Мудрый Юрист

Вопросы применения законодательства о прекращении служебного контракта гражданского служащего

Иванкина Татьяна Васильевна - доктор юридических наук, профессор кафедры трудового права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

Служебный контракт как соглашение между работодателем (представителем нанимателя) и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим, устанавливающее права и обязанности сторон, представляет собой, по существу, аналог трудового договора применительно к государственной гражданской службе. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" <1> (далее - Закон о гражданской службе, Закон) содержит специальную главу, посвященную основаниям и последствиям прекращения служебного контракта. Содержание и структура данной главы Закона о гражданской службе свидетельствуют о том, что этот Закон рассматривается законодателем как самостоятельный нормативный акт, регулирующий трудовые (служебные) отношения государственных гражданских служащих и, в частности, порядок расторжения служебного контракта; в ней в отличие от прежнего законодательства (Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации") <2> не только устанавливаются особенности прекращения служебного контракта, но и воспроизведен ряд общих положений ТК РФ, относящихся к прекращению трудового договора. В правовой литературе можно встретить суждения, согласно которым вопросы увольнения гражданских служащих урегулированы Законом о гражданской службе с исчерпывающей полнотой, и оснований для применения здесь трудового законодательства нет <3>. Однако анализ практических проблем применения законодательства свидетельствует об обратном. Закон не содержит комплекта норм, достаточного для полного, исчерпывающего регулирования всех вопросов прекращения служебного контракта. Поэтому в ряде случаев при регулировании отношений, связанных с увольнением гражданских служащих, действуют непосредственно нормы ТК.

<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
<2> СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.
<3> Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе. М., 2005. С. 164.

Общие основания прекращения служебного контракта изложены в ст. 33 Закона. Обращает на себя внимание терминология, используемая в названии статьи и в ее содержании. Статья озаглавлена "Общие основания прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы". Возникает вопрос: действительно ли содержащиеся в названии статьи определения относятся к разным понятиям, или это лишь неудачная формулировка? В тексте статьи данные понятия не раскрываются, и представляется, что речь в ней идет именно об основаниях прекращения служебного контракта, поскольку освобождение от должности и увольнение в данном случае также подразумевают окончание действия служебного контракта. Небезынтересно отметить, что в статьях Закона, посвященных конкретным основаниям увольнения (ст. ст. 34 - 41), не применяются одновременно эти три формулировки, а используется термин "расторжение (прекращение) служебного контракта", и за этим термином кроется увольнение гражданского служащего <4>.

<4> В Законе о гражданской службе формулировка "освобождение от замещаемой должности" используется и в иных значениях: в качестве меры дисциплинарного взыскания, отличной от увольнения (ст. 57), и в рамках приостановления служебного контракта (ч. 1 ст. 39). В этих случаях служебный контракт не расторгается, и гражданский служащий включается в состав кадрового резерва.

Содержание ст. 33 Закона о гражданской службе в значительной части повторяет соответствующие пункты ст. 77 ТК РФ. Так, правовое регулирование расторжения служебного контракта по инициативе гражданского служащего основывается на принципе свободы труда, предполагающем не только свободу поступления на гражданскую службу, но и свободное прекращение службы. Поэтому Закон о гражданской службе фактически полностью воспроизводит ст. 80 ТК. Изменения по данному вопросу касаются лишь терминологии и носят частный характер, не затрагивая основных положений. Как и все трудящиеся, гражданский служащий имеет право расторгнуть служебный контракт в любое время и по любой причине. Это касается как контрактов, заключенных на неопределенный срок, так и срочных контрактов. В обязанность гражданского служащего входит предупредить представителя нанимателя письменно за две недели. Возможно увольнение и ранее указанного срока, если имеется соглашение сторон или увольнение вызвано невозможностью продолжения исполнения должностных обязанностей гражданской службы. В Законе о гражданской службе воспроизведены и другие нормы, содержащиеся в ТК РФ.

Некоторые основания прекращения служебного контракта претерпели в Законе изменения по сравнению с нормами ТК, в Закон также внесены пять новых оснований прекращения служебного контракта. Особенности прекращения служебного контракта гражданских служащих касаются разных оснований увольнения, в том числе расторжения служебного контракта в связи с результатами испытания. В отличие от общего трудового законодательства испытание может быть установлено как при поступлении гражданина на гражданскую службу, так и при переводе гражданского служащего на иную гражданскую должность из другого государственного органа. Различны и сроки испытания.

Если результаты испытания не удовлетворяют представителя нанимателя, он вправе до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт, предупредив об этом гражданского служащего в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания его не выдержавшим испытание. Увольнение производится на основании п. 2 ч. 7 ст. 27 Закона о гражданской службе.

В том случае, когда испытание было назначено гражданскому служащему при переводе его с должности гражданской службы на новую должность и результаты испытания оказались неудовлетворительными, представитель нанимателя может принять и другое решение: предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы. В случае отказа от перевода на прежнюю должность гражданский служащий может быть уволен по п. 15 ч. 1 ст. 33 Закона, прямо предусматривающему такое основание увольнения.

До истечения испытательного срока гражданский служащий вправе расторгнуть служебный контракт по собственному желанию, предупредив об этом представителя нанимателя в письменной форме не позднее чем за три дня. Если срок испытания истек, а гражданский служащий продолжает замещать должность гражданской службы, то он считается выдержавшим испытание. Данные положения полностью соответствуют ст. 71 ТК РФ, хотя формулировка их в Законе несколько отличается от примененной в ТК. Определенные особенности имеются в правилах прекращения срочного служебного контракта. К таким особенностям относится правило, согласно которому гражданский служащий должен быть предупрежден представителем нанимателя о расторжении контракта в письменной форме не за три дня, как это установлено ТК РФ, а за семь дней до дня увольнения. Некоторые особенности прекращения срочного контракта касаются гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы категории "руководители" или "помощники (советники)". Эти категории гражданских служащих могут вернуться на ранее занимаемую должность при условии, что в срочном служебном контракте предусматривалась такая возможность, и если они в течение срочного служебного контракта не совершили виновных действий.

В отличие от ТК в Законе о гражданской службе отсутствует положение о том, что если по истечении срока служебного контракта служебные отношения фактически продолжались и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то служебный контракт считается продолженным на неопределенный срок. Возникают вопросы: продлевает ли служебные отношения фактический допуск к службе после истечения срока контракта и вправе ли представитель нанимателя, ссылаясь на п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона, уволить гражданского служащего после того, как срок контракта был нарушен? Поскольку названный пункт Закона не содержит соответствующего указания, то законодатель, очевидно, исходил из того, что срочный служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя в любое время после истечения срока его действия. На практике может иметь место длительный период службы после окончания срока служебного контракта, и увольнение гражданского служащего со ссылкой на окончание срока контракта в этом случае, по существу, было бы злоупотреблением правом со стороны представителя нанимателя. В связи с этим возникает вопрос о внесении изменений в соответствующее регулирование.

При регулировании вопроса о прекращении служебного контракта по инициативе гражданского служащего остается неясной ситуация, при которой срок предупреждения прошел, но служебный контракт не был расторгнут и гражданский служащий продолжает работать. ТК прямо указывает, что действие трудового договора продолжается, если работник не настаивает на увольнении, однако в Законе о гражданской службе данное положение отсутствует. Поскольку здесь явно нет какой-либо специфики труда государственных служащих, то в соответствующих случаях следует руководствоваться ст. 80 ТК РФ.

Что касается ситуации, при которой для гражданского служащего создается обстановка, вынуждающая его подать заявление о прекращении контракта, то в этом случае следует учитывать Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 <5>, ориентирующего суды на то, что заявление работника об увольнении по собственному желанию должно быть добровольным, и это, безусловно, правильно и в отношении гражданских служащих. Все другие положения, регламентирующие порядок увольнения по инициативе гражданского служащего, соответствуют нормам ТК.

<5> Бюллетень Министерства труда и социального развития РФ. 2004. N 4.

Основания прекращения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя (ст. 37 Закона о гражданской службе) в значительной своей части повторяют нормы ст. 81 ТК РФ в первоначальной его редакции, однако имеются и существенные различия. Так, в перечне оснований отсутствует такая причина увольнения, как совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Отсутствие этого пункта в Законе не означает, что к моральному поведению гражданского служащего не предъявляются повышенные требования. Статья 18 Закона, устанавливающая требования к служебному поведению гражданских служащих, указывает на обязанность гражданского служащего не совершать поступки, порочащие его честь и достоинство.

Иначе, чем в ТК, сформулировано такое основание увольнения по инициативе представителя нанимателя, как нарушение гражданским служащим правил охраны служебной деятельности (охраны труда). Закон не требует, чтобы данное нарушение было установлено комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда. Это позволяет уволить гражданского служащего и в том случае, если проступок установлен представителем нанимателя или иными органами.

В указанной статье Закона не предусмотрена возможность увольнения гражданских служащих категории "руководители" по дополнительным основаниям, которые могли бы быть указаны в служебном контракте. Естественно, нет такого основания увольнения, как смена собственника имущества организации.

Прекращение допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, если исполнение должностных обязанностей требует допуска к таким сведениям, рассматривающееся ТК как одно из оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, Закон о гражданской службе относит к основаниям увольнения гражданского служащего по инициативе представителя нанимателя. Соответственно, различаются правовые гарантии, предоставляемые увольняемому работнику (ч. 3 ст. 37 Закона о гражданской службе и ч. 2 ст. 83 ТК РФ). Поскольку порядок увольнения гражданского служащего в связи с прекращением допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, регулируется специальной нормой закона, в этих случаях общая норма (п. 10 ч. 1 ст. 83 ТК РФ) не должна применяться.

Наиболее существенные особенности прекращения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя связаны с регулированием увольнения при ликвидации государственного органа или его реорганизации либо сокращении должностей гражданской службы. Закон о гражданской службе не содержит таких оснований расторжения служебного контракта, как ликвидация государственного органа и сокращение должностей гражданской службы. В соответствии с п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" <6> (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63) <7> при рассмотрении дел о восстановлении в должности гражданских служащих, уволенных в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы, следует руководствоваться положениями ст. ст. 31, 33 и 38 Закона о гражданской службе. Статья 31 Закона устанавливает правило, согласно которому при ликвидации государственного органа или сокращении должностей государственной службы гражданскому служащему может быть предоставлена с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы: при сокращении должностей - в том же либо в другом государственном органе, а при ликвидации государственного органа - в том государственном органе, которому переданы функции ликвидированного органа, либо в другом государственном органе. Предусмотрена также возможность направления высвобождаемого гражданского служащего на профессиональную переподготовку или повышение квалификации. Предоставление иной должности и направление на переподготовку осуществляются с согласия гражданского служащего. В случае отказа гражданского служащего от этих предложений он подлежит увольнению, но не в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением штата гражданских служащих, а в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о гражданской службе. По прямому смыслу закона этот пункт предусматривает увольнение в связи с отказом гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы либо от профессиональной переподготовки (повышения квалификации) в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также при непредоставлении ему в этих случаях иной должности гражданской службы.

<6> Там же.
<7> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.

Таким образом, увольнение по инициативе работодателя (представителя нанимателя) в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением штата гражданских служащих трансформируется в увольнение в связи с отказом гражданского служащего от предложенного трудоустройства (или непредоставлением ему возможности трудоустройства), причем такое основание увольнения не относится к увольнениям по инициативе представителя нанимателя. Тем самым увольняемый гражданский служащий лишается гарантий, предусмотренных для работников, увольняемых по инициативе работодателя. В частности, на эти случаи не распространяется запрет на увольнение в период временной нетрудоспособности гражданского служащего и в период его пребывания в отпуске (ч. 3 ст. 37 Закона), на что уже обращалось внимание в юридической литературе <8>. Принятая в Законе о гражданской службе схема увольнения при ликвидации государственного органа и сокращении должностей гражданской службы также препятствует применению ряда иных гарантий, предусмотренных законодательством. Это относится, в частности, к праву на пособие по беременности и родам женщинам, уволенным из организаций, к праву на досрочное назначение трудовой пенсии незанятым гражданам и к другим случаям, когда федеральные законы связывают предоставление социальных гарантий и выплат с увольнением именно в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штатов работников, но не с отказом от предложенных должностей или от направления на переквалификацию.

<8> Пресняков М.В. Государственные гарантии гражданскому служащему при увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями: к вопросу о реализации конституционных принципов равенства и справедливости в правовом регулировании государственно-служебных отношений // Трудовое право. 2009. N 12. С. 83 - 88.

Возможность назначения на другую должность или направления на переподготовку либо повышение квалификации в случаях ликвидации государственного органа или сокращения должностей трактуется Законом как дополнительная государственная гарантия гражданским служащим (ст. 53), однако на самом деле таковой не является. В отличие от ст. 16 действовавшего ранее Закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", где была зафиксирована обязанность работодателя в случае сокращения должностей предложить государственным служащим другую государственную должность в том же или в другом государственном органе, а при отсутствии на данный момент таких должностей гарантировалась переподготовка с сохранением денежного содержания по занимаемой до увольнения должности, формулировка действующего Закона о гражданской службе не возлагает ни на представителя нанимателя, ни на вышестоящий государственный орган обязанности предоставить высвобождаемому гражданскому служащему другую должность даже при наличии вакансий. Закон указывает лишь на возможность такого решения. Также необязательным для представителя нанимателя является и направление гражданского служащего на переподготовку или повышение квалификации. При этом представитель нанимателя не ограничен в праве расторгнуть служебный контракт, что прямо следует из ч. ч. 1 - 3 ст. 31 Закона. Формулируя принципы гражданской службы, Закон указывает на принцип стабильности гражданской службы, который как раз и должен реализовываться в праве гражданского служащего на трудоустройство в системе государственной службы, если проводятся мероприятия по сокращению численности государственного аппарата. В литературе отмечалось, что положения закона, передающие трудоустройство гражданских служащих на усмотрение представителя нанимателя, противоречат указанному принципу и лишают гражданских служащих реальных гарантий защиты от необоснованного увольнения <9>.

<9> Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства... С. 180.

Решение возникших проблем возможно не изменением формулировок руководящих разъяснений Верховного Суда РФ, а лишь путем внесения в Закон таких оснований прекращения служебного контракта, как ликвидация государственного органа и сокращение должностей гражданских служащих, а также нормы об обязанности представителя нанимателя предложить высвобождаемому гражданскому служащему имеющуюся вакантную должность гражданской службы, а при отсутствии вакантной должности принять меры по предоставлению должности гражданской службы в другом государственном органе или переквалификации (повышению квалификации).

Не обеспечивают правовых гарантий гражданским служащим и некоторые иные правила, связанные с сокращением должностей гражданской службы. При сокращении в государственном органе должностей гражданской службы представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа не позднее чем за два месяца до сокращения соответствующей должности гражданской службы, причем ст. 38 Закона, на которую предлагает ориентироваться Верховный Суд РФ, не указывает на права профсоюзного органа в этом случае, из чего следует, что такой информации придан исключительно уведомительный характер, и прекращение служебных отношений при сокращении должностей гражданских служащих осуществляется без учета мнения профсоюзного органа. Вряд ли можно считать такое решение вопроса правильным, поскольку данное ограничение прав гражданских служащих не вытекает из особенностей государственной гражданской службы.

В тот же срок (за два месяца) представитель нанимателя должен в письменной форме сообщить гражданским служащим о сокращении должностей. За указанный период представитель нанимателя осуществляет ряд мероприятий, предусмотренных Законом. Первый вопрос, который должен решить представитель нанимателя, это вопрос о том, кто из гражданских служащих подлежит сокращению, а кто остается на занимаемых должностях. Закон определяет критерии, по которым следует оценивать гражданских служащих при проведении мероприятий по сокращению должностей гражданской службы. Преимущественное право на замещение должности гражданской службы предоставляется гражданскому служащему, имеющему более высокие квалификацию, уровень профессионального образования, большую продолжительность стажа гражданской службы или работы по специальности и более высокие результаты профессиональной служебной деятельности. Данное положение отвечает задаче обеспечения эффективности государственной гражданской службы и соответствует нормам ТК, поскольку деловые качества работника являются тем критерием, по которому любой работодатель решает вопрос, кого оставить на работе, а кто подпадает под сокращение. В отличие от общего трудового законодательства Закон о гражданской службе устанавливает возможность проведения в течение двухмесячного срока внеочередной аттестации гражданских служащих для выявления наиболее способных работников. Вместе с тем проведение аттестации не рассматривается как обязанность представителя нанимателя, и если аттестация не проводится, то руководитель государственного органа самостоятельно решает, какие гражданские служащие подлежат увольнению.

Закон о гражданской службе не предусматривает для определенных категорий лиц преимущественного права оставления на службе при равной квалификации. Верховный Суд РФ разъяснил, что в силу ст. 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" к отношениям, связанным с гражданской службой, нормы трудового права, содержащиеся в федеральных законах, применяются в части, не урегулированной указанным Законом. Поскольку Законом о гражданской службе не урегулирован вопрос о лицах, нуждающихся в особой защите и имеющих преимущественное право на оставление на службе, и лишать их гарантий, установленных трудовым законодательством, недопустимо, представляется, что в этих случаях должны действовать нормы, установленные ТК РФ.

При увольнении с гражданской службы в связи с реорганизацией государственного органа, изменением его структуры, сокращением должностей гражданской службы или ликвидацией государственного органа гражданскому служащему выплачивается компенсация в размере четырехмесячного оклада денежного содержания. Выходное пособие при этом не выплачивается.

Как указано выше, гражданский служащий должен быть предупрежден об увольнении за два месяца. С письменного согласия гражданского служащего представитель нанимателя вправе расторгнуть с ним служебный контракт и без предупреждения в указанный срок, однако в отличие от общего трудового законодательства Закон умолчал о дополнительной компенсации, предоставляемой гражданскому служащему в этом случае. В судебной практике возник вопрос: распространяется ли на гражданского служащего, подлежащего увольнению в связи с сокращением замещаемой им должности, гарантия, установленная ч. 3 ст. 180 ТК РФ, в части выплаты дополнительной компенсации при увольнении до истечения двухмесячного срока? Поскольку и этот вопрос Законом о гражданской службе не урегулирован, гарантия, установленная ст. 180 ТК РФ, в части выплаты дополнительной денежной компенсации должна распространяться на государственных служащих <10>.

<10> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1-й квартал 2007 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10. С. 27 - 28.

Остается неясным правовое положение лиц, направленных на повышение квалификации или переподготовку при ликвидации государственного органа; в Законе нет ответов на вопросы, какой орган направляет гражданского служащего на повышение квалификации и за счет чьих средств, какова судьба гражданского служащего после повышения квалификации, должен ли он быть трудоустроен, а если нет, то по какому основанию может быть произведено увольнение. Некоторые авторы полагают, что в этом случае прежний служебный контракт расторгается и заключается новый на замещение иной должности, в том числе с условием прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации <11>. Такое толкование Закона представляется неполным. Если гражданский служащий переведен на другую должность, то проблема его трудоустройства уже решена и повышение квалификации или переподготовка должны рассматриваться в ином аспекте, в рамках нового служебного контракта. Закон же трактует переподготовку и повышение квалификации как самостоятельные гарантии работникам, не трудоустроенным при ликвидации государственного органа или сокращении должностей. Порядок предоставления именно этих гарантий Законом о гражданской службе не урегулирован.

<11> Ноздрачев А.Ф., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А., Казанцев Н.М. Комментарии к Федеральному закону "О гражданской службе Российской Федерации" и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. М., 2005. С. 234.

Часть 2 ст. 39 Закона о гражданской службе воспроизводит ряд оснований увольнения по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, предусмотренных ТК. Среди этих оснований отсутствует такое основание, как отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении гражданского служащего в должности, и, следовательно, в соответствующей ситуации должна действовать норма ТК (п. 11 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

Статья 40 Закона о гражданской службе, посвященная прекращению служебного контракта вследствие нарушения обязательных правил при его заключении, почти дословно повторяет ч. 1 ст. 84 ТК РФ. В отличие от ТК Закон о гражданской службе не предусматривает обязанности трудоустройства увольняемого лица даже в том случае, если нарушение правил поступления на службу было допущено не по его вине.

В Закон о гражданской службе включен ряд дополнительных оснований увольнения гражданских служащих, вытекающих из особенностей государственной службы. Таким основанием увольнения гражданского служащего является, в частности, несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных Законом о гражданской службе и другими федеральными законами (п. 13 ч. 1 ст. 33).

Ограничения, несоблюдение которых может послужить основанием для увольнения гражданского служащего, предусмотрены ч. 1 ст. 16 Закона. Причем несоблюдение некоторых из этих ограничений указано как основание увольнения в ряде других статей Закона о гражданской службе. Так, осуждение к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей, по приговору суда, вступившему в законную силу (п. 2 ч. 1 ст. 16 Закон), служит основанием к увольнению по п. 1 ч. 2 ст. 39; представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу - основание увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 37 Закона; выход из гражданства РФ (п. 6 ч. 1 ст. 16) влечет расторжение служебного контракта по п. 12 ч. 1 ст. 33 и в соответствии с ч. 1 ст. 41. Что касается запрета, связанного с наличием гражданства другого государства (если иное не предусмотрено международным договором РФ), увольнение по этому основанию предусмотрено ч. 2 ст. 41, однако вовсе отсутствует в общем перечне оснований увольнения, приведенном в ч. 1 ст. 33 Закона, что надо рассматривать как пробел в законодательстве.

Представляется, что во всех случаях расторжения служебного контракта в связи с нарушением установленных ограничений должны применяться нормы, предусматривающие соответствующее конкретное основание увольнения, а не общая норма п. 13 ч. 1 ст. 33.

Что касается невыполнения обязательств, установленных Законом, то надо иметь в виду, что никаких обязательств, кроме "обязательства по прохождению гражданской службы" (ст. 13 Закона о гражданской службе), федеральное законодательство на гражданского служащего не возлагает, и, таким образом, норма п. 13 ч. 1 ст. 33 Закона о гражданской службе в части возможности увольнения гражданского служащего в связи с невыполнением обязательств оказывается недействующей. Можно предположить, что законодатель ошибочно назвал обязательствами обязанности, возлагаемые на гражданского служащего федеральными законами и служебным контрактом. В этом случае возникает коллизия между п. 13 ч. 1 ст. 33 и ч. 1 ст. 37 Закона о гражданской службе: п. 13 ч. 1 ст. 33 допускает увольнение гражданского служащего за любое невыполнение должностных обязанностей, в то время как ч. 1 ст. 37 устанавливает, что увольнение за нарушение должностных обязанностей возможно лишь в том случае, если оно было неоднократным и гражданский служащий имеет дисциплинарное взыскание либо нарушение должностных обязанностей квалифицируется как грубое нарушение.

Анализируя данную норму, представители юридической науки предлагают в соответствующих случаях руководствоваться ст. 37 Закона о гражданской службе или вообще отменить п. 13 ч. 1 ст. 33 Закона <12>. Однако надо иметь в виду, что обязанности гражданского служащего не исчерпываются собственно должностными обязанностями. Федеральное законодательство возлагает на него и ряд общих обязанностей, вытекающих из особенностей государственной службы. Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" <13> на государственных и муниципальных служащих возложены обязанности представлять сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера и уведомлять представителя нанимателя (работодателя) об обращениях в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений. Нарушение этих обязанностей может повлечь увольнение гражданского служащего по п. 13 ч. 1 ст. 33 Закона о гражданской службе.

<12> Пресняков М.В. Специальные основания увольнения гражданских служащих: проблемы деформации конституционных принципов равенства и справедливости // Трудовое право. 2008. N 10. С. 30.
<13> СЗ РФ. 2008. N 52. Ст. 6228.

Пункт 14 ч. 1 ст. 33 Закона предусматривает возможность прекращения служебного контракта с гражданским служащим в случае нарушения им запретов, связанных с гражданской службой и изложенных в ст. 17 Закона. Формулировка данного основания позволяет уволить гражданского служащего при нарушении любого запрета, содержащегося в этой статье. Запреты относятся как к непосредственному исполнению гражданским служащим должностных обязанностей, так и к поведению гражданского служащего вне службы. Закон устанавливает запреты с целью обеспечить независимость гражданских служащих, предотвратить коррупцию в органах власти. Поэтому нарушение запретов - достаточное основание для увольнения гражданского служащего.

В литературе высказаны соображения о том, что увольнение гражданского служащего при любом нарушении установленного законом запрета без учета его характера и наступивших неблагоприятных последствий вряд ли оправдано <14>. Нам представляется, что когда речь идет о нарушении запретов, то независимо от последствий сам факт нарушения свидетельствует о совершении действий противозаконных. Какие последствия необходимы для увольнения, например, гражданского служащего, занимающегося предпринимательской деятельностью или использующего полномочия в интересах политической партии? Для увольнения достаточно самого факта указанных действий.

<14> Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства... С. 72.

Специальное основание расторжения служебного контракта связано с достижением гражданским служащим определенного возраста. Часть 6 ст. 25 Закона о гражданской службе устанавливает предельный возраст пребывания на гражданской службе - 65 лет. Соответственно, п. 4 ч. 2 ст. 39 Закона к числу оснований прекращения служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, относит достижение гражданским служащим указанного предельного возраста. Возрастное ограничение на гражданской службе не может рассматриваться как дискриминация гражданских служащих, так как оно определяется особенностями гражданской службы. На данное обстоятельство указал Конституционный Суд РФ в своем Определении от 3 октября 2002 г. N 233-О <15>.

<15> СЗ РФ. 2003. N 12. Ст. 1174.

Нормой ч. 6 ст. 25 Закона о гражданской службе возрастные ограничения для гражданских служащих не исчерпываются. Согласно ч. 5 той же статьи с гражданским служащим, замещающим должность на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет. Поскольку условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон (ч. 5 ст. 24 Закона), на практике возможна ситуация, когда гражданский служащий, достигший 60-летнего возраста, отказывается от "перезаключения" служебного контракта. Возникают вопросы: как должен в таком случае поступить работодатель (представитель нанимателя), вправе ли он расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим? Таких оснований увольнения, как достижение 60-летнего возраста или отказ от перезаключения служебного контракта, законодательством не предусмотрено.

В Законе о гражданской службе введено новое понятие - приостановление служебного контракта (ч. 1 ст. 39). При определенных обстоятельствах, не зависящих от воли сторон, служебный контракт не прекращается, а приостанавливается.

Основания приостановления служебного контракта, перечисленные в ч. 1 ст. 39 Закона о гражданской службе, весьма различны. Приостановление служебного контракта предусматривается:

  1. в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;
  2. в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда;
  3. в связи с избранием или назначением гражданского служащего на государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ или муниципальную должность либо избранием на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе;
  4. в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой, если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ;
  5. в иных случаях, связанных с исполнением государственных обязанностей, установленных федеральным законом.

Правовое положение лица, служебный контракт с которым приостановлен, оказывается весьма неопределенным. Как следует из формулировки Закона, при приостановлении служебного контракта гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы, но остается в соответствующем реестре и включается в кадровый резерв. Однако в Законе не указывается, что следует понимать под кадровым резервом: представляет ли он собою лишь перечень лиц, которым должна быть предоставлена должность государственной гражданской службы, или это список гражданских служащих, ожидающих предоставления соответствующей должности и находящихся до изменения обстоятельств на временном простое с выплатой какого-то содержания? Неясно, обеспечивается ли гражданский служащий в период приостановления служебного контракта в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, денежным содержанием, вправе ли он, не ожидая прекращения служебного контракта, вступать в трудовые отношения с другим работодателем и т.д.

В Законе нет нормы, согласно которой с прекращением обстоятельств, послуживших основанием к приостановлению служебного контракта, гражданский служащий должен быть восстановлен в должности. Более того, предусматривается возможность расторжения приостановленного контракта. Так, если в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, перечисленных в п. п. 1, 3 и 4, гражданский служащий не назначается на должность гражданской службы, то служебный контракт подлежит прекращению. При приостановлении контракта в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, установлен иной порядок: если в течение шести месяцев невозможно предоставить гражданскому служащему, служебный контракт с которым приостановлен, другую должность гражданской службы, то приостановленный служебный контракт подлежит прекращению, причем увольнение в этом случае возможно лишь с согласия гражданского служащего. Такое регулирование может завести ситуацию в тупик: при отсутствии согласия на увольнение и обязанности представителя нанимателя восстановить действие служебного контракта приостановление контракта принимает бессрочный характер.

Неясность правового статуса лица, служебный контракт с которым приостановлен, недостаточная защита его трудовых прав требуют внесения существенных изменений в соответствующее регулирование.

От приостановления и прекращения служебного контракта следует отличать отстранение гражданского служащего от замещаемой должности. Если прекращение служебного контракта предполагает полное прекращение прав и обязанностей сторон контракта, то отстранение от замещаемой должности не прерывает существующего служебного правоотношения, а ведет к появлению новых прав и обязанностей сторон. В науке трудового права под отстранением от работы понимается недопущение работодателем работника к выполнению работы по трудовой функции, обусловленной трудовым договором. Данное определение базируется на нормах ТК РФ, и Закон о гражданской службе воспроизвел его в ст. 32.

Отстранение от работы допускается лишь по основаниям, указанным в законе. При отсутствии таких оснований работодатель не вправе отстранять работника от работы, поскольку это было бы нарушением условий трудового договора, по которому работодатель обязался предоставить работнику работу. Специфику отстранения от работы представители науки трудового права видят в том, что при наличии соответствующего основания работодатель обязан отстранить работника от работы <16>. Кроме того, хотя отстранение от работы и предполагается как временный акт, оно не может быть ограничено фиксированным сроком, так как работник отстраняется до устранения обстоятельств, явившихся основанием для принятия такого решения.

<16> Курс трудового права / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова, А.С. Пашкова. СПб., 2007. Т. 3. С. 507 - 517.

Отстранение от работы означает для работника невозможность выполнять работу в силу прямого указания работодателя. Это положение верно для любого работника, в том числе и для государственного гражданского служащего.

ТК РФ предусматривает шесть случаев отстранения от работы и указывает, что число таких случаев может быть увеличено как федеральными законами, так и иными нормативными правовыми актами РФ. Закон же о гражданской службе в ст. 32 предусматривает четыре случая отстранения от замещаемой должности, три из которых прямо повторяют норму ТК, хотя и не дословно, а четвертый является специфическим для гражданских служащих. Кроме случаев отстранения от должности, предусмотренных в ст. 32 Закона, представитель нанимателя может отстранить гражданского служащего при осуществлении служебной проверки и в период урегулирования конфликта интересов.

Отстранение от занимаемой должности осуществляет представитель нанимателя. В отличие от общего правила, установленного ТК, представитель нанимателя в одних случаях обязан произвести отстранение гражданского служащего от исполнения служебных обязанностей, в других случаях он имеет право, но не обязан это сделать.

Представитель нанимателя обязан отстранить гражданского служащего от замещаемой должности:

  1. при появлении гражданского служащего на службе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;
  2. в случае если гражданский служащий не прошел в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны профессиональной служебной деятельности (охраны труда);
  3. в случае привлечения гражданского служащего в качестве обвиняемого, если судом вынесено в отношении его постановление о временном отстранении от должности в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ.

Представитель нанимателя вправе отстранить гражданского служащего от замещаемой должности в период урегулирования конфликта интересов, а также при проведении служебной проверки перед применением дисциплинарного взыскания. Данная особенность отражает специфику гражданской службы.

Отсутствие в Законе некоторых других оснований отстранения от замещаемой должности ставит перед практикой вопрос: применимы ли в этом случае нормы, предусмотренные в ТК РФ? Так, ст. 76 ТК РФ обязывает работодателя отстранить от работы работника при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором. Поскольку данная ситуация возможна и при прохождении гражданской службы, а этот вопрос не урегулирован в специальном законе, то должна действовать общая норма ТК. Нормы ТК РФ также будут действовать в случае отстранения работника от должности в связи с приостановлением на срок до двух месяцев действия специального права, поскольку возможность отстранения от должности в такой ситуации Законом о гражданской службе не установлена.

При отстранении гражданского служащего от замещаемой должности в период урегулирования конфликта интересов и на время служебной проверки денежное содержание за ним сохраняется. В остальных случаях отстранения от замещаемой должности гражданской службы денежное содержание не выплачивается. Такое положение оправдано, поскольку речь идет об определенных проступках гражданского служащего. Сомнение возникает лишь в том случае, когда гражданский служащий не прошел проверку знаний в области охраны труда не по своей вине. ТК в этом случае признает право работника на сохранение за ним заработной платы, и гражданский служащий не должен быть поставлен в худшее положение по сравнению с другими работниками.