Мудрый Юрист

Совершенствование уголовно-правового механизма противодействия незаконной дополнительной эмиссии акций *

<*> Fedorov A.Yu. Improvement of criminal law mechanism of the illegal additional stocks emission.

Федоров А.Ю., начальник кафедры совершенствования деятельности ОВД Уральского юридического института МВД РФ, кандидат юридических наук.

В статье подвергнут анализу один из способов перехвата корпоративного контроля, используемый в рейдерских схемах криминального передела собственности, - проведение незаконной дополнительной эмиссии ценных бумаг; обоснована актуальность разработки мер по противодействию данному явлению, сформулированы предложения по совершенствованию уголовного законодательства.

Ключевые слова: рейдерство, захват собственности, общественная опасность, дополнительная эмиссия.

The following issue was analyzed in the article: one of the ways of the corporative control interception, which is used in the raids schemes of the criminal property repartition - illegal additional stocks emission; actuality of resistance measures was worked out, and criminal law improvement suggestions were formulated.

Key words: raids, seizure of property, public danger, additional emission.

В 2008 г. общая оценка сделок по слияниям и поглощениям на российском рынке составила 110398,9 млрд. долл. Объем рейдерских поглощений составляет около 40% от общего объема таких сделок, т.е. 55 млрд. долл. в год!

В последние годы в рейдерских поглощениях активно используется механизм проведения незаконной дополнительной эмиссии ценных бумаг.

Осуществление рейдерского захвата с использованием механизма проведения дополнительной эмиссии с целью "размывания" контрольного пакета акций связано с переходом права собственности на контрольный пакет акций: миноритарным акционером (агрессором) проводится незаконное собрание акционеров, на котором в отсутствие кворума для принятия решения (в отсутствие держателя контрольного пакета акций) принимается незаконное решение об увеличении уставного капитала (дополнительной эмиссии), в результате чего доля мажоритарного акционера становится менее 50%. То есть проводится незаконная эмиссия, и мелкие акционеры или сторонние инвесторы, являющиеся рейдерами или находящиеся с ними в сговоре, приобретают контрольный пакет акций помимо воли мажоритария.

Контрольный или блокирующий пакет акций имеет свое значение для управления обществом только при наличии соответствующего процентного соотношения. Если же в несколько раз увеличить размер уставного капитала, а акции передать подконтрольным лицам, то соотношение может резко измениться.

Такой прием используется рейдерами после законного получения пакета акций, возможности проведения общего собрания или создания видимости его проведения, что позволило бы принять решение об увеличении уставного капитала.

Естественно, что при проведении общего собрания мажоритарный акционер, владеющий контрольным пакетом акций, скорее всего, проголосует против решения о проведении дополнительной эмиссии, так как в этом случае велика вероятность того, что после ее проведения его контрольный пакет акций перестанет быть таковым, за исключением случаев, если он сам выкупит все или значительную часть дополнительно выпускаемых акций. В связи с тем что мажоритарный акционер проголосует против решения о проведении дополнительной эмиссии, такая эмиссия не может быть проведена. Рейдерами в таком случае используется механизм проведения незаконного собрания акционеров.

Для придания видимости легитимности собрания рейдеры могут: назвать собрание "повторным", так как на первое (и на второе) не явился владелец контрольного пакета акций, якобы уведомленный о собрании; указать в протоколе, что на собрании присутствовали владельцы более 50% акций (помимо себя, рейдеры указывают лиц, которые не были на собрании, т.е. производят фальсификацию протокола общего собрания).

После того как соответствующее решение принято, проспект ценных бумаг и отчет о проведении дополнительной эмиссии зарегистрированы, а дополнительно размещенные акции выкуплены рейдерской группой, последние становятся владельцами контрольного пакета акций общества.

Затем изготавливаются новые банковские карточки с образцами подписей, заключается новый договор на оказание охранных услуг с ЧОП, силовым путем захватывается офисное помещение, контрагентам и в банки рассылаются письма о смене руководства. Может быть также подан иск об обязании прежнего генерального директора передать документацию, печать и не чинить препятствий в работе нового генерального директора.

В период захвата предприятия идут многочисленные судебные тяжбы о признании незаконными собраний акционеров, проводимых как незаконным, так и законным составом акционеров; судом принимаются различные обеспечительные меры в виде запрета голосовать по определенным вопросам, исполнять решения собрания акционеров и т.п.

Основное "достоинство" данного способа - несмотря на очевидную наглость рейдеров, деятельность общества дезорганизуется. Рейдеры, прикрываясь "документом" под названием "протокол собрания акционеров", объясняют правоохранительным органам, что имеет место хозяйственный спор, который разрешается в арбитражном суде, и до его разрешения избранный рейдерами новый генеральный директор вправе руководить обществом.

Так называемый "генеральный директор" совершает по указанию рейдеров ряд сделок по распродаже наиболее ликвидного имущества предприятия, после чего данное имущество несколько раз перепродается с целью создать видимость "добросовестного приобретателя" и затруднить возможность виндикации имущества.

При наличии контрольного пакета "размывание" проводят для устранения неугодных акционеров, которые, имея определенное количество голосов, не позволяют бесконтрольно распоряжаться активами общества. Такая операция, скорее всего, не содержит признаков уголовно наказуемого деяния.

Если же ставится задача захвата корпоративного управления при наличии пакета акций менее 50%, принятие решения о дополнительной эмиссии и увеличении уставного капитала не может быть достигнуто законным путем. Это означает, что протокол общего собрания акционеров, проспект ценных бумаг или отчет о размещении акций будет содержать фиктивные сведения, иметь признаки фальсификации (такое деяние (помимо основного умысла на завладение правами на имущество юридического лица) содержит признаки преступления, предусмотренного ст. 185 УК РФ).

При расследовании уголовных дел о преступлениях, совершенных с целью рейдерского поглощения юридических лиц, следует учитывать, что главным средством совершения преступления <1> являются акции хозяйственных обществ. Особенности правового регулирования обращения данного вида финансовых инструментов часто оказывают влияние и на квалификацию преступных деяний, и в целом на процессуальные решения по уголовным делам.

<1> Необходимо отличать средство совершения преступления (предмет, с помощью которого совершают преступление) от предмета преступления (то, на что направлено преступное посягательство). Акции (или иные ценные бумаги) будут являться предметом преступления в том случае, если оно совершается с целью завладения данными акциями, либо (что чаще всего) отчуждения их третьим лицам. Если хищение акций происходит с целью захвата корпоративного контроля и дальнейшего завладения активами юридического лица, акции следует считать средством совершения преступления.

Особую сложность представляет то, что в соответствии с законодательством именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме.

Таким образом, акция не является предметом материального мира и предметом преступного посягательства в понимании классической доктрины уголовного права быть не может. Похитить бездокументарную акцию невозможно, однако завладеть правами, которые она предоставляет, можно.

Объективная сторона хищения бездокументарной акции в силу ее природы предполагает наличие обмана либо лица, ведущего реестр акционеров, либо регистрирующего органа в лице подразделения Федеральной налоговой службы, либо контрагентов при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности. Данные элементы объективной стороны состава преступления соответствуют диспозиции ст. 159 УК РФ. В ряде случаев деяние имеет признаки, формально подпадающие под диспозицию ст. 158 УК РФ: тайный способ хищения, отсутствие четко выраженного обмана (реестр акционеров вели сами обвиняемые, в УФНС изменения не регистрировались и др.).

Решающую роль играет то, что при совершении данного преступления происходит завладение правами, предоставляемыми бездокументарной акцией. По вышеуказанным причинам хищение акций следует квалифицировать по ст. 159 УК РФ. Данная квалификация при похищении акций с целью дальнейшей их перепродажи не вызывает сомнений. При хищении акций с целью завладения корпоративным контролем в юридическом лице деяние следует квалифицировать аналогично.

Что касается обмана, то необходимо учитывать умысел обвиняемых на введение в заблуждение неопределенного круга лиц относительно законности владения ими акциями и корпоративным управлением в юридическом лице, даже если с конкретными контрагентами в хозяйственные отношения обвиняемые не вступили.

Другой вопрос, тесно связанный с особенностями обращения акций и имеющий значение для определения места совершения преступления, - особенности учета прав на ценные бумаги.

В соответствии с законодательством в каждом акционерном обществе ведется реестр акционеров, в котором содержатся сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица (в реестре ведется учет прав акционеров на ценные бумаги). Держателем реестра акционеров общества может быть общество или профессиональный участник рынка ценных бумаг (регистратор). При этом регистратор может находиться и в другом городе, и в другом субъекте РФ, поскольку закон не содержит никаких ограничений на этот счет.

Право на именную бездокументарную ценную бумагу: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; и лишь в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

Анализ данных положений позволяет сделать два вывода:

  1. В том случае, если списание акций путем представления поддельных документов произошло по месту учета прав (в депозитарии), то местом совершения преступления следует считать депозитарий, независимо от того, где ведется реестр акционеров и где находится само акционерное общество.
  2. Если произошло завладение правоустанавливающими документами (к которым относятся передаточные распоряжения), на основании которых можно внести записи по счету депо в депозитарии о переходе прав, местом совершения преступления следует считать место, где произошло завладение данными документами.

Таким образом, любое незаконное "размывание" пакета акций предполагает наличие недостоверной информации в проспекте ценных бумаг. Такое действие должно производиться втайне от акционеров, чей пакет предполагается "размыть", поскольку активное противодействие со стороны последних может привести к провалу незаконной операции. Соответственно, решение акционеров об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций, скорее всего, принималось в их отсутствие. Имеют место случаи, когда решение о размещении акций есть только на бумаге, в то время как общее собрание акционеров не проводилось вообще.

К проблемам, влияющим на раскрытие и расследование преступлений, предусмотренных ст. 185 УК, относится установление обязательного квалифицирующего признака - причинения крупного ущерба в результате злоупотребления при эмиссии ценных бумаг. Классически такой ущерб определяется как денежные средства, вложенные в ценные бумаги и не полученные инвестором в результате злоупотреблений при эмиссии.

Тем не менее существует еще один вид ущерба, который выражается в утрате корпоративного контроля над юридическим лицом в результате уменьшения процентного размера пакета акций. Как выше указано, такой ущерб может наступить в результате злоупотребления при эмиссии акций, именуемого "размыванием" пакета акций.

Существенные затруднения могут возникнуть при определении количественной характеристики такого ущерба. В методических рекомендациях по расследованию преступлений, совершенных на рынке ценных бумаг, СК при МВД РФ указал, что при определении действительной стоимости акций, похищенных с целью захвата имущественного комплекса юридического лица, необходимо принимать во внимание не номинал акции, а стоимость всего имущественного комплекса, деленного на количество акций <2>.

<2> См.: Методический обзор расследования преступлений, связанных с незаконным захватом предприятий. М., 2005. С. 8.

Полагаем, что аналогичный подход необходимо применять и при определении размера ущерба, причиненного в результате "размывания" пакета акций.

В дополнение к сказанному следует заметить, что данные официальной статистики (учитывающие количество уголовных дел, возбужденных по ст. 185 УК РФ) не соответствуют действительному положению дел с преступлениями на рынке ценных бумаг; последние являются высоколатентными в силу разных причин, среди которых можно назвать и несовершенство уголовного закона.

Так, для оконченного преступления необходимо, чтобы любая из четырех указанных в УК РФ форм деяния повлекла за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Крупным признается ущерб, превышающий 1 млн. руб. (примечание к ст. 185 УК РФ). Федеральный закон от 30 октября 2009 г. N 241-ФЗ также оставил размер такого ущерба без изменений, несмотря на то что учеными неоднократно и вполне оправданно высказывались замечания и критика по поводу завышения законодателем размера крупного ущерба <3>.

КонсультантПлюс: примечание.

Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) (Лопашенко Н.А.) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2006.

<3> См., например: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону // СПС "Гарант"; Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. 2007. N 4. С. 7 - 12; Ставило С.П. Уголовно-правовые и криминологические аспекты рынка ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. С. 77; и др.

Замечания в этой части сводятся к следующему.

Во-первых, из существующего определения крупного ущерба следует несколько выводов, некоторые из которых используются недобросовестными субъектами корпоративных отношений, в том числе и рейдерами:

  1. при недостижении в результате злоупотребления при эмиссии ценных бумаг ущерба на сумму свыше 1 млн. руб. уголовная ответственность возможна только лишь в случае доказанности умысла виновных причинить такой или больший ущерб. При этом умысел должен быть прямым - лицо должно желать наступления указанных последствий; а само содеянное квалифицируется как неоконченная преступная деятельность, а именно - покушение на преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ;
  2. если, совершая злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, лицо безразлично относилось к размеру ущерба, который может быть причинен, или сознательно допускало, что его размер может превысить 1 млн. руб., однако фактически в результате его действий был причинен меньший ущерб, уголовная ответственность исключается; в действиях виновного отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ст. 185 УК РФ.

Во-вторых, даже несмотря на то, что о преступности деяния при злоупотреблении свидетельствуют одновременно несколько криминообразующих признаков (ложь в документах - обман, совершение запрещенных действий - эмиссия без государственной регистрации, причиненный крупный ущерб - действительно, объективно очень крупный), законодатель не считает это преступление тяжким. Злоупотребление, которое не сопровождалось наличием квалифицирующих признаков, отнесено к преступлениям небольшой тяжести, при котором максимальное наказание заключается в исправительных работах. Злоупотребление по ч. 2 ст. 185 УК РФ - это преступление средней тяжести, с максимальным наказанием за него в виде лишения свободы на срок до трех лет.

Считаем, что это неверное законодательное решение. Сроки наказания, установленные за злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, не соответствуют общественной опасности содеянного, и категорийность деяния определена неправильно, что, безусловно, не способствует построению эффективной уголовной политики противодействия экономической преступности в целом и рейдерству в частности.

Завышен и размер крупного ущерба, фактически позволяющий избегать виновным уголовной ответственности при злоупотреблениях при эмиссии. Ущерб должен быть таким же, как и в большинстве других преступлений в сфере экономической деятельности (превышающим 250 тыс. руб. - примечание к ст. 169 УК РФ). Соответственно, преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ, требует внесения в него законодательных поправок, иначе превентивная сила уголовного закона, как справедливо заметила Н.А. Лопашенко, просто не работает <4>.

КонсультантПлюс: примечание.

Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) (Лопашенко Н.А.) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2006.

<4> См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону // СПС "Гарант".

Аналогичные замечания (в части завышения законодателем размера крупного ущерба, несоответствия сроков наказания общественной опасности содеянного) можно высказать и в адрес ст. ст. 185.1, 185.2, 185.3 и 185.4 УК РФ.

Кроме того, полагаем, что концепция новых составов уголовного закона (ст. ст. 185.2, 185.3 и 185.4 УК РФ) является неверной. Конструкция должна быть следующей: основной состав - формальный, квалифицированный - материальный.

Таким образом, существующая проблема современной правоприменительной практики, заключающаяся в том, что в год в России выявляется не более десяти преступлений, предусмотренных ст. 185 УК РФ, осталась неразрешенной. Более того, в связи с тем, что новые составы уголовного закона (ст. ст. 185.2, 185.3 и 185.4 УК РФ) содержат аналогичные ст. 185 УК РФ недостатки, они также вряд ли будут эффективно применяться на практике (думается, в 2010 г. в общей сложности (суммарно) по данным составам будет выявлено не более 10 - 15 преступлений).

В этой связи считаем актуальным разработку новой концепции "антирейдерских" статей уголовного закона, с последующим внесением соответствующих изменений в УК РФ.