Мудрый Юрист

Сделка и финансовая операция как объекты финансового мониторинга *

<*> Matushkin A.V., Proshunin М.М. Transaction and financial operation as objects of financial monitoring.

Матушкин А.В., начальник юридического отдела ЗАО "ЭЛСИЭЛ".

Прошунин М.М., доцент кафедры административного и финансового права РУДН, кандидат юридических наук.

Настоящая статья посвящена правовым вопросам соотношения понятий "операция" и "сделка" для целей определения объекта финансового мониторинга. В статье авторы приходят к выводу о тождестве понятий "сделка" и "финансовая операция", а также предлагают ряд изменений в действующее законодательство о финансовом мониторинге.

Ключевые слова: финансовый мониторинг, противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, финансовое право, сделка, финансовая операция.

This article is devoted to legal issues of relativeness of terms of "operation" and "transaction for the purposes of the determination of the object of the financial monitoring. Authors have come to conclusion that such terms are identical. Also there are some suggestions to develop Russian AML/CTF laws.

Key words: financial monitoring, anti money laundering and combating terrorist financing, financial law, transaction, financial operation.

В настоящее время одним из дискуссионных вопросов финансового права является вопрос определения правового содержания понятия "объект финансового мониторинга", а точнее, определение правового содержания термина "операция" как объекта финансового мониторинга. В таких институтах финансового права, как банковское, валютное и страховое право, актуальными остаются вопросы соотношения понятий "сделка" и "операция".

Федеральное законодательство о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; дает определение операций с денежными средствами или иным имуществом как действий физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленных на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей <1>.

<1> Статья 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.

В рамках историко-правового анализа отметим, что первоначально термин "финансовая операция" был введен в уголовном законодательстве в 1996 г. в УК РФ в отношении квалификации состава преступления - легализации доходов, полученных преступным путем (ст. ст. 174, 174.1 УК РФ), где законодатель также воздержался от определения правового содержания данного термина.

На современном этапе для нормативно-правового регулирования характерна ситуация: в финансовом законодательстве присутствует термин "операция с денежными средствами и иным имуществом", в уголовном - термин "финансовая операция", правовое содержание которого не определено. В настоящее время можно говорить о правовом парадоксе, когда финансово-правовой термин, инициатива его нормативного закрепления, а затем и научного исследования лежит в уголовно-правовой плоскости. Данный парадокс можно объяснить временным лагом между развитием уголовно-правовой составляющей противодействия легализации преступных доходов и финансового мониторинга.

Проведенный нами правовой анализ существующих определений термина "операция" в финансово-правовой сфере показал, что законодатель, как правило, или не дает нормативного определения, или ограничивается исчерпывающим перечислением действий, которые подпадают под соответствующие правовые категории.

Так, валютная операция определяется как: а) приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа; б) приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа... <2>.

<2> Статья 3 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

Аналогично валютному законодательству Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" предусматривает, что к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение указанных в п. 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц... <3>.

<3> Статья 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // Собрание законодательства РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

В свою очередь, в рамках страхового законодательства термин "страховая операция" используется, однако нормативно не определяется.

По нашему мнению, бесперспективность данных нормативных определений в научной сфере очевидна: подобные перечисления ничего не дают для определения основных характеристик научной категории. Не менее ущербны они и для правоприменительной практики. Как справедливо отмечает В.А. Белов в отношении нормативного определения банковской операции, "достаточно изменить одно наименование операции - и оно выпадет из-под действия норм закона" <4>.

<4> Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М., 2000. С. 25.

На теоретическом уровне понятие "операция" исследовано в рамках изучения вопросов правового регулирования банковской деятельности. Говоря о природе банковской операции, уместным будет вспомнить М.М. Агаркова, который определял банковские операции как "сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка..." <5>. Сторонниками данной правовой позиции являются Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян <6>. Не раскрывая определений соответствующих терминов, О.М. Олейник, Л.Г. Ефимова признают взаимосвязь банковской операции со сделкой <7>. При этом на современном этапе доминирующей позицией цивилистов в рамках науки банковского права является идентичность терминов "банковская операция" и "банковская сделка".

<5> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1924. С. 50.
<6> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2002. С. 203.
<7> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997; Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие.

Переходя к вопросу определения правового содержания категории "финансовая операция", еще раз подчеркнем, что в настоящее время наиболее широкое освещение данная проблема получила в уголовно-правовой науке, что обусловлено включением данного термина в квалификацию состава преступления - легализации преступных доходов в соответствии со ст. ст. 174, 174.1 УК РФ.

В рамках судебной практики Верховный Суд РФ разъяснил, что под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в ст. ст. 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование <8>. Иными словами, судебный орган практически нивелировал различия между финансовой операцией и сделкой, связующим звеном которых стала направленность действия на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

<8> См.: п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.

Вместе с тем в настоящее время в рамках уголовно-правовых исследований существуют четыре основных научных подхода к определению данной категории <9>, что обусловлено включением данного термина в уголовно-правовые нормы ст. ст. 174 и 174.1 УК РФ.

<9> Наиболее подробно анализ уголовно-правовых позиций на определение "финансовая операция" проводится О.Ю. Якимовым. См.: Легализация (отмывание) доходов, приобретенных преступным путем: уголовно-правовые и уголовно-политические проблемы / Под науч. ред. докт. юрид. наук, проф. Н.А. Лопашенко. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2005.

Так, В.М. Михайлов рассматривает финансовую операцию как вид гражданско-правовой сделки, ссылаясь на опыт большинства зарубежных государств <10>. Н.И. Ветров рассматривает финансовую операцию как деятельность, действие или совокупность действий по перечислению денежных средств и т.п. <11>. Ряд авторов ограничиваются простым перечислением действий, которые возможно рассматривать в качестве операций: перевод денежных средств, кредитования и т.п. (Г.М. Миньковский, А.А. Магомедов, В.П. Ревин) <12>.

<10> Михайлов В.И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности: правовое регулирование, уголовная ответственность, оперативно-розыскные мероприятия и международное сотрудничество. СПб., 2002. С. 90.
<11> Ветров Н.И. Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов. С. 180.
<12> Миньковский Г.М., Магомедов А.А., Ревин В.П. Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник / Под общ. ред. В.П. Ревина. С. 263.

Наконец, О.Ю. Якимов предлагает нигилистический подход, утверждая, что определение финансовой операции и установление ее соотношения со сделкой и действиями не имеет практического смысла, подчеркивая, что правильнее было бы использовать термин "действие", который бы охватывал любые действия независимо от формы и способа их осуществления <13>.

<13> Якимов О.Ю. Легализация (отмывание) доходов, приобретенных преступным путем: уголовно-правовые и уголовно-политические проблемы / Под науч. ред. докт. юрид. наук, проф. Н.А. Лопашенко. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2005. С. 104.

На наш взгляд, подобный подход является определенным правовым нигилизмом, одобрение которого означало бы уход от решения существующей уже на законодательном уровне проблемы. Принятие данной точки зрения, как, впрочем, и позиции И.А. Киселева, утверждающего, что сделка и операция - понятия логически самостоятельные и не сводимые к друг другу <14>, в уголовно-правовой сфере приведет к рассмотрению любого технического действия через призму отмывания, что позволит правоохранительным органам квалифицировать любое действие (независимо от присутствия юридических последствий) как наличие объективной стороны преступления по легализации преступных доходов.

<14> Киселев И.А. Грязные деньги: уголовная ответственность за отмывание преступных доходов и ее применение в борьбе с преступностью и коррупцией. М., 2009. С. 78.

В финансово-правовой науке попытка определить данный термин была предпринята Г.А. Тосуняном и А.Ю. Викулиным, которые говорили о финансовой операции как о действиях физических и юридических лиц, осуществляемых с целью установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей в отношении денежных средств, приобретенных незаконным путем <15>. Недостатком данного определения, на наш взгляд, является то, что оно не охватывает те действия, которые связаны с легализацией иных преступных доходов (имущества, ценных бумаг и т.д.), что сужает круг объектов, которые могут быть легализованы в преступных целях.

<15> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Противодействие легализации (отмыванию) денежных средств в финансово-кредитной системе: опыт, проблемы, перспективы. М., 2005. С. 102.

С.О. Шохин определяет объект финансового мониторинга на основе вышеуказанного нормативного определения операции, закрепленном в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Так, объектом финансового мониторинга, по его мнению, выступают любые сделки и операции с денежными средствами и иным имуществом <16>, под которыми следует понимать любое действие физического и юридического лица с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленное на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей может рассматриваться как объект финансового мониторинга.

<16> Финансовое право для экономических специальностей: Учебник / Кол. авт.; под общ. ред. С.О. Шохина. М.: КНОРУС, 2006. С. 85.

Для решения данного вопроса, на наш взгляд, важно установить соотношение понятий "сделка", "операция" и "действие" в рамках существующего законодательства.

Так, в рамках гражданского законодательства сделка определятся как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). В этом отношении термин "действие" выступает родовым понятием по отношению к термину "сделка", что, в свою очередь, означает включение в понятие "действие" и иных видовых категорий. В этой связи встает наиболее важный вопрос: является ли операция видовым понятием по отношению к термину "действие" или должно рассматриваться как разновидность понятия сделки?

На наш взгляд, операция должна рассматриваться как любое действие физического или юридического лица, направленное на достижение определенного результата. Так, операция (от лат. "operatio" - "действие") определяется как законченное действие или ряд связанных между собой действий, направленных на решение определенной задачи <17>.

<17> Краткая российская энциклопедия. М.: Большая российская энциклопедия, 2005.

При этом данное действие не всегда может сопровождаться установлением, изменением или прекращением гражданских прав и обязанностей. Например, перемещение преступных доходов (краденых денежных средств) из одного тайника в другой не влечет каких-либо изменений правового порядка. Подобного рода действия являются техническими или организационными действиями - действиями, не создающими правовых последствий. Данные действия являются вспомогательными или обеспечительными для осуществления легализации преступных доходов, так как не влекут перехода денежных средств из теневой в легальную экономику.

Операция может быть определена как действие, не влекущее возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей физических и юридических лиц в рамках отношений, предметом которых выступают денежные средства или иное имущество.

Процесс отмывания как придание "квазиправомерного" вида владению, пользованию и распоряжению преступными доходами изначально предполагает наличие оценки данных доходов, их правомерного получения со стороны третьих лиц. В свою очередь, последнее, на наш взгляд, презюмирует вступление данного лица в общественные отношения, регулируемые правом - правоотношения, предметом которого будет выступать преступные доходы. В этом случае данные действия будут являться односторонними, двусторонними или многосторонними сделками или действиями, направленными на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Таким образом, в финансово-правовой науке разграничение операции и сделки как действий физических и юридических лиц для целей финансового мониторинга может осуществляться по целевому критерию, а именно направленности на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Иными словами, сделка предполагает правовые последствия, в то время как операция является лишь организационным, техническим действием в рамках реализации определенной сделки, не имеющим юридического значения.

Вместе с тем в рамках законодательной практики представляется более правильным следующий подход. В тех случаях, когда законодатель заинтересован в получении информации о факте сделки или, иными словами, о факте заключения договора, например договора с недвижимостью, следует указать непосредственно договор как вид сделки. В этом случае агент финансового мониторинга будет предоставлять информацию о таком юридическом факте, как дву- или многосторонняя сделка - договор.

В случае необходимости получения информации об определенном организационном, техническом действии, например перечислении денежных средств на другой счет, следует говорить об операции с подробным описанием самого характера действия. Здесь особенно важно нивелировать стремление законодателя устанавливать "объемные" термины, предполагающие неоднозначное толкование, в том числе потенциально включающие несколько действий физического или юридического лица.

В целях межотраслевого закрепления подобного подхода представляется необходимым уточнение финансово-правового понятия легализации как деятельности физических и юридических лиц путем совершения сделок, направленных на придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению преступными доходами. В противном случае любое техническое действие физического или юридического лица может быть рассмотрено как действие по легализации преступных доходов, что, как ранее отмечалось, откроет все границы для произвольной трактовки понятия "финансовая операция" правоохранительными органами.

Возвращаясь к проблеме определения "финансовая операция" и "финансовая сделка" в рамках финансового мониторинга, следует отметить, что для целей единообразного применения необходимо использовать термин "имущественная операция или сделка", или операция с имуществом (к последнему в силу гражданского законодательства относятся и денежные средства).

В этой связи видами имущественной операции/сделки может выступать сделка/операция с денежными средствами ("денежная сделка/операция или финансовая операция/сделка") или сделка/операция с иным движимым и недвижимым имуществом ("материальная сделка/операция"). Критерием деления имущественных операций/сделок выступает предмет данной операции/сделки - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права.

Например, к финансовой или материальной операции будут относиться валютные операции, банковские операции в зависимости от того, что является предметом данных операций. Так, банковская операция по купле-продажи иностранной валюты будет выступать денежной операцией, а инкассация ценных бумаг - материальной операцией, валютная операция с иностранной валютой и с иностранными ценными бумагами - соответственно к денежной (финансовой) операции и к материальной операции.

На наш взгляд, гармонизация финансового, гражданского и уголовного законодательства позволит обеспечить единообразное употребление терминов "операция" и "сделка" в рамках публичных и частных отраслей права. Для придания данному подходу универсального характера потребуются соответствующие изменения в банковское, страховое, валютное законодательство с целью определения или замены лицензируемых операций (банковские и страховые операции) как банковских и страховых сделок, подлежащих лицензированию, а также валютных сделок, являющихся объектом контроля в рамках валютного регулирования и надзора.