма // Банковское право. 2005. N 2. С. 21.

Кроме того, необходимость наличия подозрений, сомнений относительно легитимности операции и сделки в рамках факультативного финансового мониторинга является его неоспоримым преимуществом по отношению к обязательному мониторингу. Неоспоримым преимуществом данного вида финансового мониторинга по сравнению с обязательным финансовым мониторингом является то, что кредитная организация не расходует время на выявление, фиксацию и направление информации об операциях, которые подпадают лишь под формальные признаки обязательного финансового контроля. Представляется, что сокращение числа сообщений о "формальных" операциях сэкономило бы и людские, и материальные ресурсы Росфинмониторинга.

Во-вторых, необычные операции, в отличие от операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, как правило, не имеют "количественного критерия" (600 тыс. или 3 млн. руб.). В-третьих, в отличие от операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, необычные операции, как было подчеркнуто ранее, не имеют нормативно установленного исчерпывающего перечня критериев или оснований выявления данных операций. Как следствие этого, в-четвертых, признаки и критерии выявления необычных операций могут быть разработаны и закреплены агентом финансового мониторинга, надзорным органом и законодателем, а критерии операций и сделок, подлежащих обязательному контролю, - только законодателем.

В-пятых, в рамках направления информации в Росфинмониторинг сведения о необычных операциях направляются не на следующий рабочий день с даты их проведения, а на следующий рабочий день с даты признания уполномоченным органом управления кредитной организации данной операции как необычной. Как правило, в этих случаях в лице уполномоченного органа кредитной организации выступает его руководитель или заместитель руководителя. Данный критерий деления также дает основание говорить, что в отличие от факультативного финансового мониторинга в нем присутствует только "механическая" составляющая, не предполагающая анализа операций и сделок, подпадающих под обязательный финансовый мониторинг. В то время как в случае с факультативным мониторингом присутствует как механическая, так и прежде всего аналитическая составляющая, при реализации последней финансовый институт приходит к выводу о возможности отнесения данной операции к необычной по выявленным им основаниям.

Обращаясь к зарубежному опыту, отметим, что факультативный финансовый мониторинг или мониторинг за необычными операциями и сделками является основой финансового мониторинга США, Великобритании, Германии, Испании, ЮАР. В настоящее время в большинстве стран в сфере финансового мониторинга закреплена обязанность направлять информацию в подразделения финансовой разведки только об операциях и сделках, которые, по мнению агента финансового мониторинга, связаны с противодействием отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма.

Таким образом, по сравнению с обязательным финансовым мониторингом основными преимуществами факультативного финансового мониторинга является то, что его осуществление всегда основано на наличии подозрения о причастности операции и сделки к противоправной деятельности, а также его динамичности, выражающейся в возможности закрепления критериев и признаков необычных сделок не только на законодательном уровне, но и на уровне подзаконных нормативных актов, методических рекомендаций и локальных актов кредитных организаций.

В настоящее время основной тенденцией национальных систем по ПОД/ФТ в рамках осуществления мониторинга операций и сделок является использование не обязательного финансового мониторинга, а факультативного финансового мониторинга по причине большей эффективности последнего в отношении выявления операций и сделок, связанных с отмыванием преступных доходов и финансированием терроризма. Кроме того, в большинстве случаев обязательный финансовый мониторинг не закреплен в национальных системах. В этой связи направлением дальнейшего развития российского законодательства в области отмывания преступных доходов и финансирования терроризма должно стать дальнейшее расширение критериев и признаков необычных сделок, а также отказ от обязательного финансового мониторинга.