Мудрый Юрист

Проблемы правового регулирования публичной собственности в государствах с переходными экономиками и возможные пути их решения

Андреева Галина Николаевна, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института научной информации по общественным наукам РАН.

На основе анализа характерных черт публичной собственности и истории формирования ее правового статуса в статье выделены ключевые для стран с переходной экономикой проблемы правового регулирования публичной собственности: обеспечение использования объектов права публичной собственности в соответствии с публичной функцией; защита публичной собственности от управляющих ее объектами от имени публичного образования; поиск форм управления публичным имуществом, обеспечивающих его оптимальное использование с точки зрения осуществления публичной функции; порядок определения судьбы имущества, находящегося в публичной собственности при прекращении публичной функции.

Основными инструментами решения этих проблем в современных государствах является принятие продуманного и увязанного с выполняемой публичной функцией текущего законодательства о публичной собственности, в некоторых случаях полезны дополнительные конституционные гарантии и активный конституционный контроль.

Публичная собственность создает вечный соблазн для находящейся у власти политической элиты использовать ее в узко корпоративных интересах. Способность общества противостоять этому и создать эффективные правовые механизмы, обеспечивающие использование публичной собственности в публичных интересах, во многом предопределяет перспективы и успешность его развития.

Ключевые слова: публичная собственность, публичная функция, переходная экономика, правовые гарантии, конституционный контроль.

Problems of legal regulation of public property in the transitive economy states and possible approaches to solution

G.N. Andreeva

Based on the analysis of the key properties of public property and the history of the formation of its legal status, the author outlines main problems of the regulation of public property in the states with the transition economy, such as: securing the use of public property according to the public interest; protecting the public property against abuse of it by the bodies, managing it on behalf of the society; search of the new forms of management of public property in view of optimal performance of its public function; the rules of determining the destiny of the public property after the discontinuation of the corresponding public function.

Primary approaches to solution of such problems in the contemporary states are: well-thought-out legislation, bound to the function of public property; in some cases additional constitutional guarantees and the active constitutional control are also effective.

The public property always tempts the political elite to use the property in their own interest, so the society should have ability to prevent such attempts of the elite and to establish effective legal system for protecting the use of public property in public interest. The existence and the grade of such ability have a strong influence on the prospects of the society and the success of its development.

Key words: public property, public functions, transitive economy, legal guarantees, constitutional control.

Формирование и правовое регулирование публичной собственности в государствах с переходными экономиками - процесс сугубо практический, обусловленный конкретно-исторической ситуацией, потребностями национального развития (или модернизации), особенностями национальной системы управления, целевыми установками управляющих, другими конкретными национальными факторами и в силу этого обладающий в каждой стране значительным своеобразием. Однако существует некое "ядро" требований к этому процессу, которое обеспечивает социальное предназначение публичной собственности. Эти требования сложились исторически в странах с рыночной экономикой, были осмыслены учеными и сформулированы теоретически в виде теории публичной собственности. По отношению к практике теория публичной собственности предстает как осмысление каркаса, на котором держится здание публичной собственности, каркаса, удерживающего публичную собственность от перерождения во что-то иное по сути при сохранении прежней формы, например от превращения государственной собственности в государственную форму олигархического владения в интересах узкого круга лиц. С распространением конституционного контроля теория публичной собственности получила подкрепление в судебных решениях, выстраивающих всю систему общественных отношений в соответствии с Конституцией государства.

В данной статье автор ставит цель показать, как "высокая теория" публичной собственности приложима к практике, прежде всего к практике правового регулирования.

Понятие публичной собственности имеет наиболее выкристаллизованное содержание в странах со сложившимся делением права на публичное и частное. Публичная собственность в них имеет четкий круг собственников, прямо определенных в законах в качестве таковых - государство, корпорации публичного права и иные аналогичные институты, муниципальные образования. Цель существования публичной собственности - обеспечение определенной публичной функции, с этой точки зрения публичная собственность - это вообще не собственность в том смысле, в котором говорят об институте частной собственности, нацеленном на удовлетворение потребностей собственника, а материальная основа осуществления публичной функции, появляющаяся, исчезающая и переходящая вместе с последней (т.е. она "привязана" в первую очередь не к публичному собственнику, а к публичной функции, а уже через нее к собственнику). Эта особенность публичной собственности во многих странах получила отражение в специальной терминологии, относящейся к институту публичной собственности, отличной от терминологии частной собственности <1>.

<1> Об этом см.: Андреева Г.Н. Собственность в конституциях зарубежных стран и Российской Федерации. М., 2009. С. 23 - 36.

Круг объектов публичной собственности также определяется ее публичной функцией. В отличие от частного собственника публичное образование не может позволить себе приобрести объект публичной собственности, который просто нравится лицам, осуществляющим управление публичной собственностью, или собирательство плюшкинского типа, поскольку назначение публичной собственности в обеспечении потребностей общества прямо (конституционно или законодательно) определенное и обусловленное публичной функцией.

В силу особой природы институт публичной собственности базируется на таких принципах (неприкосновенность, неотчуждаемость, неприменение сроков давности), которые, с одной стороны, позволяют охранять ее как от третьих лиц, например от посягательств граждан, так и от самого собственника, например от государства в лице соответствующих должностных лиц, осуществляющих управление государственной собственностью. В этой двойной защите также заключается существенное отличие публичной собственности от частной собственности, соответственно, статуса объектов публичной собственности от объектов частной собственности. Следует отметить, что даже сходные с принципами частной собственности принципы при применении к институту публичной собственности проявляют своеобразие, которое обусловлено публичной функцией. Например, в отличие от принципа неприкосновенности частной собственности, при реализации в законодательстве принципа неприкосновенности публичной собственности центр "тяжести" регулирования перенесен с защиты прав собственника (хотя это немаловажно и для публичной собственности) на сохранение и обеспечение публичной функции, выполняемой данным объектом собственности.

Особенности современного института публичной собственности являются результатом (в относительно близкой исторической ретроспективе) эволюции институтов феодального государства, обеспечивавшего повышенную (максимальную) защиту собственности монарха в условиях иерархии степени защиты собственности его подданных в зависимости от их статуса и близости к престолу. Сначала в силу слитности суверена с государством разделения имущества монарха и имущества для собственно государственных нужд не производилось, что было логично, поскольку вся жизнь монарха была публичной. Во Франции, например, выделение частного имущества монарха из общего массива государственного имущества наметилось только накануне Великой французской революции, в других странах - в разные периоды, но направление эволюции в этом плане было в целом одинаковым: от слитного имущества монарха и государства, как имущества, обладающего особой защитой и особым правовым статусом, к выделению из него частного имущества монарха при сохранении высокой степени защиты собственно государственного имущества. Последняя заключалась не только в том, что другие лица не могли завладеть им без воли монарха, а за нарушение налагались самые строгие наказания, но и в том, что сам монарх постепенно был ограничен в распоряжении государственной собственностью ее целевым назначением. На это указывают и случаи парламентских расследований дарений монархом земельной собственности, и то, что постепенно формировалось множество градаций статусов государственного имущества, предоставляемого в распоряжение различных лиц за государственную службу, которые позволяли ему формально оставаться королевским, но фактически переходить по наследству к другим лицам (как, например, "realengo" в Испании). Сами поиски "обхода" свидетельствуют о сложившемся направлении эволюции института, о том, что передача государственного имущества третьим лицам во многих случаях воспринималась как неправомерная. Можно сказать, что уже в протоистории публичной собственности проявились проблемы, которые сопровождают ее на протяжении всей последующей эволюции: обеспечения использования публичной собственности по назначению; поиска баланса между необходимостью ее максимальной защиты и обеспечением возможности ею распорядиться; форм защиты от посягательств лица, осуществляющего функции собственника. Многие правовые инструментарии, обеспечивавшие решение этих проблем, возникли по инициативе самих монархов и, можно сказать, были найдены интуитивно (как, например, объявление во Франции в 1539 году Франциском I доменов неотчуждаемыми и не подлежащими срокам давности), однако постепенно они стали "обрастать" теоретическими обоснованиями ("как государство богатеет и чем живет") и обычаями, закреплявшими особый статус публичной собственности в соответствии с ее целевым публичным назначением. Обновление после революций института публичной собственности столкнулось с теми же проблемами в новой ситуации. Высокая защищенность и неотчуждаемость публичной собственности была сохранена и подчас даже усилена (в частности, против революционных грабежей), поскольку без этого невозможно было обеспечить выполнение публичных функций. С другой стороны, эта высокая защищенность связывала публичного собственника. Для преодоления противоречия была изобретена конструкция, разделяющая на части собственность публичных образований, например собственность государства на публичную государственную собственность и частную государственную собственность, т.е. из массива публичного имущества вновь выделяется имущество со статусом, приближенным к праву частной собственности (но не совпадающим полностью с ней). Это придало большую мобильность управлению данной частью публичного имущества, но также создало больше возможностей для злоупотреблений. Однако в контексте темы статьи важно отметить, что это - один из вариантов разрешения противоречий, которые заложены в самой природе публичной собственности.

"Огня" в эти поиски решения проблем добавили экономические идеи второй половины XX в., направленные на придание динамики использованию публичной собственности, прежде всего государственной собственности, и применение к ней идей экономической эффективности и использования рыночных механизмов, действовавших в сфере частной собственности. Вопрос о том, в какой степени применимы экономические механизмы к публичной собственности, является очень тонким и требует специального рассмотрения, но для нас важно, что вновь наблюдается попытка найти баланс между защищенностью публичной собственности и возможностью распоряжения ею. На успешность решения этой задачи влияет множество факторов (общая правовая культура, понимание значимости обеспечения общесоциальных интересов, степень коррумпированности государственной системы и т.д.). Соответственно, в демократических и мало коррумпированных системах эта задача решается более или менее удовлетворительно в силу того, что в них сформирован более или менее эффективный общественный и государственный контроль; в коррумпированных и недемократических системах попытки ее решения часто представляют собой серию неудач. Много конкретных примеров в этом плане содержат попытки оптимизации управления национальными ресурсами в развивающихся странах с помощью приватизации публичной собственности или передачи ее из государственного управления в концессионное и обратно.

По сути, в ходе истории возникновения и развития современного института публичной собственности выявились ключевые вопросы, ответы на которые должно давать ее адекватное и современное правовое регулирование.

  1. Какую необходимую обществу публичную функцию обеспечивает данный объект (объекты) публичной собственности?
  2. Насколько он необходим для ее выполнения?
  3. Каким образом должно осуществляться управление объектами публичной собственности, обеспечивающее осуществление указанной публичной функции?
  4. Какие правовые инструменты необходимы для защиты публичной собственности от третьих лиц и от самих управляющих публичной собственностью?
  5. Кто, в каком порядке и каким образом может распорядиться объектами публичной собственности в случае упразднения публичной функции?

Чем более отчетливыми, детальными и увязанными с выполняемой публичной функцией являются ответы в правовом плане на эти вопросы, чем более транспарентно само управление объектами публичной собственности, тем проще обществу находить ответы на новые вызовы времени, связанные с публичной собственностью, тем менее вероятно, что институт публичной собственности станет причиной социального недовольства.

Естественно, возможные варианты ответов на эти вопросы и, соответственно, уже существующие способы решения проблем правового регулирования публичной собственности многообразны и их изложение выходит за рамки данной статьи. Далее хотелось бы остановиться на некоторых ключевых для стран с переходной экономикой аспектах, а именно:

  1. обеспечении соответствия использования объектов права публичной собственности в соответствии с публичной функцией;
  2. защите имущества в публичной собственности от управляющих им от имени публичного образования;
  3. поиске форм управления публичным имуществом, обеспечивающих его оптимальное использование с точки зрения осуществления публичной функции;
  4. порядке определения судьбы имущества, находящегося в публичной собственности, при прекращении публичной функции.

Выбор проблем и инструментов их решения определяется тем, что они с особой остротой возникают в государствах с переходной экономикой. Сам термин переходная экономика широко применяется в социальных науках к странам, осуществляющим быструю модернизацию различного типа. Далее вопрос будет рассматриваться с ориентиром прежде всего на постсоциалистические страны, хотя это актуально и для других стран с переходной экономикой.

  1. Проблема обеспечения соответствия использования объектов права публичной собственности публичной функции.

Особенность обществ с переходной экономикой состоит в том, что в них наряду с трансформацией экономики происходит изменение государственных функций. Наиболее масштабен этот процесс в постсоциалистических странах, осуществляющих переход от тотального государства, охватывающего все сферы жизни, превратившего экономику в инструмент реализации идеи социализма, к государству, осуществляющему только те функции, которые, по словам знаменитого философа и государствоведа Вильгельма фон Гумбольдта, общество не может осуществлять само. Таким образом, эти государства должны быстро осуществить (а общество осмыслить) процесс, который в Германии, например, происходил в течение XIX в. (а в ряде стран и гораздо раньше). При этом необходимо было "высечь" из огромной глыбы государственных функций тотального государства только необходимые современному государству. Поскольку представления о том, что, может, само общество является для постсоциалистических стран крайне неопределенным в результате почти столетия тоталитарного государства и политики патернализма, то, естественно, в этом вопросе за образец были взяты высокоразвитые западные страны. Оставив в стороне вопрос о том, какие нужны были специальные (в том числе конституционные) механизмы перехода, как они использовались в постсоциалистических странах и какова их эволюция, отметим, что к настоящему моменту в этих странах определенные конституционные и правовые основы публичной (прежде всего государственной и муниципальной) собственности сформировались. Принятие постсоциалистических конституций перенесло вопрос о том, какими публичными функциями обладает государство, из области теоретической, в область практическую, в сферу деятельности парламента и правительства. А высший и, можно сказать, концептуально-определяющий контроль за тем, чтобы перечень объектов публичной собственности определялся в соответствии с определенными конституционно и осуществляемыми государством, муниципальными образованиями и другими публичными собственниками публичными функциями, возложен на орган конституционного контроля. И это в современном мире самый эффективный инструмент обеспечения использования объектов публичной собственности в соответствии с публичной функцией. При условии, конечно, наличия активного и авторитетного органа конституционного контроля.

На первый взгляд, выше изложены азы современного конституционализма. Однако, к сожалению, в пылу решения сиюминутных проблем именно об этих азах и забывают, причем все участники политических дискуссий об использовании государственных средств и других видов публичной собственности. Это в большей или меньшей мере характерно для общественного правосознания большинства постсоциалистических стран, но в одних странах нивелируется органами конституционного контроля, в других нет. Можно привести множество примеров и из российского опыта, один из последних - обращение общественности к главе государства и главе правительства с просьбой разобраться в ситуации с неудачным выступлением российской сборной на Олимпиаде в Ванкувере <1>. Критические замечания авторов и требования реформирования во многом справедливы, однако вопрос о том, как и что реформировать в государственном управлении, должен решаться на основе публичных функций, зафиксированных в Конституции, а из положений ст. 41 Конституции о поощрении деятельности, способствующей укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, отнюдь не очевидно, что вытекает ответственность государственных органов за обеспечение "достойного страны количества медалей" или создание для этого разветвленной системы государственных органов с соответствующими объектами публичной собственности. Скорее это повод для общественной дискуссии об определении социальных приоритетов и роли государственных органов в обеспечении данного конституционного положения.

<1> Ветераны написали Дмитрию Медведеву и Владимиру Путину // Коммерсантъ. 26.03.2010. N 52 (4352). http: //kommersant.ru/ doc.aspx?DocsID= 1343056.
  1. Защита публичной собственности от лиц, управляющих ее объектами от имени публичного образования.

Это, можно сказать, старая проблема, а ее решение - составная часть антикоррупционной политики. Большое внимание этой проблеме уделяется в развивающихся странах. Например, в странах Латинской Америки соответствующие правовые инструменты противодействия получили конституционное закрепление еще в период раннего конституционализма. К таким используемым и в настоящее время инструментам относятся различного рода конституционные и законодательные требования к лицам, осуществляющим управление государственной собственностью, особенно в концессионной форме, несовместимость ряда государственных должностей с участием в концессиях, запрет должностным лицам получать концессии, требования к закону, устанавливающему порядок управления публичной собственностью, и др. (Конституции Боливии, Бразилии, Гондураса, Сальвадора, Эквадора и некоторых других стран).

Разумеется, было бы наивно рассматривать такие запреты как полностью исключающие соответствующие нарушения в странах с высокой степенью коррумпированности. При остром желании на практике находят пути обхода этих конституционных положений, тем более что политическая элита в Латинской Америке является достаточно высоко образованной, чтобы не действовать "топорными" методами. Смысл существования данных конституционных норм в другом: в создании режима недопустимости такого поведения. Ситуация для формирования правосознания общества разная, когда для власти конституционно устанавливается режим вседозволенности (назначение любых лиц на управление публичным сектором, отсутствие конституционных критериев для отбора участников приватизации и т.д.) и когда установлены конституционные запреты. В первом случае к публичной власти можно взывать только с позиций совести и справедливости либо ссылаясь на то, что так не делают в цивилизованных странах (достаточно уязвимый аргумент). Во втором случае имеется как минимум конституционная основа для общественной дискуссии о действиях представителей государственной власти по использованию публичного имущества, как максимум - основание для обращения в орган конституционного контроля.

  1. Формы управления публичным имуществом, обеспечивающие его оптимальное использование с точки зрения осуществления публичной функции.

Это также проблема, решение которой особенно трудно происходит в развивающихся странах. Если в демократических странах оно осуществляется путем длительных "примериваний", публичных дискуссий и на основе обширных научных исследований, в результате чего достигается определенный общественный консенсус относительно допустимости тех или иных реформ управления публичной собственностью (в противном случае они могут быть отложены на неопределенный срок), то развивающиеся страны представляют собой полигон хаотичных экспериментов. Здесь определенно сказывается отсутствие ресурса времени и инфраструктуры гражданского общества, способной корректировать государственную деятельность. Основными средствами решения данной проблемы являются разработка детального законодательства, соотнесенного с выполняемой публичной функцией, и конституционный контроль.

  1. Судьба имущества, находящегося в публичной собственности, при прекращении публичной функции.

Прекращение (упразднение) публичной функции влечет упразднение осуществлявшего ее органа государства. Вопрос об использовавшихся для осуществления объектов публичной собственности может быть решен различным образом в зависимости от характеристик самого объекта, возможности (и потребности) в его использовании для осуществления других публичных функций (включая функции, осуществляемые другими публичными образованиями), направления административной реформы и других обстоятельств. В некоторых случаях показана приватизация, которая в постсоциалистических странах стала магистральным направлением распоряжения государственной собственностью, прежде всего в силу "избыточности" государственной производственной собственности. Однако и здесь может быть учтен опыт, накопленный в этом плане человеческим сообществом: приоритет при определении судьбы объектов публичной собственности должен быть отдан таким решениям, которые позволяют продолжать использовать ее в публичных целях (например, другими публичными образованиями), и только при отсутствии такой возможности вести к приватизации. Решение данного вопроса и обоснование выбора судьбы объектов публичной собственности должно быть публичным, процедуры детально урегулированы законодательством.

Относительно самой приватизации существует простой, действенный и потому мало применяемый в переходных экономиках рецепт: создание продуманного, целеувязанного, сбалансированно урегулированного правового механизма процессов приватизации, уточнение его моральных основ и установок. Ключевыми моментами законодательства о приватизации являются ответы на вопросы о том, какие публичные процедуры будут предшествовать приватизации, какой государственный орган будет принимать решение о приватизации, какими критериями будет руководствоваться этот орган, степень публичности принятия решения, возможности его судебного обжалования на всех стадиях, возможности проведения независимых экспертиз, в том числе и общественностью, оценка рисков и далеко идущих последствий решения. Там, где в законодательстве о приватизации открыты каналы для выражения и учета общественного мнения и возможности для поиска альтернативных решений, приватизация не вызывает массовых всплесков негативных социальных эмоций, а проблемы разрешаются путем поисков приемлемых для разных социальных групп решений.

Заключение.

Как мы видим, в арсенале правовой науки и опирающейся на ее результаты практики конституционного и законодательного регулирования публичной собственности накоплен немалый набор средств такого регулирования публичной собственности, которое позволяет минимизировать социальную напряженность в отношении распоряжения ею. Другое дело, что использовать публичную собственность в узко корпоративных интересах - вечный соблазн для политической элиты, находящейся у власти. Ответ на вопрос о том, насколько общество способно противостоять этому и создать эффективные механизмы, обеспечивающие использование публичной собственности в публичных интересах, во многом предопределяет ответ о перспективах и успешности его развития.