Мудрый Юрист

Новый порядок проведения конкурсов на право аренды публичного имущества

Дюкова Ксения Сергеевна.

Главный юрисконсульт департамента по правовому обеспечению ОАО "Российские коммунальные системы".

Родилась 24 января 1981 г. в г. Томске. Окончила Томский государственный университет в 2003 г.

Автор статей "Порядок заключения договора государственного (муниципального) займа" (Право и экономика. 2008. N 1); "Условия возмещения арендатору стоимости улучшений арендованного имущества" (Корпоративный юрист. 2008. N 9); "Новый порядок заключения договоров аренды публичного имущества" (Хозяйство и право. 2009. N 2).

Статья посвящена рассмотрению нового порядка проведения конкурсов на право владения и пользования публичным имуществом, установленного Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67, который вступил в силу с 7 марта 2010 г. Проведен сравнительный анализ порядка проведения конкурсов, установленного Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", и порядка проведения конкурсов, определенного указанным Приказом ФАС России.

Ключевые слова: конкурс; государственное и муниципальное имущество; условия конкурса; критерии; договор аренды.

New bidding procedure for the lease of public property

K.S. Dyukova

The subject of consideration in the article is the Order issued by FAS Russia on 10.02.2010 N 67 which came into force on 07.03.2010. It defines the new bidding procedure for the right to possess and use public property. The main contents of the article include a comparative analysis of this Order and the competition procedure set out by Federal Law 21.07.2005 N 115-FZ "On Concession Agreements".

Key words: competition; state and municipal property; conditions of competition; criteria; lease contract.

Приказ Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 10 февраля 2010 г. N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" (далее - Приказ ФАС России) вступил в действие 7 марта 2010 г. Со вступлением его в действие конкурсы на право владения и пользования публичным имуществом в Российской Федерации будут проводиться в соответствии с новым порядком, а действие Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) на порядок заключения таких договоров не распространяется.

Двухэтапный конкурс отменяется. Предложения об условиях исполнения договора аренды включаются в заявку

В соответствии с Законом о концессионных соглашениях конкурс проводится в два этапа:

подача заявок на участие в конкурсе и определение участников конкурса;

подача участниками конкурсных предложений, содержащих условия исполнения концессионного соглашения и определение победителя торгов.

Проведение обоих этапов конкурса значительно растянуто во времени, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 29 Закона о концессионных соглашениях период с момента подписания протокола проведения предварительного отбора участников конкурса до момента окончания срока подачи участниками конкурсных предложений должен составлять не менее 60 рабочих дней.

В соответствии с подп. 3 п. 52 Приказа ФАС России заявка на участие в конкурсе должна содержать предложения об условиях исполнения договора, которые являются критериями оценки заявок. На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе (п. 72 Приказа ФАС России).

Конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных заявителями, признанными участниками конкурса (п. 75 Приказа ФАС России).

Таким образом, Приказ ФАС России сохраняет два этапа выбора конкурсной комиссией победителя конкурса:

предварительный отбор участников конкурса;

оценка и сопоставление заявок, выбор победителя.

При этом Приказ ФАС России устанавливает для участников конкурса один этап подачи предложений по условиям исполнения договора.

Такой механизм определения арендатора позволяет значительно сократить сроки проведения конкурса.

Исходя из сроков проведения отдельных этапов конкурса, установленных действующим законодательством Российской Федерации (см. таблицу), минимальный срок проведения конкурса в целом составляет:

90 рабочих дней по Закону о концессионных соглашениях;

50 рабочих дней по Приказу ФАС России <1>.

<1> При расчете срока за 30 календарных дней.
     Этапы конкурса   
                  Сроки                           
Закон о концессионных  
соглашениях
Приказ ФАС России   
Публикация извещения  
Не менее чем за 30      
рабочих дней до оконча-
ния срока приема заявок
Не менее чем за 30       
рабочих дней до окончания
срока приема заявок
Подача заявок         
участниками
Не менее 30 рабочих дней
Не менее 30 рабочих дней 
Вскрытие              
конвертов с
заявками
Срок определяется в     
конкурсной документации
Срок определяется в      
конкурсной документации
Рассмотрение заявок   
и проведение
предварительного
отбора участников
(допуск
участников)
Срок определяется в     
конкурсной документации
Не более 20 дней с даты  
вскрытия конвертов
(подписания протокола)
Подача                
конкурсного
предложения
Не менее 60 рабочих дней
с даты проведения
предварительного отбора
(направления уведомлений
участникам)
            -            
Вскрытие конвертов    
с конкурсными
предложениями
Срок определяется в     
конкурсной документации
            -            
Оценка и сопоставление
заявок/конкурсных
предложений
(определение
победителя)
Срок определяется в     
конкурсной документации
Не более 10 дней с даты  
рассмотрения заявок
(подписания протокола)
Заключение договора   
аренды
Срок определяется в     
конкурсной документации
Срок определяется в      
конкурсной документации

Очевидно, что Приказ ФАС России позволяет почти в два раза сократить сроки проведения конкурса и определения арендатора публичного имущества.

В то же время новый порядок проведения конкурса значительно сокращает сроки на подготовку предложений участника по исполнению договора аренды. В соответствии с Законом о концессионных соглашениях такой срок составляет 90 рабочих дней. Тогда как в соответствии с Приказом ФАС России данный срок ограничен 30 рабочими днями - сроком на подачу заявки на участие в конкурсе.

Организатор конкурса не вправе устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса, не предусмотренные законом

В соответствии с п. 18 Приказа ФАС России участники конкурсов или аукционов должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к таким участникам. Пункт 19 Приказа ФАС России определяет, что организатор конкурса не вправе устанавливать иные требования к участникам конкурса, кроме указанных в п. 18 Правил требований.

Таким образом, действующее законодательство установило закрытый перечень требований к участникам торгов, который не может произвольно меняться организатором.

Целью установления данных норм, очевидно, является обеспечение конкуренции при проведении торгов на право владения и пользования государственным (муниципальным) имуществом.

Порядок проведения конкурсов, определенный Законом о концессионных соглашениях, в подп. 3 ч. 1 ст. 23 предусматривает, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса. Такая расплывчатая формулировка дает организатору возможность установления в конкурсной документации любых требований к участникам конкурса, конечно, с учетом антимонопольных требований к торгам, установленных ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Отсутствие четкого перечня требований к участникам на практике приводило к использованию организаторами и конкурсной комиссией требований к участникам конкурса в качестве способа "выбивания" ненужных претендентов из конкурса на стадии подачи заявок и предварительного отбора. Организаторы зачастую устанавливали такие требования, которые позволяли пройти предварительный отбор ограниченному кругу участников. В качестве таковых использовались разнообразные параметры - от наличия в уставе юридического лица определенного вида деятельности до наличия на счете юридического лица денежных средств в определенной, далеко не маленькой, сумме.

Так, организатором конкурса на право аренды муниципального имущества в Пермском крае в конкурсной документации в качестве требования к участникам было установлено требование об отсутствии у заявителей грубых нарушений обязательств (несвоевременный возврат имущества, неоплата арендных платежей) по ранее заключавшимся договорам аренды имущества, являющегося предметом торгов. Иными словами, организатор в качестве требования к участникам конкурса определил отсутствие у заявителей нарушений договора аренды именно того имущества, которое выставил на торги.

Одному из заявителей - действующему арендатору было отказано в допуске к участию в конкурсе в связи с тем, что по действующему договору аренды им ненадлежащим образом исполнялись обязательства.

По мнению действующего арендатора имущества, выставленного на торги, соответствующее требование нарушает его право на доступ к участию в конкурсе. Более того, такое требование ограничивает доступ к участию в конкурсе единственному лицу - действующему арендатору.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23 сентября 2009 г. по делу А50-13711/2009 признано незаконным установление в конкурсной документации подобных требований к участникам. Как указал суд в решении, в соответствии с подп. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов не допускается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах. Арендатор владел, пользовался и осуществлял эксплуатацию имущества на протяжении нескольких лет. Иным организациям имущество, являющееся объектом торгов, не передавалось. В связи с чем единственным заявителем, который мог не соответствовать данному требованию, являлся действующий арендатор. Требование о предоставлении сведений о выполнении обязательств по ранее заключавшимся договорам аренды имущества, являющегося предметом торгов, ограничивает доступ к участию в конкурсе хозяйствующим субъектам, ранее арендовавшим имущество, являющееся предметом торгов, и создает преимущественные условия участия в конкурсе для лиц, претендующих на право аренды впервые.

Вопрос о законности установления таких требований с точки зрения антимонопольного законодательства, с учетом отсутствия в настоящее время какой-либо устоявшейся судебной практики, довольно спорный. Поэтому признание требований к участникам конкурса незаконными было возможно только в рамках обжалования итогов конкурса. С принятием Приказа ФАС России организатор конкурса лишен возможности недопуска кого-либо из участников по надуманным основаниям в связи с невозможностью установления необоснованных требований.

В этой связи также логично выглядит запрет на установление в конкурсной документации требования к квалификации и деловой репутации участников именно в качестве требования к участникам, на основании которого осуществляется предварительный отбор.

В соответствии с подп. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса. Таким образом, допуск/недопуск заявителей к участию в конкурсе может осуществляться в том числе на основании наличия у заявителей определенного опыта работы, деловой репутации, профессиональных качеств.

В соответствии с подп. 6 п. 77 Приказа ФАС России не допускается включение в конкурсную документацию требований к участнику конкурса (требований к квалификации участника конкурса, включая наличие у участника конкурса опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований наличия у участника конкурса производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и иных ресурсов. Иными словами, Приказ ФАС России не допускает возможность проведения предварительного отбора участников, их допуск либо недопуск к участию в конкурсе исходя из квалификации заявителей.

В то же время профессиональные, деловые качества и опыт работы участников конкурса могут быть включены в конкурсную документацию в качестве критерия конкурса (подп. 6 п. 77 Приказа ФАС России).

Такая переквалификация требования к участникам конкурса в критерий конкурса позволит более объективно осуществлять предварительный отбор участников и обеспечит всем заинтересованным лицам допуск к участию в конкурсе. Опыт и деловая репутация компании являются преимуществом при выборе арендатора публичного имущества, должны оцениваться наряду с иными предложениями по исполнению договора аренды, но не могут быть основанием отказа в участии в торгах.

Официальным опубликованием извещения о проведении конкурса является публикация на сайте в сети Интернет, а не в печатных СМИ

В соответствии с п. 1 ст. 26 Закона о концессионных соглашениях сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в сети Интернет. Конкурсная комиссия вправе опубликовать сообщение о проведении конкурса в любых средствах массовой информации (СМИ) при условии, что такое опубликование не может осуществляться вместо опубликования в официальном издании и размещения на официальном сайте в сети Интернет.

Признание Законом о концессионных соглашениях в качестве официальной публикации двух источников информации приводит к возникновению ряда вопросов, не нашедших в настоящее время разрешения в судебной практике: является ли сообщение о проведении торгов официально опубликованным в случае размещения информации только в одном из указанных в Законе СМИ; какова дата публикации сообщения о проведении конкурса в случае, если информация была размещена в печатном СМИ и в сети Интернет в разные дни?

Приказ ФАС России исключил необходимость размещения информации о конкурсе в печатных СМИ. В соответствии с п. 29 Приказа ФАС России извещение о проведении конкурса размещается на официальном сайте торгов не менее чем за тридцать рабочих дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Необходимость публикации извещения только в сети Интернет позволяет оптимизировать время проведения конкурса. Кроме того, закрепление статуса официальной публикации за одним источником информации позволяет избежать неопределенности с датой размещения информации и соблюдением сроков, установленных законом.

В договоре аренды определяется состояние имущества на момент окончания его срока

В соответствии с п. 35 Приказа ФАС России конкурсная документация должна содержать требования к техническому состоянию государственного или муниципального имущества, права на которое передаются по договору, которым это имущество должно соответствовать на момент окончания срока договора.

Лица, желающие участвовать в конкурсе, могут на законных основаниях проводить осмотр имущества

В соответствии с подп. 15 п. 40 Приказа ФАС России конкурсная документация, помимо информации и сведений, содержащихся в извещении о проведении конкурса, должна содержать дату, время, график проведения осмотра имущества, права на которое передаются по договору.

Включение такой обязанности организатора конкурса важно для формирования оптимальных условий договора аренды, заключаемого по результатам конкурса.

В качестве критериев конкурса установлены в том числе технико-экономические показатели объекта договора и качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения реконструкции объекта договора.

Подготовка участниками предложений по названным критериям невозможна при отсутствии информации об объектах имущества. Более того, предложение участника в случае признания его победителем определяет условия исполнения договора, для чего необходима квалифицированная, тщательная и объективная оценка состояния имущества. Закон о концессионных соглашениях обязанности организатора по предоставлению всем заинтересованным лицам возможности осмотреть имущество и ознакомиться с его фактическим состоянием не содержит. В связи с чем организатор конкурса имеет право отказать в проведении технического аудита объектов конкурса на вполне законных основаниях.

Более того, подп. 15 п. 40 Приказа ФАС России регламентирован порядок проведения осмотра имущества. Проведение осмотра осуществляется не реже чем через каждые пять рабочих дней с даты размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте торгов, но не позднее чем за два рабочих дня до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Установление четких сроков осмотра позволит исключить злоупотребления со стороны организатора конкурса и обеспечит право всех заинтересованных лиц на проведение технического аудита имущества.

Изменение условий договора аренды, предложенных участником в конкурсном предложении, незаконно

В соответствии с ч. 3 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению его сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения, не могут быть изменены соглашением сторон, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 1 и 3 ст. 20 и ст. 38 Закона о концессионных соглашениях.

Статья 20 Закона о концессионных соглашениях устанавливает исключения из указанной нормы.

Условия концессионного соглашения, определенные конкурсным предложением, могут быть изменены в случаях:

установления законодательством норм, ухудшающих положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения;

установления законодательством норм, в соответствии с которыми концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), ухудшающих положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Право на изменение условий концессионного соглашения является гарантией обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения.

Приказ ФАС России таких гарантий арендатору не предоставляет.

В соответствии с подп. 16 п. 40 Приказа ФАС России конкурсная документация помимо информации и сведений, содержащихся в извещении о проведении конкурса, должна содержать указание на то, что при заключении и исполнении договора изменение условий договора, указанных в поданной участником конкурса заявке и конкурсной документации, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Исходя из изложенного в настоящее время права арендатора государственного (муниципального) имущества менее гарантированы по сравнению с правами концессионера. Хотя, учитывая правовую природу концессионного соглашения и объектов концессионного соглашения, имеющих высокую социальную и общественную значимость, ответственность концессионера должна быть выше, чем у арендатора.

Установлен закрытый перечень критериев конкурса

В соответствии с п. 77 Приказа ФАС России для определения лучших условий исполнения договора, предложенных в заявках на участие в конкурсе, оценка и сопоставление этих заявок осуществляются по цене договора (за исключением предоставления бизнес-инкубаторами государственного или муниципального имущества в аренду (субаренду) субъектам малого и среднего предпринимательства) и иным критериям, указанным в конкурсной документации.

При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены договора могут быть:

сроки реконструкции (этапы реконструкции) объекта договора;

технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора;

объем производства товаров (выполнения работ, оказания услуг);

период с даты подписания договора до дня, когда производство товаров (выполнение работ, оказание услуг) будет осуществляться в объеме, установленном договором;

цены на товары (работы, услуги);

качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения реконструкции объекта договора и квалификация участника конкурса.

Использование иных критериев не допускается (п. 81 Приказа ФАС России).

Критерии конкурса, установленные Приказом ФАС России, идентичны, за исключением такого критерия, как квалификация участника конкурса, критериям, установленным Законом о концессионных соглашениях. В то время как критерии определения победителя конкурса, предусмотренные Приказом ФАС России и Законом о концессионных соглашениях, применяются для различных по правовой природе видов договоров. Распространение критериев конкурса, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях, на порядок заключения договора аренды, с точки зрения автора, нелогично.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

По договору аренды арендодатель обязуется передать оговоренное договором имущество, а арендатор обязуется уплачивать арендную плату в установленном порядке. Иных дополнительных обязанностей арендатора договор аренды может и не предусматривать.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Обязательства концессионера:

создать и (или) реконструировать объект концессионного соглашения;

осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения.

Учитывая указанные обязанности концессионера, критерии конкурса, предусмотренные Законом о концессионных соглашениях, целесообразны и направлены на выбор победителя, предложившего наилучшие условия исполнения обязательств концессионера.

Такие критерии, как сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения; период до дня, когда объект концессионного соглашения будет соответствовать установленным технико-экономическим показателям, направлены на выбор организатором наиболее оптимальных предложений участников конкурса по срокам и качеству создания (реконструкции) объекта. Критерии, которыми определяются объем производства товаров, работ, услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; период до дня, когда объем производства товаров, работ, услуг будет соответствовать объему, установленному концессионным соглашением; предельные цены на производимые товары, работы, услуги, направлены на выбор организатором наиболее оптимальных предложений участников конкурса по качеству осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Договор аренды может и не предусматривать обязанностей арендатора по созданию (реконструкции) имущества, а также осуществлению какой-либо деятельности. В таком случае организатор либо вообще не имеет возможности провести конкурс на заключение договора аренды, либо в обязательном порядке включает в договор аренды имущества указанные обязательства арендатора.

По сути, установление таких критериев приводит к идентичности условий договора аренды имущества, перечень которого определен Приказом ФАС России, и концессионного соглашения.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров.

Установление Приказом ФАС России критериев конкурса, идентичных критериям, предусмотренным Законом о концессионных соглашениях, фактически вынуждает собственника государственного (муниципального) имущества к передаче публичного имущества во владение и пользование исключительно в форме концессионного соглашения и лишает его возможности самостоятельного определения вида договора.

ФАС России определена форма реализации права арендатора на преимущественное заключение договора аренды публичного имущества на новый срок

В соответствии с п. 85 Приказа ФАС России на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе присваивается порядковый номер по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения договора, присваивается первый номер. В случае если в нескольких заявках содержатся одинаковые условия исполнения договора, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая подана участником конкурса, надлежащим образом исполнявшим свои обязанности по ранее заключенному договору в отношении имущества, права на которое передаются по договору, и письменно уведомившим организатора конкурса о желании заключить договор.

Если конкурс признан несостоявшимся, заключение договора аренды с единственным участником незаконно

В соответствии с ч. 6 ст. 27 Закона о концессионных соглашениях, в случае если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

Концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе, рассмотреть заявку, предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. По результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем (ч. 6 ст. 29 Закона о концессионных соглашениях).

Таким образом, Закон о концессионных соглашениях легализует право организатора конкурса на заключение договора даже в случае отсутствия конкуренции и возможности выбора победителя по объективным причинам.

В соответствии с п. 101 Приказа ФАС России, в случае если конкурс признан несостоявшимся, организатор конкурса вправе объявить о проведении нового конкурса либо аукциона в установленном порядке. Данная норма исключает возможность заключения договора с единственным участником и обязывает организатора проводить повторные торги.

С точки зрения автора, такое нововведение Приказа ФАС России является регрессом в механизме регулирования отношений по организации и проведению конкурсов. Отсутствие второго участника зачастую является объективной реальностью при проведении конкурсов. Исключение возможности заключения договора с единственным участником приведет к созданию участниками фиктивных торгов. В качестве способа обеспечения видимости конкуренции компании давно используют такой способ, как подставные участники. Видимость конкурса позволяет избежать необходимости объявления повторных торгов и оптимизировать время заключения договора.